TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 30 de Septiembre de 2013
203° y 154°

CAUSA N° 2013-3823
JUEZ PONENTE: DRA. YUDITH COELLO

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto el día 25 de junio del 2013, por la profesional del derecho YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en su carácter de defensora de los ciudadanos JOSE SIMÓN MARTÍNEZ y CÉSAR JACINTO VIÑA SABINO, contra el auto de apertura a juicio de fecha 13 de junio de 2013, -aún cuando en el escrito recursivo aparece de fecha 18 de junio de 2013, sin embargo de la lectura del mismo se evidencia que la decisión impugnada corresponde a la fecha 13-06-2013- suscrita por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró entre otras cosas, inadmisibles por extemporáneas las pruebas testimoniales ofrecidas por la misma.

En fecha 14 de agosto del año en curso, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado admitió el escrito de apelación, al estar fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible. Así como también, se admitió el escrito de contestación presentado por la Representación Fiscal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:
I
PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de junio del presente año, la profesional del derecho YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en su carácter de defensora de los ciudadanos JOSE SIMON MARTINEZ y CESAR JACINTO VIÑA SABINO, interpone recurso de apelación, cursante a los folios 02 al 19 del presente cuaderno de incidencias, en donde argumentó lo siguiente:

“…Omissis…

2.-FUNDAMENTO DEL RECURSO Y PUNTO ESPECÍFICO DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO QUE S APELA:
El presente motivo, para impugnar el auto de APERTURA A JUICIO DE FECHA 18 DE JUNIO DE 2013, EMITIDO POR EL TRIGESIMO SEGUNDO (32º) EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, es con base a lo dispuesto en el artículo 439 ORDINAL 5º DE CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, se debe a que en su oportunidad legal, del lapso de los cuarenta y cinco días que dispone la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, como rectora de la investigación penal, a los fines de presentar el correspondiente ACTO CONCLUSIVO, que de acuerdo con los resultados de la misma determine (…), para ello, dicho instrumento adjetivo le proporciona el derecho al imputado, tal como lo dispone el artículo 127 numeral 5º (…).
Tal derecho que le otorga la norma adjetiva a nuestro defendido, fue ejercido en el lapso de los cuarenta y cinco días (45), que tiene el Ministerio Público para investigar, procediéndose el día 16 de Enero de 2013, interponer el escrito ante la Fiscalía, en el cual se dio por recibido, las correspondientes PRUEBA (sic) TESTIMONIALES, que debieron ser evacuadas por dicho organismo, LO CUAL NO OCURRIO ASI por la Fiscalía, violándose de esta manera, el debido proceso (art. 49), la tutela judicial efectiva (art. 26) y el de petición contemplado en el artículo 51 del texto constitucional, dichas pruebas testimoniales o diligencias son las siguientes:
CAPITULO I

ACERCA DE LAS PRUEBAS QUE OFRECIO LA DEFENSA PRIVADA PENAL, INDICANDO SU PERTINENCIA, UTILIDAD Y NECESIDAD AL MINISTERIO PUBLICO, LAS CUALES NO EVACUO
DILIGENCIAS TESTIMONIALES:
Por tal motivación, solicito se lleve a cabo las siguientes DILIGENCIAS TESTIMONIALES Y cite a las personas mencionadas, como no lo hizo el Ministerio Público, se solicita a la Corte de Apelaciones, que ordene su admisión en el auto de apertura a juicio o anule dicha audiencia preliminar, para que esta se realice, a los fines de que le admitan las pruebas ofrecidas por la defensa a los fines de desvirtuar los delitos que imputa LA FISCALIA y como eso no ocurrió, le está afectando el derecho al imputado de ofrecer pruebas, ejercer un control de las mismas e impugnar aquellas que son ilegibles en su obtención e incorporación al proceso:
1.-Ciudadana: MAYBYS PERDOMO CALVO, titular de la cédula de identidad personal numero V-15.023.286 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico, por cuanto esta ciudadana tiene conocimiento de la forma cómo ocurrieron los hechos y las circunstancias que son objeto de la causa, conoce de vista, trato y comunicación desde hace tiempo las personas que son referidas en el hecho, y otras personas que viven cerca del lugar donde ocurrieron los hechos, y se ofrece por cuanto va aportar información útil y necesaria para el esclarecimiento del hecho objeto del proceso.
2.-Ciudadano: MARIO JOSE GOMEZ, titular de la cédula de identidad personal numero V-18.302.82 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistado por el Ministerio Publico (…).
3.- Ciudadano: EDGAR GUILARGUEZ, titular de la cédula de identidad personal numero V-12.561.430 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistado por el Ministerio Publico (…).
4.- Ciudadana: MARIA GONZALEZ CHAVEZ, titular de la cédula de identidad personal numero V-19.338.856 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico (…).
5.-Ciudadano: JOSE RAFAEL MENDEZ RAMON, titular de la cédula de identidad personal numero V-28.175.453 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistado por el Ministerio Publico (…).
6.- Ciudadana: YULY ERMIRA OLIVARES PULIDO, titular de la cédula de identidad personal numero V-16.473.840 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico (…).
7.-Ciudadano: AMILCA LEONEL REYES PALMA, titular de la cédula de identidad personal numero V-26.040.122 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistado por el Ministerio Publico (…).
8.- Ciudadana: MARIA MERCEDEZ MARQUEZ ALVARES, titular de la cédula de identidad personal numero V-21.343.524 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico (…).
9.- Ciudadana: IRIS BELLO GALINDEZ, titular de la cédula de identidad personal numero V-6.275.828. (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico (…).
10.-Ciudadano: HENRY JOSE SALAVERRIA TOVAR, titular de la cédula de identidad personal numero V-9.936.131 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistado por el Ministerio Publico (…).
11.- Ciudadana: YANCI DAYANA ESTRADA REQUENA, titular de la cédula de identidad personal numero V-14.907.602 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico (…).
12.- Ciudadana: LIBIA MARIA CASTRO MARIOTTI, titular de la cédula de identidad personal numero V-14.452.007. (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico (…).
13.-Ciudadano: RENZO MANUEL RANGEL, titular de la cédula de identidad personal numero V-12.374.790 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistado por el Ministerio Publico (…).
14.- Ciudadana: YANNY CAROLINA ALBARRAN, titular de la cédula de identidad personal numero V-17.141.596. (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico (…).
15.-Ciudadano: HERNAN AVILA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad personal numero E-81.271.468 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistado por el Ministerio Publico (…).
16.- Ciudadana: YESENIA CAROLINA GONZALEZ RONDON, titular de la cédula de identidad personal numero V-16.871.310. (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico (…).
17.-Ciudadano: ENRIQUE VILLARRUEL CARABALLO, titular de la cédula de identidad personal numero V-17.440.945 (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistado por el Ministerio Publico (…).
18.- Ciudadana: MAGLIN TAYNA COLL RIVAS, titular de la cédula de identidad personal numero V-22.027.351. (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico (…).
19.- Ciudadana: LICEXLIA DARNALIS ORIZ ESCORCHA, titular de la cédula de identidad personal numero V-17.612.088. (…).
PERTINENCIA Y UTILIDAD de tal diligencia TESTIMONIAL, se solicito sea entrevistada por el Ministerio Publico (…).
Tomando en consideración, que la prueba es el medio más seguro para descubrir la VERDAD y acreditación del acontecimiento histórico sobre la cual versa y estas testimoniales que se ofrecieron como diligencias a la Fiscalía del Ministerio Público, es la pertinencia, utilidad y necesidad confiable del lograr esa reconstrucción de modo comprobable y demostrable con estos testimoniales, conocen del hecho y sus circunstancias, tienen relación sus dichos con lo acontecido y allí se convierten en el instrumento de conocimiento apto para proveer aquellas informaciones relativas al hecho del proceso mediante los cuales se podrá establecer la verdad y hacer justicia, permitiéndole a la fiscalía presentar un acto conclusivo eficaz, para que se haga justicia.

CAPITULO II

PROCEDENCIA DEL RECURSO QUE PLANTEA ESTA DEFENSA PRIVADA

PRIMERO: GRAVAMEN IRREPARABLE
En tal sentido, resulta claro que la decisión recurrida, además de ser desfavorable, le genera un GRAVAMEN IRREPARABLE a nuestros defendidos, la misma es contraria a las finalidades del proceso, de la verdad, de hacer justicia y aplicar el derecho.
De tal forma, el Tribunal en funciones de Control inobservó las normas que orientan nuestro sistema procesal penal ACUSATORIO en cuanto a la debida fundamentación de todos los Actos procesales.
(…)
SEGUNDO: SE AFECTA EL DERECHO A LA DEFENSA.
La Constitución de 1999, consagra el derecho a la defensa, a través del principio general conocido como el DEBIDO PROCESO (…).
TERCERO:
No se aplica jurisprudencia con carácter vinculante del tribunal supremo de Justicia de la sala Constitucional.
(…)
CAPITULO III:

PETICIONES DE LA DEFENSA PRIVADA PENAL.
1.-QUE SE ADMITAN LAS PRUEBAS TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES:

Que las pruebas TESTIMONIALES ofrecidas por esta Defensa Privada Penal, las cuales fueron diligenciadas de manera oportuna ante la FISCALIA CUADRAGESIMA SEGUNDA (42) DEL Ministerio Publico DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, quien no las evacuo, CON EL AGRAVANTE DE QUE LA CIUDADANA JUEZ TRIGESIMO SEGUNDO (32º) EN FUNCIONES DE CONTROL DEL MISMO CIRCUITO JUDICIAL PENAL, DURANTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y AL EMITIR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO NO LAS ADMITIO TAMPOCO, A PESAR DE SER OFRECIDAS EN EL DESCARGO QUE PRESENTO ESTA DEFENSA PRIVADA ANTES DE REALIZARSE DICHO ACTO PROCESAL, de manera oportuna, las mismas son legales, pertinentes, necesarias y útiles, ELLO VIOLENTA EL DERECHO A LA EFENSA, QUE ES DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL Y LEGAL, con fundamento al artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de ser recepcionadas durante el juicio oral y público de la presente causa, se citen a las personas relacionadas y depongan en relación al hecho, asimismo que las documentales seas exhibida (sic), leídas y valoradas por el tribunal de juicio que conozca la causa, para el esclarecimiento del mismo, obtener la verdad, se haga justicia y aplique el derecho.
2.-Esta Defensa Privada Penal, se ofrece como correo especial y así solicita a los fines de hacerle llegar a persona ofrecida como testigo, la boleta de citación expedida por el TRIBUNAL DE JUICIO que le sea asignada para conocer la presente causa…Omissis…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13 de junio de 2013, el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la Audiencia Preliminar, en el cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se declaran INADMISIBLES POR EXTEMPORÁNEAS, las excepciones ofrecidas por la Defensa Privada, Abg. YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en representación de los imputados CÉSAR JACINTO VIÑA SABINO y JOSÉ SIMÓN MARTÍNEZ, toda vez que una vez recibido el escrito acusatorio, el Tribunal fijó el acto de la Audiencia Preliminar, surgiendo para las partes la oportunidad de hacer uso de las facultades y cargas procesales, establecidas en el artículo 311, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, siguiendo esta Juzgadora el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13/08/2009, expediente 06-0318, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.- SEGUNDO: Esta juzgadora una vez escuchadas a las partes y analizadas las pruebas que se encuentran insertas en la presente causa, acoge la calificación jurídica dada por la vindicta pública, por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia Se admite Totalmente la Acusación interpuesta por el Ministerio Público, en contra de los acusados CESAR JACINTO VIÑA SAVINO y JOSÉ SIMÓN MARTÍNEZ; en perjuicio de la empresa Pepsi Cola, C.A. y de los ciudadanos JHONNY COLON TORRES, HARRINSON PEÑA, MANUEL ESCALONA, MIGUEL ÁNGEL GUZMAN y JOSÉ RODRÍGUEZ.¬ TERCERO: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, por ser útiles, pertinentes y necesarias en relación con los hechos objetos del proceso y además de haber sido obtenidas lícitamente. CUARTO: Inamisibles por Extemporáneas, las pruebas testimoniales ofrecidas por la Defensa Privada, por cuanto las mismas fueron promovidas en fecha 11/03/2013, vale decir el mismo día en que se fijo por primera vez la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se deja constancia que la misma tampoco las ofreció oralmente el día de hoy con la necesidad, utilidad y pertinencia tal como lo establece el artículo 311 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que no existen estipulaciones entre las partes. QUINTO: En cuanto a la solicitud realizada por las Defensa Privada, en cuanto a que se le imponga a sus defendidos, una medida cautelar sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal aprecia éste Órgano Jurisdiccional que una vez realizada la revisión de la medida de coerción personal que pesa en contra de los imputados, considera que se encuentran incólumes los supuestos establecidos en el artículo 236 en concordancia con lo previsto en el artículo 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara Sin Lugar tales solicitudes y en consecuencia se ratifica las medidas de privación Judicial Preventiva de Libertad, impuestas por éste Tribunal en fechas 28-12-2012…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

La abogada MARIELA SALAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Tercera (153º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, señaló en su escrito de contestación que cursa a los folios 25 al 33 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“…Omissis…
CAPITULO III
DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Esta Representación Fiscal (…), considera que la decisión del Juzgado A-quo al momento de celebrarse la audiencia preliminar con motivo del escrito de acusación interpuesto formalmente en contra de los precitados ciudadanos, se encuentra totalmente ajustada a derecho, toda vez que la ciudadana Juez señaló en forma clara y precisa los motivos por los cuales según su opinión para el momento de emitir el pronunciamiento de marras era procedente admitir totalmente la acusación presentada y los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; mantener la medida privativa de libertad de los imputados, fundándose para ello en la presunción grave y fundada que dimanaba de los elementos de convicción recabados durante la fase de investigación por la vindicta pública en contra del subjudice; así como la no admisión del acervo probatorio expuesto por la defensa privada de los acusados, por considerar que dicho catálogo probatorio había sido ofrecido extemporáneamente.
De la revisión y estudio realizado al contenido del escrito recursivo interpuesto por la defensora privada, se puede evidencias (sic) de los fundamentos en que basa su pretensión de impugnar el acto en contra el cual se dirige la acción, surgen según su opinión, por el hecho de haber solicitado la evacuación de una serie de pruebas durante la fase preparatoria, específicamente dentro del lapso de 45 días que por mandato legal le establece el Código Adjetivo Penal al Ministerio Público (…).
En el presente caso, pareciera no tener muy claro la defensa privada de los subjudices respecto a la diferencia que existe entre lo que es un elemento de convicción y lo que es una prueba en sentido estricto de la palabra, y que el hecho de haber negado el Ministerio Público la práctica de las diligencias por ellas requeridas, no constituía un obstáculo insalvable para la realización de las mismas (…), por lo tanto al no haber activado mecanismos idóneos en resguardo del cuadro de garantías que le asisten a sus patrocinados y al no haber promovido en la oportunidad legal establecida y conforme a los extremos legales exigidos por nuestro Código Adjetivo Penal los elementos probatorios a ser evacuados e incorporados al juicio y con los cuales pretende desvirtuar y/o enervar los fundamentos de la acción penal ejercida por la Vindicta Pública en contra de sus representados a través del respectivo libelo acusatorio, mal puede considerarse como violación del derecho a la defensa y por ende del debido proceso.
En opinión de esta Representante del Ministerio Público, la apelación del auto de apertura a juicio por los motivos invocados por la recurrente, bajo las circunstancias anteriormente descritas, hacen improcedente el recurso interpuesto, toda vez que la excepción a la regla contenida en el único aparte del artículo 314 respecto a la inapelabilidad de dicho auto, debe entenderse sobre la no admisibilidad de un medio que pretende constituirse en prueba y cuya obtención, promoción, evacuación e incorporación al proceso ha cumplido a cabalidad con los extremos legales que rigen esta materia, y no invocar dicha excepción como causal de inconformidad para el ejercicio de una acción recursiva que tiene por finalidad tratar de subsanar una falla totalmente imputable a quien pretende hacer ver y construir una presunta violación a su derecho a la defensa y al debido proceso donde no las hay, atacando temerariamente una decisión legítima dictada conforme a derecho (…), la parte recurrente tuvo la oportunidad de promover los elementos probatorios para demostrar la no culpabilidad de sus detenidos, dentro del lapso que a tal efecto contempla la norma adjetiva, y no utilizar esta vía para procurar incorporar dichos medios, ya que como puede apreciarse en el escrito contentivo de la apelación, es ahora ante la Corte de Apelaciones que la defensora privada se digna a mencionar la presunta utilidad, licitud, pertinencia y necesidad que acompañan a las pruebas cuya evacuación e incorporación requiere, siendo que tal ofrecimiento debió realizarlo tal y como reza el articulo 311 hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar ante el Tribunal en Funciones de Control.
PETITORIO
SOLICITUD FISCAL
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y sobre la base de los motivos señalados con anterioridad, solicitó que sea declarado INADMISIBLE o en su defecto declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YOLANDA MAGLENE PEREIRA (…), en contra de la decisión dictada en fecha 13-06-2013, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio (sic) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos JOSE SIMON MARTINEZ y CESAR JACINTO VIÑA SABINO…Omissis…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La ciudadana Abg. YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos: JOSÉ SIMÓN MARTINEZ, C.I.V-16.083.382; y CESAR JACINTO VIÑA SABINO, C.I.V- 15.024.872, recurre de la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2013, emitida por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando su inconformidad con respecto a la inadmisibilidad de las pruebas testimoniales ofrecidas por la misma por parte del mencionado Juzgado, por cuanto dichas pruebas fueron interpuestas ante el Ministerio Público dentro del lapso de los 45 días que establece la ley, y al no ser evacuadas por la Vindicta Pública, fueron interpuestas ante el Juzgado A quo, a su parecer, de forma tempestiva, aduciendo la defensa que dicha decisión vulnera el derecho a la defensa establecido tanto en nuestra Carta Magna como en la Ley Adjetiva Penal. Es por lo que solicita que se admitan las pruebas testimoniales ofrecidas en virtud de que a su parecer resultan legales, necesarias, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

A tal efecto el Ministerio Público contestó que el escrito de ofrecimiento de pruebas interpuesto por la defensa de los acusados, siendo entonces que las facultades y cargas que la ley impone a las partes, se encuentra en presentar por escrito hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo para la celebración de la Audiencia Preliminar, entre otras facultades el oponer excepciones y promover las pruebas que producirán en el juicio oral y público indicando su pertinencia, necesidad y legalidad esto de conformidad a lo establecido en al artículo 311 numeral 7 de la ley adjetiva penal.

Al respecto señala el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez presentada la acusación fiscal, se procederá a la respectiva convocatoria de las partes a la celebración de la audiencia ora, que deberá realizarse en un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de veinte (20); y que el artículo 311 eiusdem, establece un lapso hasta (…) cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar (…), para que las partes puedan presentar por escrito las actuaciones previstas en dicho código, también lo es con carácter obligatorio que el juez debe garantizar a las partes en todo momento el derecho a la defensa de una manera efectiva sin que puedan servir de excusa para transgredir ninguna formalidad no esencial.

No obstante lo anterior, es de hacer notar que nuestro proceso penal se rige por el principio de preclusividad de los lapsos procesales y en ese sentido, cabe destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, en relación con la actividad probatoria en el proceso penal, rige el principio de preclusividad como garantía de las partes, señalando que: “(…) en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad, como garantía de las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines adversario pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas” (vid. Sentencia N°1794, DE FECHA 19/07/2005).

Al respecto, la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal, mediante decisión N° 606, DE FECHA 20/10/2005, PRECISO QUE, VENCIDO EL QUINTO DÍA ANTES DE LA FECHA CONVOCADA PARA LA Audiencia Preliminar, precluye el lapso y por tanto, la posibilidad de realizar los actos señalados en el referido artículo 328, hoy artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien considera pertinente esta sala efectuar un análisis a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, constatándose lo siguiente:

En fecha 28 de diciembre de 2012, el juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el Acto de la Audiencia para Oír al Imputado, mediante la cual la Juez A-quo acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE Libertad, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, y le decretó a los dos ciudadanos. CESAR JACINTO VIÑA SABINO y JOSÉ SIMÓN MARTINEZ Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 13 de febrero de 2013 Riela en los folios 85 al 117 de la causa principal, escrito contentivo de la acusación formal emanada de la Fiscalía del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas Cuadragésima Segunda, Fiscal Titular MIRLENYS GUEVARA BAUTE y la Fiscal Auxiliar MELISSA NAZARETH MALDONADO GONZALEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal.

En fecha 14 de febrero de 2013 el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control fijó la Audiencia Preliminar, para el día 11 de Marzo de 2013 a las 12:30 horas del mediodía, como consta al folio 163 de la primera pieza del expediente.

En fecha 11 de Marzo de 2013, la ciudadana: YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos: CESAR JACINTO VIÑA SABINO y JOSÉ SIMÓN MARTINEZ, interpuso ante el Juez de la recurrida escrito de excepciones, constan en los folios 181 al 192 de la primera pieza del presente expediente.

Dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“Artículo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la Víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso9 el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días” (Negrillas y subrayado de esta Alzada)”.

En este sentido, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias Nros. 733 y 1755, de fechas 27/04/2007 y 13/08/2207, con Ponencia de los Magistrados Luisa Estela Morales Lamuño y Pedro Rondón Haaz, respectivamente, lo siguiente:

N° 733:

“Los medios de prueba ofrecidos por la defensa del imputado, deben aportarse cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar.”

N° 1755:

“El artículo 328(sic) del COPP dispone que el escrito de contestación de la acusación deberá ser presentado “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”; en razón de que el proceso está en fase intermedia, tal término debería computarse por días hábiles.

Ahora bien, de la norma y de las sentencias antes transcritas se evidencia que la ciudadana ABG.YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos: CESAR JACINTO VIÑA SABINO y JOSÉ SIMÓN MARTINEZ, tenía hasta cinco días hábiles antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, vale decir que del 4 al 8 de marzo de 2013, siendo que el Tribunal A quo Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Penal fijó la Audiencia Preliminar para la fecha 11 de Marzo del año que discurre, como se evidencia en el folio 163 de la primera pieza del presente expediente, asimismo corre inserta al folio 165 de la misma pieza, la Boleta Notificación de la ciudadana Abg. YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos: CESAR JACINTO VIÑA SABINO y JOSÉ SIMÓN MARTINEZ, cuya resulta se aprecia al folio 193 de esa pieza del expediente, de la fijación de la referida audiencia, por lo tanto es en la fase intermedia del proceso, después de la presentación de la acusación y antes del vencimiento del plazo establecido para la celebración de la audiencia preliminar, contemplado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que la defensa del imputado puede promover las pruebas que a bien considere, señalando su necesidad, pertinencia y utilidad, lo cual deberá ser discriminado por el Juez de Control durante la mencionada audiencia, en el entendido que posteriormente en la fase de juicio ya no se podrá proponer pruebas, salvo que se trate de hechos o circunstancias nuevos, se quiere decir que se haya tenido conocimiento o hayan tenido lugar después de la celebración de la audiencia preliminar es por ello que la norma prevista en el artículo 311 del Texto Adjetivo Penal, es clara cuando indica hasta cinco días (limite de tiempo) del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar.

De la misma forma, observa esta Alzada que aun cuando la defensa solicitó ante el Ministerio Público dentro del lapso de la investigación, que se evacuaran las testimoniales ofrecidas por la misma, y el Ministerio Público no las evacuó en su oportunidad; la defensa posteriormente no ejerció ante el Tribunal A quo, el Control Judicial establecido en el artículo 264 en concordancia con el artículo 506 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, esta Sala estima que al no admitir una prueba extemporánea conforme a lo previsto en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal vigente, de ninguna manera viola garantías constitucionales y procesales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, dado que los lapsos procesales son de orden público y por lo tanto de estricto cumplimiento.
De lo anteriormente expresado, el Juzgado A-quo, sostuvo que en el presente caso las pruebas testimoniales propuestas por la defensa de los imputados ya identificados eran extemporáneas.

Observan quienes aquí deciden que de las actas que conforman la presente causa no se vulnero el derecho a la defensa alegada en el escrito recursivo; al respecto es importante señalar que el derecho a la defensa es el derecho de una persona, física o jurídica, o de algún colectivo a defenderse ante un tribunal de justicia de los cargos que se le imputen con plenas garantía de igualdad e independencia, se trata pues de un derecho constitucional y se aplica en cualquiera de las fases o etapas del procedimiento penal, aunado a ello en el artículo 49. 1 de nuestra Carta Magna establece: “…La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y en la ley…”.

En el presente caso, podemos observar que la defensa en todo momento tuvo acceso al expediente, fue debidamente notificada una vez fijada la audiencia preliminar como se evidencia de las actas, indicando esto todo lo contrario a lo depuesto por la defensa en su escrito recursivo, este Órgano Superior estima que no ha sido conculcado el derecho a la defensa del imputado de autos por parte del Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

De lo cual hace concluir, a los Jueces que integran esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones que las pruebas consistentes en las declaraciones de los ciudadanos: MAYBYS PERDOMO CALVO, MARIO JOSÉ GÓMEZ, EDGAR GUILARGUEZ MARÍA GONZALEZ CHAVEZ JOSE RAFAEL MÉNDEZ RAMÓN, YULY EMIRA OLIVARES PULIDO, AMILCAR LEONEL REYES PALMAS. MARÍA MERCEDES MARQUEZ ÁLVARES, IRIS BELLO GALINDEZ HENRY JOSÉ SALAVERRIA TOVAR, YANCI DAYANA ESTRADA REQUENA LIBIA MARÍA CASTRO MARIOTTI, RENZO MANUEL RENGEL YANNI CAROLINA ALBARRAN, YESENIA CAROLINA GONZÁLEZ RONDÓN ENRIQUE VILLARUEL CARABALLO, MAGLIN TAYNA COLL RIVAS y LICEXLIA DARNALIS ORTIZ ESCOCHA, fueron interpuesta de manera extemporánea, vale decir, fuera del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace totalmente ajustada a derecho el dictamen proferido por la Jueza Trigésima Segunda de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En vista a los razonamientos explanados, es por lo que esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, el presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. YOLANDA MAGLENE PEREIRA en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos CESAR JACINTO VIÑA SABINO y JOSÉ SIMÓN MARTINEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2013, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana DRA. ANA MARIA GAMUZZA RIVAS, mediante la cual no admitió las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa en la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia Preliminar, por ser extemporánea. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión hoy impugnada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449, en relación con el artículo 311 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana: ABG. YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2013, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. ANA MARIA GAMUZZA RIVAS, mediante la cual no admitió las pruebas tesminoniales ofrecidas por la defensa en la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia Prelimar, por ser extemporánea. En consecuencia se CONFIRMA la decisión hoy impugnada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449, en relación con el artículo 311 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, y déjese copia certificada. Así mismo remítase las presentes actuaciones al Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. ELSA J. GOMEZ MORENO

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

DRA. YUDITH COELLO. DRA. ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS OMAR SEQUERA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS OMAR SEQUERA

Causa 3823-2013.