TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 10 de septiembre de 2013
203º y 154º

CAUSA Nº 3508-13
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNÁNDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el 05 de agosto de 2013, por los ciudadanos HORACIO MORALES LEÓN, MAXIMILIANO VÁSQUEZ RONDON y KRISTEL GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 93.320, 104.519 y 184.558, en ese orden, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de defensores de los ciudadanos EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS y FRANKLIN JOSÉ BARRETO VIELMA, titulares de las cédulas de identidad números V-18.359.997 y V-18.041.786, respectivamente, contra la decisión del 26 de julio de 2013, emitida por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos mencionados, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de Hayer José Zapata Mendoza; HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de Legnis Alicia García Rojas, además del delito de USO DE CÉDULA DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, al ciudadano EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, por encontrar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, el Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Sexagésima Quinta (65ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dando contestación al recurso interpuesto el ciudadano Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Vigésimo Cuarto (124º) encargado de la Fiscalía Sexagésima Quinta (65ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Transcurrido el lapso legal, remitió el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala el 23 de agosto de 2013, admitió el recurso de apelación interpuesto por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.
En dicho auto se requirió a la Instancia la remisión de las actuaciones originales, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibidas el 27 de agosto de 2013, mediante oficio signado con el Nº 831-13.
Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Los ciudadanos HORACIO MORALES LEÓN, MAXIMILIANO VÁSQUEZ RONDON y KRISTEL GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 93.320, 104.519 y 184.558, en ese orden, en su condición de defensores de los ciudadanos EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS y FRANKLIN JOSÉ BARRETO VIELMA, en su escrito recursivo sostienen lo siguiente:

“…DE LA NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES COMO DE LA APREHENSION Esta defensa solicita la Nulidad de la aprehensión así como de las actas policiales, en virtud de los siguientes puntos: Primero: Nuestros defendidos fueron aprehendidos expost de los hechos ocurridos, es decir, que para dicha aprehensión los funcionarios deberían poseer una orden de aprehensión o en su defecto los mismos serían (sic) sorprendidos in fragantes, no dándose ninguno de los dos supuestos, estando en una clara violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Asimismo se puede observar en el acta policial de fecha 24 de Julio de 2013, la cual riela en los folios 174 y 175 de la pieza I, una supuesta declaración aportada por nuestro (sic) defendidos, específicamente el ciudadano Franklin Barreto, quien supuestamente manifiesta a la comisión que el (sic) se encontraba involucrado en el doble Homicidio ocurrido en el km 1, de la carretera Panamericana, específicamente en la estación de servicio KM (sic) 1, aunado a ello el ciudadano Saul (sic) de Oliveira, manifestó que la cédula que portaba no le pertenecía que su verdadera identidad era Eddier Antonio Caldera Galvis, y el mismo se encontraba fugado de la Penitenciaria General de Venezuela…y que supuestamente estuvo (sic) participación en el hecho antes mencionado. Ahora bien, esta defensa impugna tal acta policial, en virtud que nuestros patrocinados aparte de no leer dicha acta, porque nunca les fue mostrada tampoco los mismos firmaron dicha acta, tal y como se evidencia en el folio 175, ya que no se observan ni la firma del ciudadano Franklin Barreto ni la de Eddier Antonio Caldera Galvis, y dicha acta no podrá ser valorada por el ciudadano Juez ya que la misma representa solamente un tramite (sic) administrativo, y la misma se verificaría su veracidad en un posible Juicio Oral y Público SOLO ES UN ACATA (sic) QUE LA REFRENDAN LOS DOS FUNCIONARIOS ACTUANTES SIN LA FIRMA DE NUESTROS PATROCINADO (sic). También es importante recalcar que en dicha investigación no existe ningún testigo presencial, el cual haga un señalamiento concreto en contra de nuestro (sic) representado (sic) solamente Testigos Referenciales, trayendo a colación el dicho del bombero que labora en la estación de servicio el cual manifiesta que lo único que escucho (sic) fue los disparos, mas (sic) no obsevo (sic) quienes lo efectuaron, queriendo decir esto que estamos en presencia del solo dicho de los funcionarios, y sobre ello la Sala Penal (sic) ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”. Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias No. 225 de fecha 23 de junio de 2004 y No. 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. En el caso que nos ocupa en cuanto a la nulidad, existe violación del debido proceso, ya que en dicho procedimiento se incauto (sic) unas evidencias, las cuales reposan en la cadena de custodia, pero en el formato se puede evidenciar que el mismo no posee ni el sello húmedo ni las huellas dactilares que son requisitos sine qua non, lo cual trae como consecuencia procesal la nulidad de dicha cadena de custodia. En cuanto a los testigos SUPUESTOS REFERENCIALES, se le realiza entrevista al ciudadano Alberto, el cual es hermano de nuestro representado EDDIER CALDERA, solicitando esta defensa la nulidad de la misma basándose en el artículo 49.5 Constitucional, en virtud que el mismo posee un interés en el caso, además que el mismo esta exonerado de rendir declaración en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siendo que la misma es nula ya que el mismo pudo ser coaccionado por los Funcionarios actuantes, además el mismo en un posible Juicio Oral y Público, se acogería al precepto Constitucional. Adminiculado a lo anterior, para decretar la privativa se basan entre otras cosas, en la cámara de video numero (sic) 5, en donde la misma refleja solamente “un vehículo corolla”, del cual no se observa (sic) los tripulantes ni mucho menos lo principal que debe poseer un vehículo como lo es la placa de identificación del mismo, simple y llanamente se introducen en la página comercial de tu carro. com, ubican un vehículo con las mismas características, sin tener certeza del mismo, es decir, que fue ese vehículo ubicado en tu carro. com en el cual a decir de los funcionarios policiales, con el mismo participaron supuestamente nuestro (sic) patrocinados para cometer el hecho. De lo antes expuesto esta defensa solicita la Nulidad de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…En lo concerniente al artículo 236. 2…el mismo no se encuentra lleno en su numeral 1º (sic) y 2º (sic) ya que si es cierto que existe un occiso, no es menos cierto que no existe un testigo presencial o un señalamiento directo en contra de nuestros patrocinados por parte de algún testigo presencial, además no se tiene certeza del autor del hecho, ni mucho menos si existe alguna participación en cuanto a nuestro (sic) patrocinados…IMPUGNACION, SU FUNDAMENTACIÓN Y LA SOLUCION QUE SE PRETENDE “DEL PELIGRO DE FUGA”…Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 237…lo cual constituye una presunción iuris tantun (sic), es decir que admite prueba en contrario, lo cual constituye una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 236, 237 y 238…se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de Detenidos (sic)…que no ha señalado, las razones para determinar la existencia de peligro de fuga, solo indicando de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de mi (sic) defendido (sic). Ahora bien, este peligro de fuga no está determinada (sic) ni en la solicitud de aprehensión esgrimida por el Ministerio Público, ni en la dispositiva de la Audiencia… y con mayor razón no está razonada en la Fundamentación…se evidencia la ilegitimidad tanto de la solicitud del Ministerio Público, como del Tribunal…quienes debieron prever las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…la necesidad de establecer el peligro de fuga a través de la contumacia del encausado, en caso de dictámenes de privación judicial de libertad, cuando éstas sean decretadas in audita altera parte…Es por todo lo anterior que esta defensa, en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, IN DUBIO PRO REO, y FAVOR REI, considera errada y sin fundamento alguno la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de nuestros defendidos supra identificados, por lo que solicitamos la LIBERTAD PLENA de los mismos…IMPUGNACION, SU FUNDAMENTACION Y LA SOLUCION QUE SE PRETENDE: “PELIGRO DE OBSTACULIZACION” Esta defensa difiere del peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 238…en virtud de no estar lleno sus extremos en sus numerales…PETITORIO…declarada CON LUGAR…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano DANIEL JESÚS MARTÍNEZ BERMÚDEZ, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Vigésimo Cuarto (124º) encargado de la Fiscalía Sexagésima Quinta (65ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentó lo siguiente:

“…Cabe destacar la figura de la Audiencia la cual hace mención el artículo 372 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, no es otra que analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realiza la aprehensión del sujeto activo y consecuencialmente establecer, previo análisis del artículo 236 Eiusdem, si es procedente o no la aplicación de una medida de Coerción Personal, que garantice las resultas definitivas del proceso…artículo 236…numerales 2 y 3 del artículo 237…numeral 2 del artículo 238…Analizada la transcripción anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, resulta evidente que el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, fundamentándose en que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos FRANKLIN JOSÉ BARRETO VIELMA y EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS y, existiendo una presunción razonable de peligro de fuga, que viene dado por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, considerando el Parágrafo Primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, la cual resulta proporcional en derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso. La Defensa del imputado insiste en que no son concurrentes los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido desglosamos, en cuanto al numeral primero, resulta evidente que nos encontramos en presencia de la comisión de un (sic) hecho (sic) punible (sic) que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data, y que la Representación del Ministerio Público provisionalmente precalificó como delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 2 del Código Penal y USO DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, existen fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos imputados, son autores o partícipes de los hechos, lo que deviene del señalamiento directo que hacen los testigos presenciales y referenciales del lugar; y en cuanto al numeral tercero, existe una presunción de peligro de fuga per se atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse por el delito de Homicidio Calificado, todo ello considerando el Parágrafo Primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…PETITUM…sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación…en consecuencia se CONFIRME la decisión…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El ciudadano JESUS R. PEREZ FARIAS, Juez del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de julio de 2013, llevó a cabo la audiencia para la presentación del aprehendido, donde luego de oír a las partes acordó:

“…PRIMERO: Es evidente que en el presente caso la aprehensión de los ciudadanos EDDIER ANTONIO CALDERA y FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA, se produjo en flagrante violación del contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…En el caso que nos ocupa el titular de la acción penal ha invocado en (sic) contenido de la Sentencia Nº 526 de fecha 09.04.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…si bien es cierto que la sentencia antes mencionada tal como lo señaló la defensa en su exposición está referida a una acción de amparo la cual fue declarada inadmisible y que lo explanado anteriormente fue un comentario esbozado por el Magistrado Ponente, este Juzgador amén de la sentencia in comento, trae a colación la Sentencia dictada en fecha 12.12.2005, en Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López…quien refiere que ante la violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados en el expediente a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en el caso que nos ocupa lo procedente es decretar la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos EDDIER ANTONIO CALDERA y FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA y pasar a evaluar si en el caso que nos ocupa existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los referidos ciudadanos…Así las cosas, este decisor al verificar los elementos de convicción cursantes en el expediente y que han sido narrados por este Juzgador, observa que efectivamente si hay elementos que comprometen la responsabilidad penal de los imputados EDDIER ANTONIO CALDERA y FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA en el (sic) hecho (sic) que hoy nos ocupa y en consecuencia…TERCERO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, estima este decisor que el encuadramiento de la conducta en la norma no es tarea fácil, debe atenderse con sumo cuidado cual fue la intención del agente al momento de llevar a cabo la empresa criminal. En el caso que nos ocupa, la Vindicta Pública ha encuadrado la conducta desplegada por los ciudadanos presentes en sala, en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES EN GRADO (sic) DE COAUTOR…en agravio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Hayer José Zapata Mendoza, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y MOTIVOS FUTILES EN GRADO (sic) DE COAUTOR…en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de Legnis Alicia García Rojas y AGAVILLAMIENTO…e igualmente al ciudadano EDDIER CARDERA (sic) GALVIS, le imputó la presunta comisión de los delitos de USO DE CEDULA DE IDENTIDAD FALSA…y FUGA DE DETENIDOS…respecto de dichas calificaciones jurídicas quien aquí decide estima necesario hacer las siguientes consideraciones: Respecto del delito de AGAVILLAMIENTO…este decisor difiere de dicha calificación jurídica…no se admite el delito antes mencionado…En relación al delito de FUGA DE DETENIDO…atribuido…al imputado EDDIER ANTONIO CALDERA, no está demostrado en las actas procesales que el imputado de marras encontrándose detenido a la orden de un Tribunal de la República se haya fugado de algún internado o centro de reclusión del país, sólo existe un requerimiento del Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control…y sobre ese particular este decisor emitirá el pronunciamiento correspondiente y a todo evento de tratarse por ese hecho en concreto, cuestión que no fue investigada por la Vindicta Pública, es ante ese Juzgado quien debe imputarse ese delito, en tal sentido…no se admite el delito de FUGA DE DETENIDO…Visto que el imputado EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, al momento de su aprehensión se le incautó una cédula de identidad que no le correspondía, a nombre de DE OLIVERIRA (sic) FERNANDEZ SAUL DELFIN…siendo que el progenitor del referido ciudadano igualmente a la entrevista que le fuera tomada al serle puesto de vista y de manifiesto la cédula de identidad antes mencionada refirió que la foto de esa cédula de identidad corresponde a su hijo EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, pero los datos corresponden a un vecino del sector donde vive, este tribunal admite en contra del referido ciudadano el delito de USO DE CEDULA DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación. En cuanto a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y MOTIVOS FUTILES EN GRADO (sic) DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem… HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y MOTIVOS FUTILES EN GRADO (sic) DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem…atribuido a los imputados EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS y FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA…se admite la forma de participación prevista en el artículo 424 del Código Penal, vale decir, COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y en tal virtud se acogen los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 424 eiusdem, en agravio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Hayer José Zapata Mendoza, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 424 eiusdem, en agravio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de Legnis Alicia García Rojas…CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptarse en el presente caso, en contra de los imputados de autos EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS y FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA, por una parte la Fiscalía del Ministerio Público ha solicitado en contra de los imputados la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad y por su parte la Defensa ha requerido la libertad plena de sus representados o en su defecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, este Tribunal garante del debido proceso, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales. En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de dos (2) hechos punibles atribuidos al imputado FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA y tres (3) delitos en contra del imputado EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, que merecen penas privativa de libertad y cuya (sic) acciones penales de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código Penal que establece el tiempo de prescripción, no se encuentran evidentemente prescritas, ya que el hecho es de reciente data. En cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores o partícipes del hecho que hoy nos ocupa, existe en el caso bajo examen de este Juzgador, los elementos de convicción anteriormente analizados por este Despacho Judicial señalados del 1 al 26 y en especial el elemento de convicción Nº 17, donde los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios encargado (sic) de las averiguaciones, una vez verificado el contenido de la entrevista del ciudadano identificado como JOSE, se trasladan hacia la Carretera Vieja Caracas la Guaira, Sector el Pauji, Parroquia Sucrre, Municipio Libertador, con la finalidad de sostener entrevista con vecinos del sector quienes pudieran aportar información en relación a los hechos que se investigan, y ya presentes en el lugar en mención, previamente identificados por (sic) funcionarios activos, y luego de un breve recorrido por la zona, lograron sostener coloquio con varios habitantes de la localidad, quienes no quisieron identificarse por temor a futuras represalias en contra de ellos y sus familiares motivado a que los sujetos requeridos, son de alta peligrosidad en el sector, identificándosele a la comisión policial que por dicho sector residen los ciudadanos Franklin, José Encarnación, Eddier Caldera, y Maiker Jesús Bandez, asimismo los vecinos acotaron que en la zona se comenta que el sujeto de nombre franklin es propietario de los vehículos automotores Marca Toyota, Modelo Machito LandCruiser (sic), de color Blanco, Placa AB812 RA y un Toyota, Modelo Corrolla (sic), color Arena, desconociendo más datos al respecto de los referidos vehículos, y que frecuenta con los ciudadanos José Encarnación, siendo este propietario del vehículo Marca Toyota, Modelo Machito, chasi largo LandCruiser (sic), de color blanco, y trabaja en la línea de transporte público nuevo día, Eddier Caldera y Maiker Jesús Bandez son propietarios de vehículos tipo moto, desconociendo las características de dichas moto (sic), refiriendo además que lograron escuchar que los sujetos antes mencionados se encontraban hablando entre sí, que le habían dado muerte a una pareja, en la carretera panamericana del kilómetro 1, en la estación de servicio K1 (sic) sentido Los Teques y que esa vez sí pudieron haberlos matado y que los mataron por problemas que tenía franklin con ellos, ya que los mismos pertenecían a una banda dedicada al robo de vehículos automotores y que Franklin, intentó quitarle la vida hace 1 año atrás aproximadamente cuando se desplazaba en la carretera vieja Caracas –La Guaira pero no murió y que así mismo lograron escuchar que los sujetos en mención se la pasan en el sector del cementerio, haciendo negocios de la venta de los vehículos robados, y que tenía un vehículo marca Spark, de color plata, robado para venderlo, también acotaron, que el sujeto que les compraba los vehículos robados a Franklin y su banda, se llama FRANCISCO y es propietario de una camioneta marca Jeep, Modelo Cherokee, de color blanco. De igual manera el Tribunal estima el elemento de convicción Nº 20, referida (sic) al ACTA POLICIAL (aprehensión) de fecha 24.07.2013, suscrita por el funcionario Agregado ELY HERNANDEZ, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios…toda vez que una vez aprehendidos los imputados de autos, se incautó en posesión del ciudadano EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, entre otras cosas una cédula de identidad laminada de la República…a nombre del ciudadano Saúl Delfin de Oliveira Fernández…y al ser aprehendidos y trasladados los imputados, el ciudadano identificado como Franklin Barreto libre de coacción alguna le manifestó a la comisión que el (sic) se encontraba involucrado en el doble Homicidio…ya que él tenía problemas personales con el ciudadano antes mencionado; y para el momento que ocurrieron los hechos él se encontraba en compañía de los ciudadanos 1) Maikel Jesús Bandez, 2) José Encarnación Ramírez Vargas, 3) Eddier Antonio Caldera Galvis y 4) un sujeto de nombre Warner, hoy occiso, ya que le quitaron la vida en fecha 14-07-2013, en Santa Teresa del Tuy, sector Dos Laguna…y que de igual forma se trasladaban a bordo de un vehículo de su propiedad Marca Toyota, Modelo Corolla, color Arena, año 2002 y el mismo fue vendido a los días después del hecho a un amigo de nombre Jackson, quien vive en Maracay, Estado Aragua; y por su parte el sujeto identificado como Saúl de Oliveira, libre de coacción alguna manifestó también que la cédula la cual portaba no era su identidad que su verdadera identidad es Eddier Antonio Caldera Galvis…alegando que el mismo tuvo participación en el hecho antes mencionado y le da credibilidad a lo plasmado en dicha acta toda vez a pesar que la defensa ha indicado que los (sic) sus defendidos fueron coaccionados, los imputados de autos, si bien es cierto gozan del precepto constitucional que le exime declarar en causa propia, tal como lo consagra el artículo 49.5 Constitucional, los mismos estando en el presente acto judicial ante este Tribunal teniendo la oportunidad de refutar lo asentado en dicha acta y sostener el argumento de la defensa, manifestaron su voluntad de acogerse al precepto constitucional. Por otro lado estima el elemento de convicción Nº 21, relativo a la entrevista rendida por (sic) en fecha 24.07.2013, por el ciudadano BANDEZ JEAN, quien a preguntas formuladas por el funcionarios (sic): …SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tienen (sic) conocimiento si su hermano Maikel Jesús ha estado involucrado en hechos delictivos? CONTESTO: “Bueno mi hermano andaba en malos pasos robando, consumiendo y vendiendo drogas desde hace 4 años para acá y se escuchaba en el barrio que el (sic) y sus amigos habían matado a un muchacho que le decían Hayito, quien anteriormente vivía en el barrio, pero el mismo se fue por tener problemas con Frankli y con mi hermano” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento los datos filiatorios del ciudadano que llaman Hayito y donde (sic) vivía? CONTESTO: “Sí, Mendoza Hayer José, quien anteriormente vivía como a 300 metros de distancia de mi casa” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes (sic) son las amistades que frecuenta su hermano Maikel Jesús? CONTESTO: “Si, sus amigos son varios y entre ellos están Franklin Barreto, José Encarnación, Saúl Delfin” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tienen (sic) conocimiento donde viven los referidos ciudadanos? CONTESTO: “Si, Franklin Barreto vivía antes cerca de la casa del difunto Hayer José y José Encarnación vivía en el barrio pero también se fue hace tiempo…”, así como elemento de convicción Nº 22, respecto del acta de entrevista rendida en fecha 24.07.2013, por el ciudadano ALEXIS, quien a preguntas formuladas: “…TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si su hijo EDDIER CALDERA circulaba por el territorio nacional con documentación falsa utilizando una identidad que no era la propia? CONTESTO: “Si, yo sabía que andaba con una cédula falsa pero no se dé quien era ya que nunca me mostró la cédula”. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si su hijo EBER CALDERA ha estado involucrado en algún hecho delictivo recientemente? CONTESTO: “La gente rumora que junto a mi otro hijo, un vecino de su marido quienes vivían antes por el sector donde resido, de hecho yo fui al entierro de esas personas sin saber nada, eso fue en la Carretera Panamericana hace como quince días”. DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si sus dos hijos antes mencionados tienen problemas con alguna persona en particular? CONTESTO: “Con el esposo de LEGNIS ALICIA hija de una amiga de nombre ALICIA” DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que motivó el problema que mencionó anteriormente? CONTESTO: “Desconozco, solo se que las personas que fallecieron se habían mudado del Paují” DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, con que (sic) personas se la mantienen su hijo EBER CALDERA? CONTESTO: “Sí con un vecino de nombre FRANLI (sic) y un tal MAIKEL, pero desconozco más datos”. DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del entorno amistoso de su hijo EDDIER CALDERA? CONTESTO: “El (sic) también se la mantiene con MAIKEL y FRANKLI” VIGESIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, reconoce de vista y manifiesto el siguiente documento?...CONTESTO: “La foto de esa cédula de identidad es de mi hijo EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS pero los datos son de un vecino del sector donde vivo” VIGESIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato y comunicación a la persona mencionada como SAUL DELFIN DE OLIVEIRA FERNANDEZ? CONTESTO: “Si, desde hace aproximadamente desde (sic) que era niño hace como 23 años” VIGESIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, dónde reside la persona mencionada como SAUL DELFIN DE OLIVEIRA FERNANDEZ? CONTESTO: “En el Barrio El Paují, calle Bolívar, casa sin número, la casa tiene una reja de color marrón, ahí existe una especie de bodega pequeña”…VIGESIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, ha escuchado algún comentario en el sector donde reside sobre la muerte de una pareja en la carretera Panamericana? CONTESTO: Bueno que fueron EDDIER, EBER, MAIKEL y FRANCKLI (sic) pero no se (sic) sea cierto…” y finalmente el elemento de convicción Nº 25, referido al acta de entrevista rendida en fecha 24.07.2013, por el ciudadano ALBERTO, quien ha sido categórico al señalar: “Resulta ser que el día Martes, como a las 11:30 horas de la noche, yo me encontraba en una fiesta en El Valle y llega en su carro Franklin, Maykel y mi hermano, diciéndome que acaban de matar en la bomba de gasolina que está subiendo los (sic) hacia los Teques a HAYER JOSE ZAPATA MENDOZA y LEGNIS ALICIA GARCIA ROJAS, y yo le pregunte que como habían hecho para ubicarlos y Franklin respondió que su tío José Encarnación quien también era compadre del hoy occiso, había organizado todo para encontrarse en la bomba de gasolina bajo engaño, luego el día de ayer se presento (sic) una comisión del C.I.C.P.C. en mi vivienda buscándome y como no me encontraba me dejaron una boleta de citación para que me presentara el día de hoy, es todo”…A preguntas formuladas:…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento lugar hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: “Sí, Franklin comento (sic) que eso había sido en una bomba que se encuentra subiendo la Carretera Panamericana, vía Los Teques y eso fue el día 02/07/213 (sic) a las 10:30 de la noche aproximadamente”….Finalmente, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, numeral 3 (por la magnitud del daño causado, toda vez que no (sic) encontramos en presencia de un delito grave daño como es el homicidio, se destruyó el bien mas preciado de dos (2) personas como lo es la vida, lo cual hace presumir el peligro de fuga y finalmente a juicio de este Juzgador existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que los imputados de autos, se encuentre (sic) en libertad, pudiera (sic) influir para que las víctimas indirectas (familiares de los hoy occiso) y testigos del presente caso, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, aunado a ello en el presente caso se encuentran involucrados otras personas cuya aprehensión ha requerido en forma oral el Ministerio Público por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumusboni (sic) iuris” y del “periculum in mora” lo procedente a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS…FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA…”

En igual fecha la Instancia emitió el auto fundado a que se contrae el contenido del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Defensa de los ciudadanos FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA y EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, interponen recurso de apelación en el cual denuncian el quebrantamiento del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que los mencionados ciudadanos fueron aprehendidos sin orden judicial ni ser sorprendidos en delito flagrante, pretendiendo la nulidad de las actas policiales y la aprehensión.

Que el Acta Policial de fecha 24 de julio de 2013, cursante a los folios 174 y 175 de la pieza 1, donde supuestamente los citados ciudadanos aportan una declaración, no se encuentra firmada por los mismos, sino refrendada por los funcionarios policiales.

Que en el presente proceso no existe testigo presencial que realice un señalamiento concreto contra sus defendidos, por lo cual se está en presencia del dicho policial, el cual conforme sentencia reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, constituye un indicio de culpabilidad.

Que la entrevista rendida por el ciudadano ALBERTO, hermano de EDDIER CALDERA, es nula por cuanto está exonerado de declarar, que tal vez fue coaccionado por los funcionarios policiales y que en un eventual juicio puede acogerse al precepto constitucional.

Que en se incautó unas evidencias que están señaladas en el Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, pero carece de sello y huellas dactilares, requisitos necesarios, por lo cual resulta nula. Que la medida de privación judicial preventiva de libertad, se basa entre otras cosas, en la cámara de video número 5, donde no se observan los tripulantes, ni la placa del vehículo. Todo lo anterior señalado por la Defensa pretende como solución la nulidad de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Que la Instancia no fundamentó cuáles son los motivos que estimó para acreditar el peligro de fuga, sólo indicó de manera general y abstracta consideraciones legales, por lo cual estima que no está razonada la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitando la aplicación de los principios de presunción de inocencia, In Dubio Pro Reo y Favor Rei, pretendiendo la libertad plena de sus defendidos.

Por último sostiene la Defensa, que no se acreditó el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del Juzgado de Instancia.

El Ministerio Público en su escrito de contestación aduce que la decisión hoy impugnada se encuentra ajustada a derecho, dado que fue producto de la revisión de las exigencias concurrentes previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión de la Instancia.

Expuesto lo anterior, esta Sala procede a resolver el recurso de apelación y procedió a la revisión de las actuaciones originales donde consta lo siguiente:

Al folio 1 de la pieza 1, cursa Acta de Transcripción de Novedad, del 02 de julio de 2013, suscrita por el Jefe de Guardia de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de lo siguiente: “…Se recibe llamada radiofónica por parte de la funcionaria Aiskel YÉPEZ…informando que en el Kilómetro 2 de la Panamericana en la estación de Servicios Petróleos de Venezuela, estado Miranda, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, presentando múltiples heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociéndose más detalles…”.

A los folios 2 y 3 de la pieza 1, cursa Acta de Investigación Penal, de fecha 03 de julio de 2013, suscrita por efectivos adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de lo siguiente: “…Kilómetro 2 de la Panamericana…en el interior de un vehículo, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, del sexo femenino, presentando heridas homólogas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por Arma de fuego…Se procedió a inspeccionar el vehículo el cual presentaba múltiples orificios producidos por proyectiles disparados por arma de fuego, siendo este: marca Chevrolet, Modelo Corsa, Color Azul, año 2001, Placas (sic) BAY23F…se pudo apreciar una persona sin vida del lado derecho del vehículo…de sexo femenino…se pudieron apreciar…treinta y dos (32) conchas percutidas, las cuales veintitrés (23) eran marca 11, nueve marca Cavim, todas calibre 9 milímetros…dos proyectiles deformados, dos (02) núcleos de plomo y cinco (05) blindajes…licencia de conducir a nombre de Legnis Alicia García Rojas…28 años de edad…las víctimas se encontraban estacionadas en la referida estación de servicio cuando fueron sorprendidos por un vehículo color beige marca corolla, del cual desciende un sujeto, portando un arma de fuego quien sin mediar palabras efectuó múltiples disparos logrando lesionar a la hoy occisa quien fallece en el lugar y a su acompañante, quien es trasladado…quedo (sic) registrado…Jorge Daniel Soto Rivas…35 años de edad…”

Acta de entrevista, folios 9 al 12 de la pieza 1, de fecha 03 de julio de 2013, rendida por el ciudadano LENIN, ante División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso: “…mi esposa de nombre Alicia del Carmen recibio (sic) una llamada telefónica de parte de mi yerno José Daniel RIVAS, quien manifestó que llamáramos a la Policía y a la ambulancia ya que habían recibido unos impacto de balas…una vez en el lugar pudimos observar el vehículo marca Corsa correspondiente de mi hija…”.

Acta de entrevista, folio 15 y su vuelto de la pieza 1, de fecha 03 de julio de 2013, rendida por el ciudadano JOSE, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “…me encontraba en mi lugar de trabajo dos persona (sic) en el suelo quienes habían recibido varios disparos al poco tiempo se presentó una ambulancia…” A pregunta: ¿Diga usted, tiene conocimiento que en el lugar de los hechos se encuentren cámaras de seguridad? CONTESTO: “Si, 6 cámaras”.

Acta de entrevista, folios 16 al 18 de la pieza 1, rendida por el ciudadano MAXCORT, en fecha 03 de julio de 2013, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso: “…me encontraba laborando…logre (sic) escuchar varios disparos por lo que me tire al suelo…logre ver en el frente de la tienda de suministros de la estación, a un vehículo marca Chevrolet…con muchos disparos…”

Inspección Técnica Nº 1.629, de fecha 03 de julio de 2013, practicada por funcionarios adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, folios 30 al 99 de la pieza 1.

Inspección Técnica Nº 1.630, del 03 de julio de 2013, practicada al cadáver de una mujer, por funcionarios adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas cursante a los folios 100 al 106 de la pieza 1.

Al folio 112 de la pieza 1, cursa Acta de Transcripción de Novedad, de fecha 06 de julio de 2013, suscrita por el Jefe de Guardia de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 06 de julio de 2013, donde dejan asentado lo siguiente: “…informando que en el Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño “El Pescozón”, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, presentado heridas homólogas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedente de la Carretera Panamericana, asimismo se deja constancia que dicho cadáver guarda relación con las actas procesales K-13-0017-0068…”

A los folios 113 y 114 de la pieza 1, cursa Acta de Investigación Penal, de fecha 06 de julio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan asentado lo siguiente: “…Depósito de cadáveres del Hospital Miguel Pérez Carreño…el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino…34 años de edad…quedo (sic) registrado…JORGE DANIEL SOTO RIVAS…”.

Acta de entrevista, de fecha 5 de julio de 2013, cursante a los folios 117 al 210 de la pieza 1, rendida por el ciudadano JESUS, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “…realicé una llamada telefónica a la doctora que atendía a mi sobrino de nombre Hayer José ZAPATA MENDOZA, a fin de preguntarle sobre su estado de salud y ella me dijo que mi sobrino había fallecido el día de ayer viernes…donde él se encontraba recluido desde el día martes 02/07/2013, por un hecho que ocurrió en la Panamericana, donde mi sobrino resultó herido y su pareja de nombre Legnis GARCIA…” A preguntas: ¿Diga usted, los datos filiatorios de su sobrino y la ciudadana mencionada como Legnis GARCIA, hoy occisos? CONTESTÓ: “Mi sobrino se llamaba Hayer José ZAPATA MENDOZA, de 34 años de edad…y su concubina se llamaba: Legnis Alicia GARCIA ROJAS, de 28 años de edad…” Otra: ¿Diga usted, su sobrino Hayer José ZAPATA MENDOZA, hoy inerte, fue detenido anteriormente por algún organismo de seguridad del estado (sic)? CONTESTO: “Si, él estuvo detenido 2 años en la Planta por el robo de una Gandola (sic) y salio (sic) de la cárcel hace 6 años”. Otra: ¿Diga usted, tiene conocimiento con que identificación ingresó su sobrino hoy inerte al Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño? CONTESTO: “Si, él ingresó con una cédula de identidad que tiene su foto pero con el nombre de Jorge Daniel SOTO RIVAS…”.

Inspección Técnica Nº 1.667, de fecha 06 de julio de 2013, suscrita por funcionarios de la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 06 de julio de 2013, al cadáver de HAYER JOSE ZAPATA MENDOZA, cursante a los folios 128 al 137 de la pieza 1.

Acta de entrevista, de fecha 9 de julio de 2013, cursante a los folios 145 al 147 de la pieza 1, rendida por el ciudadano JOSE, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso: “…sobre la muerte de mi sobrino Hayer José ZAPATA MENDOZA…” A preguntas: ¿Diga usted, tiene conocimiento que en alguna oportunidad su sobrino le llego (sic) a manifestar que tenía algún enemigo en (sic) manifiesto o haber recibido amenaza alguna? CONTESTO: “Si, hace un año el (sic) me manifestó que había recibido varios disparos mientras se trasladaba en su vehículo automotor por la pedrera de la carretera vieja Caracas la Guaira de parte de un tipo que se llame (sic) franklin Polanco y que tenía amenazado de muerte” Otra: ¿Diga usted, tiene conocimiento que Franklin Polanco se encontraba en compañía de alguna otra persona en momento que le quita la vida a su sobrino? CONTESTO: “Si, por comentarios de las personas del sector Franklin Polanco se encontraba en compañía de José encarnación y eddier Caldera quienes le quitan la vida a mi sobrino por problemas personales”.

Al folio 148 de la pieza 1, cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 09 de julio de 2013, donde dejan constancia que se encontraban analizando los videos recabados en la estación de servicio, ubicada en el Kilómetro 1 de la Carretera Panamericana y logran observar un vehículo con las características semejantes a las de un Toyota Corolla, con rines decorativos, color beige donde además observan que dentro del vehículo se encontraban cuatro o cinco personas, dado que en la ventana posterior del lado derecho detrás del copiloto, se ve la silueta de una persona portando un arma de fuego efectuando disparos a un vehículo marca Chevrolet, modelo corsa.

Al folio 165 de la pieza 1, cursa Acta de Investigación Penal, de fecha 22 de julio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia que procedió a la búsqueda en las páginas públicas de redes sociales con el objeto de identificar a la ciudadana Legnis González, quien es pareja del ciudadano Franklin José Barreto Vielma, siendo ubicado en el Facebook un perfil a nombre de la mencionada.

Al folio 173 de la pieza 1, cursa Acta Policial, de fecha 23 de julio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde con vista a la obtención del número telefónico de la ciudadana Legnis González en el Facebook, la obtención de llamada entrantes y salientes, mensajes de texto y ubicación geográfica, verificaron que dichas líneas telefónicas pertenecen al ciudadano FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA, quien es parte investigada como autor material.

Acta Policial, cursante a los folios 174 al 175 de la pieza 1, de fecha 24 de julio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan asentado que: “…ubicar a los sujetos mencionados en Actas que anteceden…pudimos avistar tres vehículos, el primero: un Toyota…el mismo requerido por la Comisión, adelante (sic) del mismo un vehículo marca Chevrolet, modelo Spark…y un vehículo, marca Chevrolet, modelo Jeep Cherokee, de color blanca (sic)…desprenden una veloz huida del sector, dándose a la fuga…se logra dar alcance a los tripulantes del vehículo Toyota…a las dos personas…desciendan del mismo…encontrando en sus pertenencia del primero: Una cédula de identidad laminada de Franklin José Barreto Vielma…un porte de Arma a nombre del ciudadano Franklin José Barreto Vielma…calibre 9mm…un carnet donde se puede leer Escolta…dos teléfonos celulares…Una cédula de identidad laminada…a nombre de Saúl Delfín de Oliveira Fernández…un (01) teléfono celular…manifestó a la comisión que él se encontraba involucrado en el doble Homicidio…para el momento que ocurrieron los hechos él se encontraba en compañía de los ciudadanos: 1) Maikel Jesús Bandez, 2) José Encarnación Ramírez Vargas, 3) Eddier Antonio Caldera Galvis y 4) un sujeto de nombre Warner, el mismo hoy occiso…que se trasladaba a bordeo de un vehículo de su propiedad marca Toyota…fue vendido a los días después del hecho a un amigo de nombre Jackson quien vive en Maracay…y el sujeto identificado como Saúl de Oliveira…manifestó también que la cédula de identidad la cual portaba no era su identificación que su verdadera identidad es: Eddier Antonio Caldera Galvis…23 años de edad…y que el mismo se encontraba fugado de la Penitenciaria General de Venezuela…y que tuvo participación en los hechos…”

Acta de entrevista, cursante a los folios 213 y 214 de la pieza 1, de fecha 25 de julio de 2013, rendida por el ciudadano ALBERTO, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso: “…me encontraba en una fiesta en El Valle y llega en su carro Franklin, Maykel y mi hermano, diciéndome que acababan de matar en la bomba de gasolina que está subiendo los (sic) hacia los Teques a HAYER JOSE ZAPATA MENDOZA y LEGNIS ALICIA GARCIA ROJAS, y yo le pregunte que como habían hecho para ubicarlos y Franklin respondió que su tío José Encarnación quien también era compadre del hoy occiso, había organizado todo para encontrarse en la bomba de gasolina bajo engaño, luego el día de ayer se presentó una comisión…buscándome…”

Conforme a las anteriores actuaciones parcialmente transcritas, se evidencia que el día 02 de julio de 2013, en la estación de servicio ubicada en el Kilómetro 2 de la Carretera Panamericana, Estado Miranda, se encontraban en el interior de un vehículo los ciudadanos LEGNIS ALICIA GARCIA ROJAS y JORGE DANIEL SOTO RIVAS, que posteriormente fue identificado como HAYER JOSE ZAPATA MENDOZA, quienes recibieron múltiples impactos disparados por armas de fuego, lo que ocasionó el deceso de la ciudadana LEGNIS ALICIA GARCIA ROJAS y luego de ser ingresado a un centro asistencial fallece HAYER JOSE ZAPATA MENDOZA.

Lo anterior produjo la orden de inicio de la investigación por parte del Ministerio Público, ordenando se practicaran las diligencias tendentes a esclarecer los hechos y los partícipes del mismo. Por ello, los funcionarios policiales practican diversas diligencias, las cuales conducen a la identificación de los ciudadanos FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA, EDDIE ANTONIO CALDERA GALVIS, JOSE ENCARNACION RAMIREZ VARAS y MAIKEL JESUS BANDEZ, siendo aprehendidos los dos primeros mencionados el día 24 de julio de 2013, luego de la tramitación correspondiente fueron conducidos ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con el objeto que luego de designar defensores fueran oídos por su Juez Natural, lo cual ocurrió el 26 de julio de 2013.

Visto lo señalado y que consta en autos, relativo a la primera denuncia realizada por la Defensa, mediante la cual sostiene la violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se precisa lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1 establece las formas para que proceda la aprehensión de un individuo, esto es, por orden judicial o ser sorprendido en flagrancia.

En el caso sub iudice la aprehensión de los ciudadanos FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA y EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, como se asentó fue practicada por efectivos policiales adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin orden judicial ni ser sorprendidos en delito flagrante, lo cual fue advertido por la Defensa en la Audiencia para la Presentación del Aprehendido y el Ministerio Público invocó la sentencia Nº 526, del 09 de abril de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. La Instancia oído los argumentos de las partes, trae a colación la sentencia emitida por la misma Sala, de fecha 12 de diciembre de 2005, procediendo a decretar la nulidad de la aprehensión y revisó los elementos cursantes en autos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dando así respuesta a las partes.

Cuando como en el caso que nos ocupa, se produce la detención de un individuo sin mediar una orden judicial o ser sorprendido en flagrancia, debe el Juez ante quien sea puesto el detenido, decretar la nulidad de la aprehensión, dado que como garante de la constitucionalidad debe restablecer el orden legal que ha sido quebrantado. Tal nulidad, está circunscrita a la detención de la persona, no a las actuaciones practicadas por el órgano de investigación penal, por lo que como pronunciamiento previo debe así resolverlo, haya sido o no solicitado, para continuar con los pronunciamientos a que hubiere lugar, esto es, resolver las peticiones que realicen las partes. Ciertamente, con la emisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada cesó la actuación policial que quebrantó el principio constitucional pero debe el Juez pronunciarse sobre tal acto viciado de nulidad absoluta, con el objeto de restablecer la situación jurídica infringida, tal como fue realizado por el Juez a cargo del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

En efecto, sobre tal posición se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, que de seguidas se transcribe parcialmente:

“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio de 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”.

Por lo se desprende, la Sala Constitucional fijó posición sobre la actuación policial y los pronunciamientos en la audiencia para la presentación del aprehendido, evidenciándose que no se trata de un comentario del Magistrado Ponente, como sostiene la Instancia, precisando esta Sala que lo adecuado en los casos como el que nos ocupa, es restablecer la situación jurídica infringida, dejando sin efecto dicho acto policial (la detención) y continuar con los demás pronunciamientos a que hubiere lugar, como ocurrió.

Con el cambio de paradigma del proceso penal inquisitivo al proceso penal acusatorio, impregnado de principios constitucionales y procesales, entre ellos, el de la oralidad documentada, cuando los ciudadanos FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA y EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, se encontraba en la audiencia para la presentación del aprehendido, fueron debidamente informados por parte del Ministerio Público sobre los hechos y quedaron debidamente imputados, encontrándose debidamente asistidos de su defensa, naciendo desde ese momento por las circunstancias de este proceso, el ejercicio legítimo del derecho a la defensa, con lo cual se garantiza el debido proceso.

En razón a lo anteriormente expuesto, sin lugar a dudas la solicitud de la Defensa fue atendida por el Juzgado de Instancia, por lo que la violación en que incurrieron los funcionarios policiales fue dejada sin efecto, con lo cual logró mantener el Tribunal A quo el debido proceso y el respeto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Sostiene la Defensa, que el Acta Policial, de fecha 24 de julio de 2013, suscrita por efectivos policiales adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 174 y 175 de la pieza 1, donde los ciudadanos FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA y EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, expusieron a los funcionarios que habían participado en el hecho donde perdiera la vida los ciudadanos LEGNIS ALICIA GARCIA ROJAS y HAYER JOSE ZAPATA MENDOZA, que la cédula de identidad que portaba a nombre de SAUL DELFIN DE OLIVEIRA FERNANDEZ con su foto, no le correspondía sino que su identidad era EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, que se encontraban en compañía de los ciudadanos JOSE ENCARNACION RAMIREZ VARGAS y MAIKEL JESUS BANDEZ, no fue leída a los hoy acusados y no la suscribieron, que dicha Acta no puede ser valorada por el Juez porque se trata de un trámite administrativo.

Sobre lo anterior, es importante destacar que para el momento de la aprehensión de los ciudadanos mencionados, los comentarios realizados por los hoy imputados a los funcionarios policiales, fueron hechos en uso de su libertad de expresarse, por lo cual no debe ser considerada como una declaración o confesión dado que no cumple las exigencias previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Instancia la consideró como un elemento de convicción dado que consta en el Acta Policial que los ciudadanos FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA y EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, fueron aprehendidos como resultado de las investigaciones llevadas a cabo y el segundo mencionado portaba una cédula de identidad que no le correspondía, por lo cual su contenido resultó creíble para la Instancia, además el Acta Policial no debe estar suscrita por los mencionados ciudadanos porque tal exigencia no está prevista en la Ley, en razón de lo cual la pretensión de la Defensa debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Sostiene la Defensa que en el presente proceso no existe un testigo presencial de los hechos, sino solamente las actuaciones policiales, sobre lo cual la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que ello constituye un indicio de culpabilidad.

En relación a dicha denuncia, esta Sala comparte el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pero la Defensa soslaya que dicho criterio está circunscrito a la fase de juicio del proceso penal y no a la fase investigativa, donde se exigen elementos de convicción y no de pruebas que son propias de la fase de juicio. Por lo cual lo relevante en este aspecto es que los muchos o pocos elementos de convicción que sean puestos a la vista del ciudadano Juez le resulten creíbles, dignos de crédito para vincular a un sujeto con el hecho punible no para acreditar su responsabilidad penal y mucho menos puede valorar los elementos dado que le está vedado por disposición del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual también resulta infundada la denuncia realizada por la Defensa, trayendo como consecuencia la declaratoria SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Afirma la Defensa que la entrevista rendida por el ciudadano ALBERTO, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debe ser declarada nula por cuanto siendo hermano del ciudadano EDDIER CALDERA está exento de declarar, que tal vez fue coaccionado por los funcionarios para que realizara dicha entrevista y que en un eventual juicio, podría acogerse al precepto constitucional, esta Sala precisa que el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que la persona imputada no está obligada a rendir declaración, por lo cual la exposición realizada por el ciudadano ALBETO no se encuentra viciada de nulidad, porque el proceso no es seguido en su contra y ciertamente se encuentra dentro de las personas que no están obligadas a declarar conforme lo prevé el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si elige declarar su deposición no está afectada, por lo cual la presente denuncia debe declararse SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

La Defensa aduce que el Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, carece de sello y huellas dactilares, por lo que resulta nula, además que la decisión mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, se fundó en el video número 5, donde no se observan los tripulantes, ni las placas del vehículo, lo que en su criterio resulta nulo.
Esta Sala procedió a la revisión de las actuaciones originales y constató que, entre otros, cursa a los folios 19, 24, 107, 108, 109, 123, 138, 139 y 141, comunicaciones suscritas por el Jefe de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante las cuales, envía a la División de Análisis y Seguimiento Estratégico de Información (DASEI), Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, División de Laboratorio Biológico, División de Balística, División de Lofoscopia y División de Documentología, todos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, evidencias para conforme a sus funciones realicen los estudios pertinente, por lo cual, al tratarse de una comunicación no le es exigible estampar firma y huella porque no se trata de un Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, resultando un desatino lo señalado por la Defensa, y en cuanto a que la decisión se fundó en el video número 5, consta en el acta de la audiencia para la presentación del aprehendido que la Instancia cuando decretó la nulidad de la aprehensión, procedió a determinar de manera cuidadosa los elementos de convicción cursantes en los autos, por lo cual no es cierto lo señalado por la Defensa, en consecuencia no es procedente la nulidad solicitada. Y ASI SE DECIDE.

Por último, indica la Defensa que la Instancia no acreditó ni fundamentó el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, invocando los principios de presunción de inocencia, In dubio Pro Reo y Favor Rei, precisa esta Sala lo siguiente:

Consta en autos, que el Ministerio Público de manera motivada solicitó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad y la Instancia procedió a constatar la satisfacción de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, determinando de manera clara la existencia de hechos punibles, perseguibles de oficio, merecedores de penas corporales y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, señalando uno a uno los elementos de convicción que comprometen a los ciudadanos FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA y EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, en los hechos a título de autores y partícipes, que dada la pena que podría imponerse, la gravedad de los hechos acontecidos, hace latente el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual consta en el Acta de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, de manera razonada, no siendo exigible la exhaustividad propia del juicio oral y público.

En efecto, sobre la motivación de la decisión del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, asentó lo siguiente:

“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”.

Por lo cual, sí acreditó la Instancia la presunción de peligro de fuga y de obstaculización, además consideró que podrían influir de encontrarse en libertad los hoy imputados en las víctimas indirectas del suceso y testigos, para que se comporten de manera desleal o reticente en la búsqueda de la verdad.

En este mismo orden, la invocación por parte de la Defensa de los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo y favor rei, resulta inapropiado, puesto que no consta en autos que los ciudadanos FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA y EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS hayan sido tratados como culpables, que encontrándonos en la fase investigativa no aplica el principio in dubio pro reo el cual conlleva a que el Juez reconozca la existencia de una duda, que no puede despejar a través de las pruebas sobre la responsabilidad penal de los que se encuentren acusados, que le permitan dictar sentencia con seguridad y certeza, por lo cual debe favorecer a la persona acusada y por último, el principio favor rei o de favorabilidad es conocido también como in dubio pro reo, por lo que esta Sala ya dio respuesta, en consideración a lo anterior la presente denuncia se declara SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a ello, procedió al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia para la presentación del aprehendido, el día 26 de julio de 2013, donde los ciudadanos FRANKLIN JOSE BARRETO VIELMA y EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, fueron debidamente informados de los hechos, imputados y tienen el derecho de solicitar las diligencias que estimen necesarias para su descargo, dado que el proceso está en la fase investigativa, en razón de ello, garantizó la Instancia los derechos que acompañan a los hoy imputados y en consecuencia el Debido Proceso, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa. En consecuencia QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 05 de agosto de 2013, por los ciudadanos HORACIO MORALES LEÓN, MAXIMILIANO VÁSQUEZ RONDON y KRISTEL GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 93.320, 104.519 y 184.558, en ese orden, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en condición de defensores de los ciudadanos EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS y FRANKLIN JOSÉ BARRETO VIELMA, titulares de las cédulas de identidad números V-18.359.997 y V-18.041.786, respectivamente, contra la decisión del 26 de julio de 2013, emitida por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos mencionados por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de HAYER JOSÉ ZAPATA MENDOZA; HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de LEGNIS ALICIA GARCÍA ROJAS, además del delito de USO DE CÉDULA DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, al ciudadano EDDIER ANTONIO CALDERA GALVIS, por encontrar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO
LOS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ JOHN PARODY GALLARDO
EL SECRETARIO
CESAR HUNG INDRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
EL SECRETARIO
CESAR HUNG INDRIAGO

Exp. 3508-13
RHT/YCM/JPG/CHI