TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 11 de septiembre de 2013
203° y 154°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2013-3850.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, en su carácter de Defensor de los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de julio de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de “EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra la delincuencia organizada, y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación.”

DE LA ADMISIBILIDAD

El 3 de septiembre de 2013, respecto al recurso de apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“…UNICO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y artículo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de julio de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, “previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la delincuencia organizada”, y (…) USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de identificación…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13 de julio de 2013, el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia oral para oír al imputado, cuya copia del acta levantada cursa a los folios 24 al 29 de las presentes actuaciones, y de cuyo contenido se desprende lo siguiente:

“ (…)En el día de hoy, sábado trece (13) de julio, del año dos mil trece (2013), estando este tribunal de guardia, y siendo las 4:45 horas de la tarde, de la fecha fijada por este tribunal, para realizar la audiencia oral para oír al aprehendido, solicitada por la fiscal de flagrancia del ministerio publico del área metropolitana de caracas DRA. MARLIN GABRIELA OLIVIERA, quien presenta al ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, debidamente asistido por ABG.FRANCISCO RUIZ, defensor público Nº 96º. En este estado, la ciudadana juez FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ, le solicita la ciudadana secretaria ABOGADO SUNILDA DEL C. BERRIO E, verifique la presencia de las partes, encontrándose presentes, todas y cada una de ellas, seguidamente, la ciudadana juez declaro abierto el acto y procedió a informar el objeto de la presente audiencia. Acto seguido, se le concedió el derecho de palabra al representante del ministerio público, quien expone: “esta representación fiscal presenta al ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la división de investigaciones, científicas, penales y criminalísticas, quienes exponen “… en esta misma fecha, siendo las 05:30, horas de la tarde compareció por ante despacho, el detective agregando: Jorge DE FREITAS, adscrito a esta división, de este cuerpo policial, estando debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 115º, 153º y 266 del código orgánico procesal penal y en concordancia con los artículos 34º 35º 36º 50º ordinal I de la ley orgánica del servicio de policía de investigación, el cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalísticas y el servicio nacional de medicina y ciencias forenses, deja constancia de las sigui8ente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: “ dándole cumplimiento al operativo erigidos por la gran misión a toda vida Venezuela implementada por el Ejecutivo Nacional, cuando me trasladaba en la unidad P-30-3 77 en compañía de los funcionarios: Inspector Orlando CISNEROS, y el Detective Franklin NIÑO, portando el móvil 4101, la Avenida Universidad, del Caso Centra!, Adyacente a la estación del metro Parque Carabobo, Municipio Libertador. Distrito capital, estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, fuimos abordados por un ciudadano de nombre Joao (EL RESTO DE SUS DATOS REPOSARAN EN UNA PLANILLA INVERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS. TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES) quien nos manifestó que el día de ayer jueves 11-07-2013, cuando se encontraba en su negocio el Abasto biona ubicado en la Avenida Universidad, Esquina Misericordia. Parroquia La Candelaria. Municipio Libertador, Distrito Capital, alrededor de las 05:00 horas de la tarde fue abordado por dos sujetos uno de piel de color blanca y el otro de piel morena, quienes le entregaran un sobre de manila de color amarillo, manifestándole que lo leyera y que no se pusiera cómico ya que venían al día siguiente, motivo por el cual cuanto abrió el sobre noto que yacía dentro del mismo una nota donde se le indicaba que si no pagaba la cantidad de Cien Mil (100.000,000) de bolívares en efectivo se moriría él o su familia: Indicando que estos los sujetos se encontraban en los alrededores del abasto el día de hoy portando como vestimenta el primero de piel blanca una franela blanca, unos jeans y unos zapatos deportivos igualmente de color blanco y el segundo de piel morena una franela azul, un jeans ,y unos zapatos deportivos de color negro, en vista de tal situación y con la premura de caso nos trasladamos hasta la dirección antes menciona donde logramos avistar a dos sujetos con características similares a las aportadas por el ciudadano en cuestión, por lo que con la seguridad del caso, le dictamos la voz de alto, logrando neutralizarlos, acto seguido el Detective Franklin NIÑO, amparado eh el artículo 205° del "Código Orgánico Procesal Penal" le efectúo la revisión corporal a dichos ciudadanos, encontrado en el bolsillo de cada uno dos cédulas de identidad quedando identificados de la siguiente manera, el primero como: Daniel Alberto MENDOZA ARIAS, de nacionalidad Venezolana, natural de cartanal, Estado Miranda de 22 años de edad, fecha de nacimiento. 24/02/1991, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, portador de la cédula de identidad, V-21.151.125, portaba terciado al cuerpo un (O1) bolso de color negro, elaborado en material sintético, sin marca aparente, contentivo en su interior un sobre de manila dentro del cual se encontraba una hoja tamaño carta con la siguiente escritura; "EPALE MALDITO TODO BIEN TE TENEMOS MARCADO A TI Y A TU FAMILIA SI NO QUIERES QUE TE PASE NADA QUEREMOS 100 MILLONES EN EFECTIVO EN ESTE MISMO SOBRE SIN PAJA O TE MUERES O MEJOR AUN SE MUERE TU FAMILIA. YA SABES SIN POLICÍA NI NADA SI TU COPERAS NOSOTROS TAMBIÉN LO HAREMOS CONTIGO ENTREGA EL DINERO DESPUÉS DE ALMUERZO LO VA A RETIRAR UNA PERSONA CON UN -SOBRE IGUAL O TE MUERES" y el segundo como: Donys RUIZ ACUÑA, de nacionalidad Venezolana, de 24 anos de erad, fecha de nacimiento, 17/10/1984, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida portador de la cédula de identidad .V-17.223.917, este última al notar que era una copia se le pregunto al ciudadano el porqué de la misma indicando esta persona que esa cédula era falsa que su verdadero nombre era Dainer de Jesús MARTÍNEZ VERGARA, de nacionalidad Colombiana, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 28/07/1988, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida. Lo que constituye la comisión de un delito flagrante de nuestra competencia contemplado en la Ley Contra el Secuestro y La Extorsión, por lo que de manera inmediata fueron impuestos estos ciudadanos de sus Derechos Constitucionales consagrados en el Artículo 49° de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela y en concordancia con el Artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal; Acto seguido nos retiramos del lugar trasladando a las personas aprehendidas y de manera separada al ciudadano Joao, quien figura como agraviado en el presente caso, hacia la Sede de este Despacho al igual que las evidencias de interés criminalísticas incautadas en el lugar de la Información de esta oficina donde procedí a, verificar ante el Sistema Integrado de Información Policial (S.LLPOL) los posibles registros o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos aprehendido logrando determinar que ninguno de los ciudadanos poseen registros ni solicitud alguna; En este mismo orden de ideas el funcionario Inspector. Orlando CISNEROS. Le efectuó llamada telefónica al ciudadano abogado Alejandro CORSER, Fiscal 38° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Casacas, fiscal de guardia en esta oficina, a fin de notificarles con respecto a la aprehensión de estos ciudadanos, quienes se dieron por notificados". Por este hecho, este despacho dio inicio a las Actas Procesales signadas con la nomenclatura J-045.644. Por uno de los delitos contemplados y sancionados en la Ley Contra el Secuestro y La Extorsión: Se consigna mediante la presente. Planilla de Cadena de Custodia, fijaciones; ortografías de las evidencias de interés criminalístico incautadas y la planilla Derechos de Imputado debidamente firmado por los ciudadanos aprehendidos, Por esta razón solicito que el procedimiento a seguir en el presente caso se a el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último parte del artículo 737 del Código Orgánico Procesal Penal calificó los hechos como para el ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS delito de extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia organizada, AGAVILLAMIETO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, у para el ciudadano DAINER DE JESÚS MARTÍNEZ VERGARA los delitos de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y falsa atestación ante funcionario público, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal y USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de identificación y solicito como Medida de coerción personal Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículo 236 en sus ordinales Io 2o y 3o, 237 ordinales 2° y 3o y parágrafo primero y artículo 238.2, y por ultimo copia simple del acta. Es todo" seguidamente la ciudadana juez impone al imputado del precepto constitucional contenido en el ordinal 5º del artículo 49 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela , así corno de lo dispuesto en el artículo 131º del Código Orgánico Procesal Penan así como las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 38 Principio de Oportunidad, 41 Acuerdos Preparatorios, 43 Suspensión Condicional del Proceso y 375 Procedimiento por Admisión de los hechos todos de la Ley Adjetiva Penal, las cuales no son dadas en esta oportunidad, y manifestando el imputado su deseo en declarar. Acto seguido, se procede a identificar a los mismos, quienes manifiestan ser y llamarse como ha quedado escrito ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS, nacionalidad Venezolano, natural de Ocumare del Tuy, donde nació en fecha 24/02/1991, edad 22 años, estado civil, soltero, profesión vendedor de calzado, laborando en la hoyada, local la Niké, hijo de Fany María Arias (V) y Alberto José Mendoza (V) residenciado en: urbanización Cartanal, valles del tu y municipio independencia. Casa de color azul, cerca al modulo de la policía de Miranda. Teléfono 0414.029.4042, 04162023164 y titular de la cedula de identidad № 21.151.125, quien expone: "No deseo declarar" DAINER DE JESÚS MARTÍNEZ VERGARA, nacionalidad Colombiana, natural de "Medellín, donde nació en fecha 28/07/1988, edad 24 años, estado civil soltero, profesión obrero, laborando compañía parque T, hijo de DÓRIS y MELKIS MARTÍNEZ residenciado en los valle del Tuy, Urbanización el cartanal, sector 7, casa numero 74, diagonal al mercal Teléfono 04266151921; INDOCUMENTADO, quien expone: “no deseo declarar. Es todo” Seguidamente se le sede el derecho de palabra al ciudadano Seguidamente, se le concede el derecho de palabra a la defensa abogado FRANCISCO RUIZ, quien expone; De autos se evidencia que nunca se materializó acto patrimonial, es decir nunca hubo erogación a favor de mis patrocinados, por lo que se evidencia que" podríamos estar ten el simple delito de amenaza el cual es de carácter privado. La Defensa estima que aún cuando estén llenos los extremos del artículo 236, el presunto delito aquí explanado debe apreciarse desde la óptica imparcial del juzgador, ya que es el Juez de Control quien tiene encomendado como Juez Constitucional conocer en la figura de la flagrancia él acto de imputación, acto que comporta el verdadero nacimiento del derecho a la defensa, por tal motivo, la calificación que se pudiera acoger en esta audiencia significará la correcta investigación en los actos sucesivos del proceso. Por tal motivo, aunque en la práctica se alude que es una precalificación y que la misma puede cambiar en el transcurso del proceso, el acatamiento de la misma, implica estimar la gravedad del delito, y las demás circunstancias, para imponer o no cualquier medida de aseguramiento del proceso, y con más relevancia la privación de libertad. Es tan necesario la correcta adecuación de la norma a! momento de acoger o no la precalificación, que nuestro' Legislador hace alusión al peligro de fuga, y sobre todo la pena eventual que pudiera ser impuesta; por tal motivo, precalificar erróneamente y aceptar contrario a los hechos produce indefensión, y por ende gravamen irreparable, de tal forma en el caso de autos, no se analizó la figura inacabada de delito prevista en el artículo 80 Sustantivo Penal, con la consecuente rebaja sustancial de ½ de la pena hipotética que podría imponerse, por ello siendo viable en esta etapa del proceso pido al Tribunal desestime tal precalificativo, y acoja el criterio de la defensa en cuanto a la tentativa en este caso. Por último solicito copias simples de las presentes actuaciones. Es todo". Seguidamente, toma la palabra la ciudadana Juez, quien expone: EN ESTE ESTADO, OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES, Y" CUMPLIDAS COMO HAN SIDO LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL DÉCIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE 'LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOL, VARI ANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se continué por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo,373 Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite el delito de de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, al ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARTAS y al ciudadano DAINER DE JESÚS MARTÍNEZ VÉRGARA el delito-de de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE DOCUMENTO FALSO. Previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley de identificación 237, por cuanto consta en el expediente copla de la cédula que presuntamente portaba DAINER DE JESÚS MARTÍNEZ VERGARA, con el nombre de DONYS RUIZ ACUÑA nombre este que utilizo el ciudadano indocumentado. TERCERO: Se decreta Medida Privativa Preventiva de libertad, al ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, por la presunta comisión del delito de al ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS delito y para el ciudadano DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra la delincuencia organizada, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley de identificación 237, desestimando así los delitos de agavillamiento y falsa atestación ante funcionario público imputados por el Ministerio Publico. En cuanto a la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad este Tribuna! consideró en decisión dictada en ese mismo acto que conforme a las circunstancias particulares del caso, que presuntamente los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINJER DE JESÚS MARTÍNEZ VERGARA, fueron los sujetos que bajo amenaza tanto a la vida de la victima JOAO y de sus familiares, si no entregaba la cantidad de 100.000 bolívares moriría uno de ellos por lo que procedió a denunciar y el cuerpo policial, diciéndoles además que esos dos sujetos se encontraban cerca del abasto, por lo que el cuerpo policial, procedió a detenerlos con el sobre y la nota de amenaza, siendo estos los sujetos presuntamente autores del hecho conforme a la entrevista de la víctima. En éste sentido, encontrándonos en presencia de delitos que merecen pena corporal, no prescrito por lo reciente de su comisión, aunado a ellos existen suficientes elementos de convicción ,en contra de los imputados, considera igualmente este Tribunal que está latente el peligro de fuga y de obstaculización, por lo que se presume que el imputado de dejarlo en libertad, puede destruir, ocultar o influir en la víctima del hecho para desvirtuar la verdad de lo ocurrido pudiendo así obstaculizar el proceso, todo esto a tenor de lo establecido en el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero todos de!. Código Orgánico Procesal Penal ,y 238.2 ejusdem, tomando en cuenta que la pena, que supera los diez años en su límite máximo, por lo que de pleno derecho se hace improcedente de medida cautelar, aunado a los numerales segundo, precisamente por la pena que pudiera imponerse en so de resultar culpable y el daño causado. Frente a tales circunstancias, ante La comisión de un hecho delictivo, como lo es la EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la delincuencia organizada, este Tribunal basado en el contenido del artículo 23 ordinales 1°, 2o y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose latente el peligro de fuga así como la obstaculización en la aplicación de la justicia, dado que por la magnitud del daño causado, la pena que pueda llegarse a imponer y además la presunción razonable del peligro de obstaculización de la investigación, al tomar en cuenta que la víctima fue objeto de amenaza por parte del mencionado imputado, todo lo cual hace presumir que obstaculizará e! proceso que se le sigue, ordenando como sitio de reclusión el Internado Judicial de San Juan de los Morros, al cual se le expedirá boleta de encarcelación. Por auto separado se fundamentara la presente decisión, se acuerdan las copias a las partes, CUARTO: con la lectura y posterior firma de la presente acta, quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del código orgánico procesal penal….”

Asimismo corre inserto a los folios 33 al 39, Cuaderno de Apelación, auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia para oír al imputado, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:

“…Consta en las actuaciones y así lo manifestó el Fiscal del Ministerio Público que los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS y DAINER DE JESÚS MARTÍNEZ VERGARA fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la División' de Investigaciones de Homicidios Eje Este dejando Constancia en acta de aprehensión de fecha 12 de julio de 2013, en los términos siguientes

En esta misma fecha, siendo las 05:30, horas de la tarde, compareció por ante este Despacho,-el Detective Agregado: Jorge DE FREITAS, adscrito a esta División, de este Cuerpo Policial, estando debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 115°, 153° y 266 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con los artículos 34" 35° 36° 50° Ordinal lo de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, £1 Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y El Servicio Nacional de medicina y Ciencias . Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: "Dándole cumplimiento al operativo erigidos por la Gran Misión a Toda Vida Venezuela; implementada por el Ejecutivo Nacional, cuando me trasladaba en la unidad P-30-377 en compañía de los funcionarios: Inspector Orlando CISNEROS, y el Detective Franklin NIÑO, portando el móvil 4101, la Avenida Universidad, del Caso Central, Adyacente a la estación del metro Parque Carabobo. Municipio Libertador. Distrito capital, estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, fuimos abordados por un ciudadano de nombre Joao (EL RESTO DE SUS DATOS REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS. TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES) quien nos manifestó que el día-de ayer jueves 11 -07-2013: cuando se encontraba en su negocio el Abasto Biona ubicado en la Avenida Universidad. Esquina Misericordia. Parroquia La Candelaria. Municipio Libertador, Distrito- Capital, alrededor de /as. 05:00 horas de la tarde fue abordado por dos sujetos uno de piel de color blanca y el otro de piel morena, quienes le entregaron un sobre de manila de color amarillo, manifestándole que lo leyera y que no se pusiera cómico ya que venían al día siguiente motivo por el cual cuanto abrió el sobre noto que yacía dentro del mismo una nota donde se le indicaba que si no pagaba la cantidad de Cien Mil (100.000.000) de bolívares en efectivo se moriría él o su familia: Indicando que estos dos sujetos se encontraban en los alrededores del abasto el día de hoy portando como vestimenta el primero de piel blanca una franela blanca, unos jeans y unos zapatos deportivos igualmente de color blanco y el segundo de piel moren 'una franela azul, un jeans y unos zapatos deportivos de color negro, en vista de tal situación y con la premura del caso nos trasladamos hasta la dirección]antes menciona donde logramos avistar a dos sujetos con características similares a las aportadas por el ciudadano en cuestión, por lo que con la seguridad del caso, le dictamos la voz de alto, logrando neutralizarlos, acto seguido el Detective Franklin NIÑO, amparado en el artículo 205° del "Código Orgánico Procesal Penal" le efectúo la revisión corporal a dichos ciudadanos, encontrado en el bolsillo de-cada uno dos cédulas de identidad quedando identificados de la siguiente manera, el primero como: Daniel Alberto MENDOZA ARIAS, de nacionalidad Venezolana, natural de Cartanal, Estado Miranda de 22 años de edad, fecha de nacimiento. 24/02/1991. de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, portador de la cédula de identidad V-21.151.1*25, portaba terciado al cuerpo un (01) bolso de color negro, elaborado en material sintético, sin marca aparente, contentivo en su interior un sobre de manila dentro del cual se encontraba una hoja tamaño carta con la siguiente escritura: "EPALE MAE DITO TODO BIEN TE TENEMOS MARCADO A TI Y A TU FAMILIA Si NO QUIERES QUE EE PASE NADA QUEREMOS 100 MILLONES EN EFECTIVO EN ESTE MISMO SOBRE SIN PAJA O TE MUERES O MEJOR AUN SE MUERE TU .FAMILIA. YA SABES SIN POLICÍA NI NADA SI TU COPERAS NOSOTROS TAMBIÉN ' LO HAREMOS CONTIGO ENTREGA EL DINERO DESPUÉS DE ALMUERZO LO VA A RETIRAR UNA PERSONA CON UN SOBRE IGUAL O TE MUERES" y el segundo como: Donys RUiZ ACUÑA, de nacionalidad Venezolana, ó-e 24 años de edad, fecha de nacimiento. 17/10/1984 de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida portador de la cédula de identidad .V-17.223.91 este última al notar que era una copia se le preguntó al ciudadano el porqué de la misma indicando esta persona que esa cédula era falsa que su verdadero nombre era; Daíner de Jesús MARTÍNEZ VERGAR de nacionalidad Colombiana de 24 años de edad, fecha de nacimiento 28/07/1988, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida. Lo que constituye la comisión de un delito flagrante de nuestra competencia contemplado en la Ley Contra el Secuestro y La 'Extorsión, por lo que de manera inmediata fueron impuestos estos ciudadanos de sus Derechos Constitucionales consagrados en el Artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal; Acto seguido nos retiramos del lugar trasladando a las personas aprehendidas y de manera separada al ciudadano Joao, quien figura como agraviado en el presente caso, hacia la Sede de este Despacho al igual que las evidencias de interés criminalísticos incautadas en el constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: "Dándole cumplimiento al1 operativo erigidos por la Gran Misión a Toda Vida Venezuela; implementada por el Ejecutivo Nacional, cuando me trasladaba en la unidad P-30-377 en compañía de los funcionarios: Inspector Orlando CISNEROS, y el Detective Franklin NIÑO, portando el móvil 4101, la Avenida Universidad, del Caso Central, Adyacente a la estación del metro Parque Carabobo. Municipio Libertador. Distrito capital, estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, fuimos abordados por un ciudadano de nombre Joao (EL RESTO DE SUS DATOS REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS. TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES) quien nos manifestó que el día-de ayer jueves 11 -07-2013: cuando se encontraba en su negocio el Abasto Biona ubicado en la Avenida Universidad. Esquina Misericordia. Parroquia La Candelaria. Municipio Libertador, Distrito- Capital, alrededor de /as. 05:00 horas de la tarde fue abordado por dos sujetos uno de piel de color blanca y el otro de piel morena, quienes le entregaron un sobre de manila de color amarillo, manifestándole que lo leyera y que no se pusiera cómico ya que venían al día siguiente motivo por el cual cuanto abrió el sobre noto que yacía dentro del mismo una nota donde se le indicaba que si no pagaba la cantidad de Cien Mil (100.000.000) de bolívares en efectivo se moriría él o su familia: Indicando que estos dos sujetos se encontraban en los alrededores del abasto el día de hoy portando como vestimenta el primero de piel blanca una franela blanca, unos jeans y unos zapatos deportivos igualmente de color blanco y el segundo de piel morena una franela azul, un jeans y unos zapatos deportivos de color negro, en vista de tal situación y con la premura del caso nos trasladamos hasta la dirección]antes menciona donde logramos avistar a dos sujetos con características similares a las aportadas por el ciudadano en cuestión, por lo que con la seguridad del caso, le dictamos la voz de alto, logrando neutralizarlos, acto seguido el Detective Franklin NIÑO, amparado en el artículo 205° del "Código Orgánico Procesal Penal" le efectúo la revisión corporal a dichos ciudadanos, encontrado en el bolsillo de-cada uno dos cédulas de identidad quedando identificados de la siguiente manera, el primero como: Daniel Alberto MENDOZA ARIAS, de nacionalidad Venezolana, natural de Cartanal, Estado Miranda de 22 años de edad, fecha de nacimiento. 24/02/1991. de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, portador de la cédula de identidad V-21.151.1*25, portaba terciado al cuerpo' un (01) bolso de color negro, elaborado en material sintético, sin marca aparente, ^contentivo en su interior un sobre de manila dentro del cual se encontraba una hoja tamaño carta con la siguiente escritura: "EPALE MAE DITO TODO BIEN TE TENEMOS MARCADO A TI Y A TU FAMILIA Si NO QUIERES QUE EE PASE NADA QUEREMOS 100 MILLONES EN EFECTIVO EN ESTE MISMO SOBRE SIN PAJA O TE MUERES O MEJOR AUN SE MUERE TU .FAMILIA. YA SABES SIN POLICÍA NI NADA SI TU COPERAS NOSOTROS TAMBIÉN ' LO HAREMOS CONTIGO ENTREGA EL DINERO DESPUÉS DE ALMUERZO LO VA A RETIRAR UNA PERSONA CON UN SOBRE IGUAL O TE MUERES" y el segundo como: Donys RUIZ ACUÑA, de nacionalidad Venezolana, ó-e 24 años de edad, fecha de nacimiento. 17/10/1984 de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida portador de la cédula de identidad .V-17.223.917 este última al notar que era una copia se le preguntó al ciudadano el porqué de la misma indicando esta persona que esa cédula era falsa que su verdadero nombre era; Daíner de Jesús MARTÍNEZ VERGARA. de nacionalidad Colombiana de 24 años de edad, fecha de nacimiento 28/07/1988, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida. Lo que constituye la comisión de un delito flagrante de nuestra competencia contemplado en la Ley Contra el Secuestro y La 'Extorsión, por lo que de manera inmediata fueron impuestos estos ciudadanos de sus Derechos Constitucionales consagrados en el Artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal; Acto seguido nos retiramos del lugar trasladando a las personas aprehendidas y de manera separada al ciudadano Joao, quien figura como agraviado en el presente caso, hacia la Sede de este Despacho al igual que las evidencias de interés criminalísticos incautadas en el lugar las cuales serán remitidas a los departamentos Técnicos correspondientes a objeto que le practiquen las respectivas experticias de ley, una vez en el Despacho me traslade hacia la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de la Información de esta oficina donde procedí a verificar ante el Sistema Integrado de Información Policial (S.l.l.POL) los posibles registros o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos aprehendidos, logrando determinar que ninguno de los ciudadanos poseen registros ni solicitud alguna; En este mismo orden de ideas el funcionario Inspector Orlando CISNEROS. le efectuó llamada telefónica al ciudadano Abogado Alejandro CORSER, Fiscal 38° del Ministerio Público del Arca Metropolitana de Caracas, fiscal de guardia en esta oficina, a fin de notificarles con respecto a la aprehensión de estos ciudadanos, quienes se dieron por notificados. Por este hecho, este despacho dio inicio a las Actas Procesales signadas con la- nomenclatura J-045.644. por uno de los delitos contemplados v sancionados en la Ley Contra El Secuestro y La Extorsión: Se consigna mediante la presente. Planilla de Cadena de Custodia, fijaciones fotografías de las evidencias de interés criminalístico incautadas y la planilla Derechos de Imputado debidamente firmado por los ciudadanos aprehendidos. Es todo.

Tales, hechos el representante del Ministerio Público los precalificó, como EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, así como el USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación, éste Ultimo con relación a DAINER DE JESU MARTÍNEZ VERGARA y solicito la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En este sentido, considera de la misma acta policial, «elementos de convicción en contra de los imputados, ya que consta que fueron aprehendidos, con elementos relacionados con el hecho y la víctima, como la nota donde se amenaza de muerte a la víctima y sus familiares. Asimismo consta la copia de la cédala que presuntamente portaba DAINER DE JESÚS MARTÍNEZ VERGARA, con el nombre de DONYS RUIZ ACUÑA aparece igualmente el señalamiento que hace la víctima de cómo los sujetos a quienes se le entrego el dinero, tal como consta en la entrevista policial en donde depuso:

"...En esta fecha, siendo las 06:30 horas de la noche, comparece por este Despacho el funcionario" Detective Jorge DE FREITAS, credencial: 29 367, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Este, de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículos, 114°, 115°) 153° y 285° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 50° deja Ley Orgánica de! Servicio de Policía de Investigación, deja constancia de la siguiente diligencia policía! efectuada en la presente causa: "Encontrándome en la sede de este Despacho y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas bajo el número J-045.644, iniciadas por esta oficina por uno de los Delitos Contra La Extorsión y El Secuestro, compareció ante esta oficina previo traslado de comisión, una persona quien dijo ser y llamarse como ha quedado escrito: (EL RESTO DE SUS DATOS REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), manifestando no tener impedimento alguno en ser entrevistado y en consecuencia expone: "Resulta ser que el día de ayer jueves 11-07-2013, cuando me encontraba en mi negocio el Abasto Biona ubicado en la Avenida Universidad, Esquina Misericordia, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Distrito Capital, alrededor de las 05:00 horas de la tarde fue abordado por dos sujetos uno de piel de color blanca y el otro de piel morena, quienes me entregaron un sobre de manila de color amarillo, manifestándome que lo leyera y que no me pusiera cómico ya que iban a venir al día siguiente, motivo por el cual debido al nerviosismo que sentía abrí el sobre notando que adentro del mismo había una nota donde se me pedía ¡a cantidad de Cien Mil (100.000,000) de bolívares en efectivo, y que sí no la pagaba se moriría mi Familia o yo Es todo" seguidamente el funcionario receptor procede a interrogar al entrevistado de la siguiente manera: pregunta: ¿diga usted Tiene conocimiento del lugar, hora y fecha donde ocurrió el -hecho antes narrado? contesto: "El día de ayer jueves; 11-07-2013, en mi negocio el Abasto Biona, ubicado en la Avenida Universidad; Esquina Misericordia, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador; Distrito Capital, alrededor de las 05:00 horas de la tarde aproximadamente", pregunta ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características físicas de los sujetos que le entregaron el sobre dentro del cual yacía la nota? contesto: "Uno era de piel blanca, de contextura delgada, como de 1,75 metros de estatura, usaba brakes en los dientes, tenía cabello corto, castaño,, el otro era de piel morena, de igualmente contextura regular, como de 1,75 metros de estatura también, tenía el cabello al rape de color negro y usaba barba en la quijada", pregunta: ¿Diga usted, 'posee el documento mediante el cual los sujetos le solicitarán el dinero? contesto: "Si, tengo la carta donde se me pide el dinero y se amenaza de muerte a mi familia y á mi persona, la cual deseo consignar". Constancia: Se deja la misma para informar que el funcionario que realiza la entrevista recibe de parte del entrevistado lo antes mencionado, pregunta: ¿Diga usted, de volver a ver a estos sujetos los reconocería? contesto: "Plenamente", pregunta: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que alguna persona se percató cuando, estos sujetos ingresaron a su local y le entregaron el sobre? contesto: "No porque todo fue muy rápido", pregunta: '¿Diga usted, tiene conocimiento si en el abasto Biona, existe algún tipo de cámaras o circuito cerrado? contesto: "No, no hay nada de eso", pregunta-. ¿Diga .usted, cuáles son sus funciones dentro del comercio llamado Biona? contesto "Soy socio", pregunta: ¿Diga usted, cuánto tiempo duraron estos sujetos dentro del local, cuando le entregaron el sobre? contesto: "Ni 15 segundos me lo entregaron y me dijeron léelo y no te pongas" cómico saliendo rápidamente" pregunta: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? contesto: no, es todo" Terminó se leyó y estando conformes firman..."
En cuanto a la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad este Tribunal consideró en decisión dictada en ese mismo acto que conforme a las circunstancias particulares del caso, que presuntamente los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS y DAINER DE JESÚS MARTÍNEZ VERGARA, fueron los sujetos que bajo amenaza tanto a la vida de la victima JOAO y de sus familiares, si no entregaba la cantidad de 100.000 bolívares moriría uno de ellos por lo que procedió a denunciar y el cuerpo policial, diciéndoles además que esos dos sujetos se encontraban cerca del abasto, por lo que el cuerpo policial, procedió a detenerlos con el sobre y la nota de amenaza, siendo estos los sujetos presuntamente autores del hecho conforme a la entrevista de la víctima. Asimismo surge el hecho de que el Imputado DANIER DE JESÚS MARTÍNEZ, le fue presuntamente incautada una cédula de identidad, cuyos datos no se corresponden con su identidad, tal4 como consta al folio 12 del presente expediente.-

En este sentido, encontrándonos en presencia de delitos que merecen pena corporal, no prescrito por lo reciente de su comisión, aunado a ellos existen suficientes elementos de convicción en contra de-I os imputados, considera igualmente este Tribunal que está latente el peligro de fuga y de obstaculización, por lo que se presume que el imputado de dejarlo en libertad, puede destruir, ocultar o influir en la víctima del hecho para desvirtuar la verdad de lo ocurrido pudiendo así obstaculizar el proceso, todo esto a tenor de lo establecido en el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal y 238.2ejusdem; tomando en cuenta que la pena que supera los diez años en su límite máximo, por lo que de pleno derecho se hace improcedente de medida cautelar, aunado a los numerales segundo, precisamente por la pena que pudiera imponerse en caso de resultar culpable y el daño causado.

Frente a tales circunstancias,, ante la comisión de hechos delictivo, como lo es la EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, así como el USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación por lo que este Tribunal basado en el contenido del artículo 236 ordinales Io, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal,, encontrándose latente el peligro de fuga, así como la obstaculización en la aplicación de la justicia, dado que por la magnitud del daño causado, la pena que pueda llegarse a imponer y además la presunción razonable del peligro de obstaculización de la investigación, al tomar en cuenta que la víctima fue objeto de amenaza por parte del mencionado imputado, todo lo cual hace presumir que obstaculizará el proceso que se le sigue. Es por lo expuesto que se acuerda la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS y DAINER DE JESÚS MARTÍNEZ VERGAR^, antes plenamente identificado, tomando además en cuenta el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 723 en el expediente 01-0380 de fecha 15-05-2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García, cuando al hacer el análisis del artículo 259 hoy artículo 250 (ahora 236) del Código Orgánico Procesal Penal, señala que ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, es ¡potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, señalando además que dicha norma es de 'carácter eminentemente discrecional, bastando para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho

DISPOSITIVA

En base a los argumentos anteriormente expuestos, este Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS y DAINER DE JESÚS MARTÍNEZ VERGARA, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la delincuencia Organizada, así como por el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley (de Identificación, en contra de DAINER DE JESÚS MARTÍNEZ VERGARA de conformidad con el articulo 236 en sus tres ordinales y en relación con lo dispuesto en los artículos 237 parágrafo primero y numerales 2 º y 3º de ese artículo en relación con1 el artículo 238.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación/internado Judicial San Juan de Los Morros….”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 23 de julio de 2013, el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, en su carácter de Defensor de los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ, interpuso recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de julio de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de “EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra la delincuencia organizada , USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley de identificación”, y el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…

Me dirijo a ustedes, asistiendo en este acto a los ciudadanos: DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS y DENIEL DE JESÚS MARTÍNEZ, a quien se le sigue causa ante el Juzgado Décimo Octavo (18°)de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signado bajo la nomenclatura 18C17.188-2013, con el propósito de interponer RECURSO DE APELACIÓN fundamentado en el artículo 439 numeral 4 de nuestra norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha trece (13) de Julio de 2013, donde se evidencio la imposición de la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad.

ADMISIBILIDAD

Encontrándonos en la oportunidad correspondiente para impugnar la decisión y debidamente legitimados, en apego a lo estipulado en las normas 172, 423, 426 y 440 orgánicos y 26 y 49 de nuestra carta magna, actuando a través el principio de la doble instancia, basándonos en la inexistencia de prohibición alguna de recurrir del asunto que hoy nos aqueja, resulta plenamente oportuno exponer los alegatos que impulsan este requerimiento.

ANTECEDENTES

Es de establecer para una óptima asimilación de lo pretendido la cronología lógica de los hechos, acotar los términos asentados en el acto policial, siendo lo expuesto por los funcionarios quienes luego de ser informados por la víctima decidieron hacer una celada para detener a mis defendidos. En este particular es menester indicar, que los mismos luego de supuestamente amenazar al comerciante y al ser revisadas sus pertenencias solo le encontraron una nota bastante absurda donde le amenazan de muerte; es impresionante que se sustente un delito tan ofensivo como la extorsión con tan solo un papel, que para colmo no cuenta con una prueba que indique que el mismos emanó de mis defendidos, en otro aspecto y de vital importancia no existe arma, u otro objeto que siquiera comporte amenaza o temor de un grave daño, tampoco llamadas, o visitas a lugar donde residan familiares de la supuesta víctima.

ÚNICA DENUNCIA
De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial de Preventiva de Libertad.

Al dar lectura a lo transcrito en actas es inexorable arremeter en contra improcedencia del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en esta flagrante trasgresión.

La norma ha sido bastante explicita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 236 las disposiciones que deben tener como principal característica su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.

En el caso de nos ocupa, nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de la esposa de la misma víctima, y de otros sujetos que con nombres abreviados e incompletos, como pruebas irrebatibles.

| En este mismo orden de ideas, por máximas de experiencia parece increíble que unos sujetos sin tener armas de fuego, u otros elementos induzcan al comerciante a que les de dinero por el peligro inminente de hacer daño al él y a su grupo familiar, con un objeto den (sic) contundente como una nota escrita.

Constantemente se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar aquellas decisiones arbitrarias que condenan o permiten la imposición de una medida de coerción personal, soportadas solamente con un procedimiento instaurado por funcionarios policiales, con puro trabajo de campo, retrotrayéndonos de esta manera al empleo de tratamientos estipulados en sistemas probatorios tarifados, extintos y arcaicos por demás, donde de manera arbitraria eran emitidas severas sanciones basadas en un único indicio.

Los pronunciamientos actuales al respecto han sido bastante precisos al determinar la importancia que debe otorgarles a este tipo de actos de investigación, siendo indispensable exacerbar, con el carácter respetuoso que nos caracteriza, la actuación policial cuando estamos en presencia de despliegues incólumes de ética y profesionalismo, radicando la esencia del motivo que invita a recurrir en esta ocasión en la variante en viceversa de ello.

La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, mas sin embargo a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentran plasmadas en el mismo texto y que han sido resueltas de forma exitosa a través del empleo de otros instrumentos que nos ofrece el mundo jurídico y que nos permiten subsanar estos vacíos, por denominarlos de algún modo, mas sin embargo es inherente hacer una comparación con lo precisado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los requisitos para la inspección corporal.

Tal requerimiento no tiene otro sentido que soportar la actuación policial, lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones de sujetos alternos que puedan observar la actuación de los mismos, más aun tomando en cuenta como ha sido desvirtuado en la actualidad la ejecución de la función investigativa de los funcionarios policiales.

Es inevitable en el transcurrir de esta trascripción, traer a colación lo que nuestro máximo tribunal, ha pronunciado al respecto a través de las sentencias que se mencionan a continuación:

Sala de Casación Penal, de fecha 24 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros:

"Así se tiene que solo acudieron el juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos (...), se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la substancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso"

Sala de Casación Penal en fecha de fecha 19 de enero de 2000, mediante sentencia numero 3:"el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad."

Los anteriores elementos de convicción son insuficientes, para la determinación de una detención, así lo expuso nuestro máximo tribunal, por lo que se explana de la siguiente manera:

Sala de Casación Penal, del 13 de diciembre de 2007, numero 714, que expresa:

"(...) el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a_ pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima. pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona"

Más acertado no ha podido ser la sala especializada en nuestra materia al sentar precedentes de protección del debido proceso con sus pronunciamientos, teniendo en cuenta que tanto el legislador como los juristas patrios ha coincidido que las afirmaciones de los funcionarios intervinientes en los procedimiento no constituye de manera excelsa una prueba plena, sino que siempre debe ser esta concatenada con otras, teniendo preeminencia el factor de los testigos, o en su defecto existiendo los mismos la contradicción en sus dichos, o lo inverosímil de sus deposiciones.

Debemos apartarnos de concepciones inflexibles y equivocas, como sucede con la determinación que para la aplicación de una medida privativa judicial de prevención de libertad, no deben concurrir todos los calificativos del artículo 236 orgánico, actuando la premisa de darle la interpretación restrictiva a la intención del legislador, no permitiendo margen de error alguno al expresar "podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de (...)", no coincidiendo algún calificativo como "la existencia de uno u otro", es por lo que de forma fervientemente se intenta defender que es plenamente ilegal imponer una medida de coerción ante la carencia de configuración de los requisitos estipulados para ello.

La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de los Medidas Privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:

Sentencia № 714 de Sala de Casación Penal, Expediente № A08-129 de fecha 16/12/2008:

"...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad."

Sentencia № 744 de Sala de Casación Penal, Expediente № A07-0414 de fecha 18/12/2007:

"(...) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo
ciudadano y por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer."

En primer lugar, para darle cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, mas aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar.

La opinión expuesta en los fragmento que antecede, no podrían ser más acertadas, es por ello que es imperante la necesidad de que sean analizados los presentes esbozos y de la manera más ecuánime y garantista sean exaltados los pilares que sustentan nuestro sistema acusatorio, que siempre ha tenido como norte el respeto y aseguramiento de los derechos y garantías procesales.

PETITORIO

En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándonos en los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los articulo 423,424,426,440 y 447 de la norma adjetiva penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO , en su carácter de Defensor de los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de julio de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los “delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra la delincuencia organizada, USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley de identificación.”

A tal efecto, observa este Tribunal de Alzada que el recurrente como sustento del recurso de apelación propuesto aduce como única denuncia lo siguiente:

Que la decisión apelada adolece de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a los fines de dictar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, lo cual se traduce en la “carencia de fundamentación”, lo que a su vez produce una vulneración de los derechos inherentes a la condición de imputado.

En atención a lo expresado el recurrente solicita que “sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocado la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados…, todo ello basándonos en los artículos 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 423, 424,426,440 y 447 de la norma adjetiva penal.”

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Conforme al contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro sistema jurídico se centra en torno a la persona, de tal manera que el orden político y social en nuestro país se encuentra a servicio de objetivos humanistas de buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad.

De allí, que la restricción de libertad de una persona a través del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible, una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo–fumus delicti comissi- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “ … durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.

Acorde con lo expuesto tenemos que la medida cautelar de privación de la libertad, es una medida de carácter excepcional, sometida indiscutiblemente a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y determinados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal - (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, p. 251); en este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 1998 con calenda 22 de noviembre de 2006, sostuvo que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

De tal manera que cuando los jueces decretan o mantienen la Medida Judicial Preventiva de Libertad, deben realizar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.

En virtud de ello, los jueces al decretar medidas privativas de libertad, deben expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales justifican su decisión; por lo que debe, analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual se encuentra estrechamente vinculado con los principios de legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental);

Pues bien, una vez revisada la decisión hoy recurrida, así como su fundamentación por auto separado, esta Sala observa que el A-quo consideró que se encontraban acreditados los tres supuestos a que se contrae la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son de los delitos de EXTORSION, , previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación, por lo que estimó que de las actuaciones surgen suficientes elementos de convicción que haga presumible la participación de los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, como presuntos autores o partícipes en la comisión del hecho que se le imputa, apreciando que existía una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele de resultar culpable y la magnitud del daño causado, así como lo relativo a la presunción razonable de obstaculización, en atención a las circunstancias concretas del caso, ello en virtud que de las actuaciones se evidencia que la víctima fue objeto de amenaza por parte de los imputados, por lo que procedió a dictarles Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del referido ciudadano, conforme a lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Conclusión a la que llegó el Tribunal A quo luego de analizar los distintos elementos de convicción que rielan al expediente de los cuales se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la presente causa, siendo éstos los siguientes:

1.-Cursa a los folios 3 y 4 del expediente original, Acta de Investigación Penal del 12 de julio de 2013, suscrita por el Detective Agregado JORGE DE FREITAS, adscrito a la División de homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje Este, en la cual dejó constancia de lo siguiente:

"…En esta misma fecha, siendo las 05:30 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho, el Detective Agregado: Jorge DE FREITAS, adscrito a esta División, de este Cuerpo Policial, estando debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 115°. 153° y 266 del Código Orgánico Procesal Penal yen concordancia con los artículos 34° 35° 36° 50° Ordinal 1° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y El Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: "Dándole cumplimiento al operativo erigidos por la Gran Misión a Toda Vida Venezuela implementada por el Ejecutivo Nacional cuando me trasladaba en la unidad P-30-377 en compañía de los funcionarios: Inspector Orlando CISNEROS, y el Detective Franklin NIÑO, portando el móvil 4101, la Avenida Universidad, del Caso Central, adyacente a la estación del metro Parque Carabobo, Municipio "Libertador. Distrito capital, estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de investigaciones, fuimos abordados por un ciudadano de nombre Joao (EL RESTO DE SUS DATOS REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY DEPROTECCIÓN DE VÍCTIMAS. TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES) quien nos manifestó que el día de ayer jueves 11 -07-2013, cuando se encontraba en su negocio el Abastó Biona ubicado en la Avenida Universidad. Esquina Misericordia. Parroquia La Candelaria. Municipio Libertador, Distrito Capital, alrededor de las 05:00 horas de la tarde fue abordado, por dos sujetos uno de piel de color blanca y el otro de piel morena, quienes le entregaron un sobre de manila de color amarillo, manifestándole que lo leyera y que no se pusiera cómico ya que venían al día siguiente, motivo por el cual cuanto abrió el sobre noto que yacía dentro del mismo una nota donde se le indicaba que si no pagaba la cantidad de Cien Mil (100.000,000) de bolívares en efectivo se moriría él o su familia; Indicando que estos dos sujetos se encontraban en los alrededores del abasto el día de hoy portando como vestimenta el primero de piel blanca una franela blanca, unos jeans y unos zapato deportivos igualmente de color blanco y el segundo de piel morena una franela azul un jeans y unos zapatos deportivos de color negro, en vista, de tal situación y con la premura del caso nos trasladamos hasta la dirección antes menciona donde logramos avistar a dos sujetos con características similares a las aportadas por el ciudadano en cuestión, por lo que con la seguridad del caso le dictamos la voz de alto logrando neutralizarlos, acto seguido el Detective Franklin NIÑO amparado en el artículo 205° del "Código Orgánico Procesal Penal" le efectúo la revisión corporal a dichos ciudadanos, encontrado en el bolsillo de cada uno dos cedula de identidad quedando identificados de la siguiente manera, el primero corno Daniel Alberto MENDOZA ARIAS, de nacionalidad Venezolana, natural de Cartanal Estado Miranda de 22 años de edad, fecha de nacimiento. 24/02/1991, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, portador de la cédula de identidad V-21.151.125 portaba terciado al cuerpo un (01) bolso de color negro, elaborado en material sintético, sin marca aparente, contentivo en su interior un sobre de manila dentro del cual se encontraba una hoja tamaño carta con la siguiente escritura: EPALE MALDITO TODO BIEN TE TENEMOS MARCADO A TI Y A TU FAMILIA Si NO QUIERES QUE LE PASE NADA QUEREMOS 100 MILLONES EN EFECTIVO EN ESTE MISMO SOBRE SIN PAJA O TE MUERES O "MEJOR AUN SE MUERE TU FAMILIA YA SABES SIN POLICÍA NI NADA SI TU COPERAS NOSOTROS TAMBIÉN LO HAREMOS CONTIGO ENTREGA EL DINERO DESPUÉS DE ALMUERZO LO VA A RETIRAR UNA PERSONA CON UN SOBRE IGUAL O TE MUERES'' y el segundo como: Donys RUIZ ACUÑA, de nacionalidad Venezolana, de 24 años de edad, fecha de nacimiento, 17/10/1984, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida portador de la cédula de identidad V17.223.917, este última al notar que era una copia se le preguntó al ciudadano, el porqué de la misma indicando esta persona que esa cédula era falsa que su verdadero nombre era: Daíner de Jesús MARTÍNEZ VERGARA, de nacionalidad Colombiana, de 24 años de edad, focha de nacimiento 28/07/1988 de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida. Lo que constituye la comisión de un delito flagrante de nuestra competencia contemplado en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por lo que de manera inmediata fueron impuestos estos ciudadanos de sus Derechos Constitucionales consagrados en el Artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal; Acto seguido nos retiramos del lugar trasladando a las personas aprehendidas y de manera separada al ciudadano Joao, quien figura corno agraviado en el presente caso, hacia la Sede de este Despacho al igual que las evidencias de interés criminalistico incautados en el lugar, las cuales serán remitidas a los departamentos técnicos correspondientes a objeto que le practiquen las respectivas experticias de ley una vez en el Despacho y me traslade hacia la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de la información de esta oficina donde procedí a verificar ante el Sistema 'Integrado de Información Policial (S.I.I.POL) los posibles registros o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos aprehendidos, logrando determinar que ninguno de los ciudadanos poseen registros ni solicitud alguna; En este mismo orden de ideas el Funcionario Inspector Orlando CISNÉROS, le efectuó llamada telefónica al ciudadano Abogado Alejandro CORSER, Fiscal 38° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fiscal de guardia en esta, oficina, a fin de notificarles con respecto a la aprehensión de estos ciudadanos, quienes se dieron por notificados. Por este hecho, este despacho dio inicio a las Actas Procesales signadas con (a nomenclatura J-045.644. por uno de los delitos contemplados sancionados en la Ley Contra El Secuestro y La extorsión: Se consigna mediante la presente. Planilla de Cadena de Custodia fijaciones fotografías de las evidencias de interés criminalístico incautadas y la planilla Derechos de imputado debidamente firmado por los ciudadanos aprehendidos....”

2.- Cursa del folio 8 al folio 9 del expediente original, acta de entrevista del 12 de julio de 2013, rendida ante la División de de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano Joao (cuyos datos reposan en una planilla interna llevada por ante este Despacho según lo establecido en la Ley de Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), quien expuso:

“…En esta fecha, siendo las 06:30 horas de la noche, comparece por este Despacho al funcionario Detective JORGE DE FREITAS credencial: 29.367, adscrito a la División de investigaciones de Homicidios, Eje Este, de este Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículos 1140,115°, 153° y 285° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 50° de la Ley Orgánica de! Servicio de Policía de investigación, deja constancia de la siguiente diligencia policía! efectuada en la presente causa: "Encontrándome en la sede de este Despacho y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas bajo el número J-045.644, iniciadas por esta oficina por uno de los Delitos Contra La Extorsión y El Secuestro, compareció ante esta oficina previo traslado de comisión, una persona quien dijo ser y llamarse como ha quedado escrito: Joao, (EL RESTO DE SUS DATOS REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), manifestando no tener-impedimento alguno en ser entrevistado y en consecuencia expone: "Resulta ser que el día de ayer jueves 11-07-2013, cuando me encontraba en mi negocio el Abasto Biona, ubicado en la Avenida Universidad, Esquina Misericordia, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Distrito Capital, alrededor de las 05:00 horas de la tarde fue abordado por dos sujetos uno de piel de color blanca, y el otro de piel morena, quienes me entregaron un sobre de manila de color amarillo, manifestándome que lo leyera y que no me pusiera cómico ya que iban a venir al día siguiente, motivo por el cual debido al nerviosismo que sentía abrí el sobre notando que adentro del mismo había una nota donde se me pedía la cantidad de Cien Mil (100.000,000) de bolívares en efectivo que si no la pagaba se moriría mi familia o yo. Es todo". SEGUIDAMENTE ÉL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DÉ LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, hora y fecha donde ocurrió el hecho antes narrado? CONTESTO: "El día de ayer jueves; 11-07-2013 en mi negocio el Abasto Biona; Ubicado en la Avenida universidad: Esquina Misericordia, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador; Distrito; -Capital, alrededor de las 05:00 horas de la tarde aproximadamente". PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características físicas de los sujetos que le entregaron el sobre dentro del cual yacía la nota? CONTESTO: "Uno era de piel blanca, de contextura delgada, como de 1,75 metros'*de estatura usaba brakes en los dientes, tenía cabello corto, castaño, el otro era dé piel morena, de igualmente contextura regular, como, fie 1,75 metros de estatura también, tenía el cabello al rape de color negro y usaba barba en la quijada". PREGUNTA: ¿Diga usted, posee el documento mediante el cual, los sujetos le solicitaron el dinero? CONTESTO: "Si, tengo la carta donde se me pide el dinero" y se amenaza de muerte a mi familia y a mi persona, la cual deseo consignar". Constancia: Se deja la misma para informar que el funcionario que realiza la entrevista recibe de parte del entrevistado lo antes mencionado. PREGUNTA: ¿Diga usted de volver a ver a estos sujetos los reconocería? CONTESTO: "Plenamente". PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que alguna persona se percató cuando estos sujetos ingresaron a su local y le entregaron el sobre? CONTESTO: "No porque todo fue muy rápido". PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si en el abasto Biona, existe algún tipo de cámaras o circuito cerrado? CONTESTO: "No, no hay nada de eso". PREGUNTA: ¿Diga usted, cuáles son sus funciones dentro del comercio llamado Biona? CONTESTO: "Soy socio". PREGUNTA: ¿Diga usted, cuánto tiempo duraron estos sujetos dentro del local cuando le entregaron el sobre? CONTESTO: "Ni 15 segundos me lo entregaron y me dijeron léelo y no te pongas cómico saliendo rápidamente" PREGUNTA: ¿Diga usted desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: no es todo…”

3.- Cursa al folio11 y su vto. del expediente original, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, suscrita el 12 de julio de 2013, por el funcionario JORGE DE FREITAS, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la siguiente evidencia física colectada:

"…una cedula de identidad de la República Bolivariana de Venezuela signado con el numero V-19.854.345 a nombre de DONYS RUIZ ACUÑA, fecha de nacimiento 17/10/1984, fecha de expedición 14-05-2004, fecha de vencimiento 05-2014…”

4.- Cursa al folio 14 del expediente original, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de fecha 12 de julio del 2013, suscrita por el funcionario JORGE DE FREITAS, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la siguiente evidencia física colectada:

"…un bolso de color negro elaborado en material sintético sin marca aparente…”

De los elementos de convicción transcritos se desprende que el día jueves 11 de julio de 2013, aproximadamente a las 5 horas de la tarde, el ciudadano Joao se encontraban en su negocio denominado Abasto Biona, ubicado en la Avenida Universidad Esquina Misericordia Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Distrito Capital, cuando fue abordado por dos sujetos cuyas características describe, quienes le entregaron un sobre Manila de color amarillo, indicándole que lo leyera y que ellos regresarían el día siguiente, en razón de lo expresado procedió a abrir el sobre entregado percatándose que dentro del mismo se encontraba una nota que decía “que si no pagaba la cantidad de Cien Mil (100.000,000) bolívares en efectivo moriría él o su familia”, al día siguiente -12 julio de 2013- el ciudadano Joao observó que a los alrededores del abasto se encontraban estos dos sujetos indicando las características de su vestimenta, por lo que procedió abordar a la Unidad P-30-377 en la que se trasladaban los funcionarios Inspector Orlando Cisneros y el Detective Franklin Niño, siendo que la misma se encontraba en la Avenida Universidad del Casco Central adyacente a la estación del Metro Parque Carabobo, Municipio Libertador, a quienes le informó lo acontecido, por lo que inmediatamente se trasladaron hasta la dirección aportada por Joao, donde lograron avistar a dos sujetos con características similares a las indicadas por el mencionado ciudadano, por lo que previo cumplimiento de la disposición legal pertinente se le efectuó la revisión corporal a dichos ciudadanos, encontrando en el bolsillo de cada uno dos cédulas de identidad, quedando identificado como DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS, quien portaba un bolso terciado al cuerpo de color negro, en cuyo interior se encontró un sobre Manila dentro del su se encontraba una hoja tamaño carta en la que se lee: “EPALE MALDITO TODO BIEN TE TENEMOS MARCADO A TI Y A TU FAMILIA SI NO QUIERES QUE LE PASE NADA QUEREMOS 100 MILLONES EN EFECTIVO EN ESTE MISMO SOBRE SIN PAJA O TE MUERES O MEJOR AUN SE MUERE TU FAMILIA. YA SABES SIN POLICIA NI NADA SI TU COPERAS (SIC) NOSOTROS TAMBIEN LO HAREMOS CONTIGO ENTREGA EL DINERO DESPUES DE ALMUERZO LO A VA RETIRAR UNA PERSONA CON UN SOBRE IGUAL O TE MUERES.” Y el segundo ciudadano quedó identificado como DONYS RUIZ ACUÑA, quien luego de ser consultado por los funcionarios sobre su identidad en virtud que el documento era una copia manifestó que la cédula era falsa que su verdadero nombre era DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, trasladando los funcionarios actuantes las evidencias incautadas en el lugar a la sede de la División, a los fines de ser remitidas a los Departamentos técnicos correspondientes a objeto de la practica de las experticias correspondientes, aspectos éstos ratificados por el ciudadano Joao al momento de rendir su declaración ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejando expresa constancia que el mencionado ciudadano entregó a los funcionarios policiales que realizaron la entrevista la carta donde se le pidió el dinero, e indicó dicho ciudadano que de volver a ver los sujetos los reconocería plenamente.

Conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar narradas en las actas de entrevista y actas de investigación penal, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control subsumió los hechos descritos en las disposiciones legales que contemplan los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 45 de la Ley de Identificación.

No obstante, este Tribunal de Alzada observa que el Tribunal A quo en el pronunciamiento segundo de la audiencia de presentación para oír a los aprehendidos señaló: “Se admite el delito de de (sic) EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, al ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS y al ciudadano DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación,…por cuanto consta al expediente copia de la cédula que presuntamente portaba DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, con el nombre de DONYS RUIZ ACUÑA nombre que utilizó el ciudadano indocumentado.” Y en función de los delitos en mención procedió a decretar Medida Privativa de Libertad, a los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS, DANIER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, por la presunta comisión de tales delitos, tal como se desprende en el pronunciamiento TERCERO de la Audiencia en referencia.

En este orden de ideas enfatiza este Tribunal de Alzada que el Ministerio Público precalificó uno de los hechos imputados a los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA como EXTORSION, tipo penal que de acuerdo a lo manifestado por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación se encuentra tipificado en el artículo 16 de la “Ley Contra la Delincuencia Organizada”, precalificación jurídica que acogió el Tribunal A quo, no obstante, observa este Tribunal Colegiado que dicho Texto legal se encontraba derogado para la fecha, conforme lo refiere la Disposición Derogatoria Única de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.912 del 30 de abril de 2012, que refiere textualmente “se deroga la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5789 Extraordinaria de fecha 26 de octubre de 2005.” Aunado a que la Disposición Final Tercera del nuevo instrumento legal señala que “La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”, vale decir desde el día 30 de abril de 2012.

De tal manera que el delito de EXTORSION atribuido por el Ministerio Público a los imputados DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, por los hechos acaecidos el 11 de julio de 2013, se encuentra regulado a partir de la derogatoria de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en el artículo 16 pero de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.194 del 5 de junio de 2009, texto legal que entró en vigencia a la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial, cuyo contenido es el siguiente:

“Artículo 16. Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña al consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio a su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años.

Incurrirá en la misma pena cuando las circunstancias del hecho evidencien la existencia de los supuestos previstos en este artículo aun cuando el perpetrador o perpetradora no haya obtenido de la víctima o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, acciones u omisiones que alteren de cualquier manera su derecho.”

En razón de lo expresado considera este Tribunal Colegiado que el error en la denominación de la Ley vigente que tipifica uno de los delitos imputados como es el tipo penal de extorsión, no causa de nulidad de la decisión apelada, habida cuenta que éste no incide en la parte dispositiva del fallo recurrido –medida privativa judicial preventiva de libertad-, tal como lo refiere el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se evidencia de las actuaciones procesales que rielan al expediente que efectivamente se encuentran llenos los extremos legales exigidos en la disposición legal contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, atendiendo la data de su ocurrencia -11 de julio de 2013-, como lo son los delitos de EXTORSIÓN y USO DE DOCUMENTO FALSO, en el caso del ciudadano DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, y EXTORSION, en relación al ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS, tipos penales que se encuentran regulados en el ordenamiento jurídico penal vigente para la fecha de su comisión, concretamente en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y artículo 45 de la Ley de Identificación.

No obstante, este Tribunal de Alzada le hace un llamado de atención al Juez de la recurrida, a los fines de que en lo sucesivo no incurra en el error antes mencionado, ello en virtud que los jueces como garantes de la aplicación del derecho, se encuentran obligados a actualizarse constantemente en relación a las modificaciones o derogaciones que se produzcan en los texto normativos, máxime si éstos tienen que ver con el ordenamiento jurídico penal.

Desprendiéndose de lo expuesto que la decisión apelada no adolece del vicio denunciado por el recurrente, atinente a la “carencia de fundamentación”, toda vez que el Juez A quo señaló de manera expresa en su fallo no sólo los distintos elementos de convicción que tomó en consideración a los fines de acreditar la existencia de los hechos punibles imputados a sus defendidos, sino que además transcribió su contenido, los cuales le permitió establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su comisión, para proceder luego a subsumirlo en los tipos penales correspondientes; señalando igualmente el juez de la recurrida sus consideraciones en torno al peligro de fuga y obstaculización, a tenor de lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2 y 3, parágrafo primero 238 numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el quantum de la pena asignada a uno de los delitos imputados que supera los diez (10) años en su límite máximo y la magnitud del daño causado; así como lo relativo a la presunción razonable de obstaculización, en atención a las circunstancias concretas del caso donde se evidencia que la víctima fue objeto de amenaza por parte de los imputados.

Por lo que en mérito de las razones que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, este Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, en su carácter de Defensor de los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de julio de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en “el artículo 16 de la ley contra la delincuencia organizada y 45 de la Ley de Identificación”, en el caso del ciudadano DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, y EXTORSION, en relación al ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS, previsto y sancionado en el “artículo 16 de la ley contra la delincuencia organizada”. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida en los términos expuestos, por lo que se procede a corregir el error en que incurrió el juez de la recurrida en cuanto a la denominación de la Ley que contempla el tipo penal de Extorsión, siendo el correcto la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, en su carácter de Defensor de los ciudadanos DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS Y DAINER DE JESUS MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de julio de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en “el artículo 16 de la ley contra la delincuencia organizada y 45 de la Ley de Identificación”, en el caso del ciudadano DAINER DE JESUS MARTINEZ VERGARA, y EXTORSION, en relación al ciudadano DANIEL ALBERTO MENDOZA ARIAS, previsto y sancionado en el “artículo 16 de la ley contra la delincuencia organizada”.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión recurrida en los términos expuestos, por lo que se procede a corregir el error en que incurrió el juez de la recurrida en cuanto a la denominación de la Ley que contempla el tipo penal de Extorsión, siendo el correcto la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.