TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 11 de Septiembre de 2013
203° y 154

Expediente: Nº 3418-13
Ponente: JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

Corresponde a esta Alzada pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana FRANCI SIBELLYS GONZÁLEZ RAMÍREZ, abogada inscrita ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nro. 113.766, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), tal y como consta en instrumento poder debidamente autenticado el 18 de septiembre de 2012, ante la Notaría Cuadragésima Primera (41°) del Municipio Libertador del Distrito Capital, cursante a los folios noventa y uno (91) al noventa y cuatro (94) de la pieza IV de la causa original, contra la decisión dictada el 28 de enero de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por medio de la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por extinción de la acción penal, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la otrora Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, seguida contra el ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la Cédula de Identidad Nº E- 81.981.937 y representante legal de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES YUNTA C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 5, 34 numeral 4, 49 numeral 8 y 300 numeral 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El 21 de mayo 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el N° 3418-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para su conocimiento a la Jueza YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ.

El 22 de mayo de 2013, las ciudadanas RITA HERNÁNDEZ TINEO e YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ, Jueza Presidenta y Jueza Integrante, respectivamente, de esta Sala, presentan Acta de Inhibición mediante la cual se desprenden del conocimiento de dicha causa, por haber conocido y dictado decisión en una oportunidad anterior del proceso seguido al ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS.

El 28 de mayo de 2013, el Dr. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, ADMITE la inhibición presentada por las ciudadanas RITA HERNÁNDEZ TINEO e YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ, Jueza Presidenta y Jueza Integrante, respectivamente, y asimismo el 30 de mayo de 2013 declara CON LUGAR la inhibición planteada.

El 23 de julio de 2013, se constituyó esta Sala Accidental con los ciudadanos, Juez Presidente, JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO; las Jueces Integrantes MARIA ANTONIETA CROCE y MERLY MORALES, la ciudadana ÁNGELA ATIENZA CLAVIER, Secretaria, y RAÚL SIFONTES, Alguacil.

El 29 de julio de 2013, esta Sala Accidental admitió el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y acordó la celebración de la audiencia a que se contra el artículo 448 eiusdem para el 6 de septiembre de 2013.

El 22 de agosto de 2013, se constituyó esta Sala Accidental con los ciudadanos, Juez Presidente, JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO; los Jueces Integrantes MARIA ANTONIETA CROCE y JIMAI MONTIEL CALLES, el ciudadano DANIEL ACOSTA IBARRA, Secretario, y RAÚL SIFONTES, Alguacil.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 22 de febrero de 2013, la ciudadana FRANCI SIBELLYS GONZÁLEZ RAMÍREZ, en nombre y representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 28 de enero de 2013, Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, por la comisión del delito OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la otrora Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“… En la presente causa se VIOLÓ el derecho a la defensa de la REPÚBLICA quien es la víctima en el proceso, toda vez que de un minucioso análisis del expediente…, no se evidencia efectiva notificación a la República, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas, incumpliendo así lo establecido en el artículo 66 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por parte del Tribunal de Control, Aún así, en fecha 28 de enero de 2013, el Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Control, Decreta el Sobreseimiento de la Causa… El derecho a un proceso con todas las garantías previstos (sic) en el artículo 49 numerales, 1 y 3 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 1, 12 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal…
1. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE NOTIFICACIÓN, establecida en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal: Al no llevar a cabo la notificación, establecida en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando el TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES (SIC) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, el Sobreseimiento de la Causa, en fecha 28 de enero de 2013, sin notificar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) por sustitución delegada de la Procuraduría General de la República, en representación de los derechos e intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela, atendiendo a las normas de orden público, establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República… Ello así, toda vez que al no haberse notificado a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) por sustitución delegada de la Procuraduría General de la República tal como lo preceptúa nuestro ordenamiento jurídico, la consecuencia inmediata de ello, es que ésta no puede intervenir en el juicio que le atañe con el resultado cierto de la violación al derecho que tiene a defenderse en el proceso, por lo que también se incumple con lo establecido en el vigente artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica que el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas, siendo la víctima considerada parte a los efectos de la incidencia.
2. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, señala esta representación que igualmente, este Juzgado incurrió en la VIOLACIÓN A LA IGUALDAD DE LAS PARTES en el juicio, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, debido que siendo evidentemente la falta de notificación de esta Comisión en la presente causa, la misma no se encuentra en estado de igualdad procesal, frente a la parte contraria, pues se encontró privada de ejercer los medios para asegurar la defensa de los intereses patrimoniales de la República… al no efectuarse la notificación correspondiente, para hacer valer sus alegatos y medios de prueba…
3. NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES EN JUICIO POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES PROCESALES…, En este mismo orden de ideas, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece en su artículo 98 que ante la notificación defectuosa o ausencia de esta, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado y reponer la acusa al estado de suspensión del proceso siguiente a la notificación del auto de admisión...
A los fines de reafirmar lo anterior, en el presente caso, debió la Juez del Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones (Sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, aplicar el control difuso, en vista que el delito cometido por el ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, es imprescriptible, según lo establece nuestra Carta Magna, no debió decretar un sobreseimiento, primero, sin oír a la víctima, quien en el caso de marras, es el Estado Venezolano, para hacer valer nuestros derechos e intereses; segundo, que el hecho denunciado, es contra el Patrimonio Público, por ende, es imprescriptible, de conformidad con lo establecido en el artículo 271, Constitucional; y tercero, que el artículo 13 de la ley (sic) Contra los Ilícitos Cambiarios, promulgada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de septiembre del año 2005, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, referido a la OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, es contraria a lo establecido en la Constitucional (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar que dichos delitos, prescribirán al término de tres años.

CAPITULO VI
PETITORIO
Con fundamento en los argumentos que preceden y en los antecedentes legales y jurisprudenciales citados, se solicita a esta Corte de Apelaciones se declare:
1.- Con lugar el Capitulo II alegado en el presente escrito y como consecuencia de ello declare:
Nula la decisión de fecha 28 de enero de 2013, donde se decreta el Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, emanada del Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Que se Reponga la causa al estado de notificación, según lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, para tener la oportunidad de contestar y ofrecer pruebas, antes que el Juez de la causa emita pronunciamiento en cuanto a las excepciones presentadas por la defensa.
Y finalmente, se ordene la notificación a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) por sustitución delegada de la Procuraduría General de la República, atendiendo las formalidades y requisitos establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

De los folios 113 al 117 de la pieza IV del expediente original, corre inserto escrito mediante el cual los ciudadanos RAÚL EMILIO SALOMON LAMUS y ANTONIO SAAD DAVID, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los número 36962 y 41131, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“…Como bien puede observarse, quien detenta la representación de CADIVI, solicita la nulidad del fallo apelado por las razones siguientes:
Que no fue notificada del escrito de excepciones presentado por la defensa y que ello vulnera la igualdad procesal, siendo pertinente la nulidad del fallo apelado.
Estos argumentos tienen como finalidad intentar convencer al juzgador de Alzada que “su derecho a ser notificada de un proceso en el cual tenga interés”, fue violado, lo cual al analizar los soportes de la apelación, observa que tal afirmación es falsa, ya que fue notificada en la incidencia ocurrida ante el juzgado 28 de Control y notificada nuevamente en la incidencia ocurrida en el Juzgado 47 de control y en ambas oportunidades no presentó alegatos ni pruebas. Y eso es lo que pretende, quien apela, excusar su omisión de no haber defendido cabalmente los intereses de la nación.
El lapso durante el cual las partes con excepción de la procuraduría, podrían haber contestado la apelación opuesta por la defensa, correspondía al período comprendido del 2 de diciembre de 2011 al 2 de enero de 2012 y la Procuraduría General de la República por órgano de CADIVI, no realizó esa actividad. De modo pues retrotraer a etapas ya pasadas, vulneraría el espíritu de la decisión dictada por la Sala Sexta de Apelaciones, quien anuló un fallo sólo con el objetivo que la procuraduría fuera notificada, hecho que ocurrió en fecha 2 de enero de 2013. La apelante pretende sostener que NOTIFICASE A MI MANDANTE (procuraduría) Y NO A MI COMO MANDATARIA (cadivi, nombre, procuraduría), alegando su propia torpeza ya que reviste ambas cualidades.
En lo que respecta al el (sic) escrito que presentó la fiscalía ante el juzgado 47 de control, el mismo es extemporáneo ya que su derecho a presentar contestación había fenecido en el año 2011 y el fallo de alzada no había anulado tal actividad, pero es importante resaltar que del total análisis del mismo, podrán evidenciar la ausencia de objeción procesal a la excepción de la acción penal, tal y como acertadamente la juzgadora de instancia lo apreció en su justa motivación cuando señala: “ cuestión que en lo extenso del escrito consignado por el ministerio (sic) Público, no manifiesta argumentación alguna con respecto a este punto” y ello ocurre por que es evidente, incontrovertible e irrefutable que la acción penal para perseguir los hechos imputados por el Ministerio Público en fecha 5 de octubre de 2011, se encuentra evidentemente prescrita…

CAPITULO III
PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos realizamos las siguientes actividades procesales:
1) Solicitamos en caso de ser admitido el recurso interpuesto, la audiencia oral para debatir lo alegado por las partes.
2) Solicitamos la estricta observancia de lo señalado en el artículo 435 del Código Adjetivo Penal, para no sacrificar la justicia por formalidades no esenciales y que no alteran el fondo del hecho dilucidado, toda vez que la acción penal para perseguir el presunto hecho ilícito sindicado por el Ministerio Público, esta evidentemente prescrita (sic).
3) Solicitamos que sea declarada sin lugar la apelación ejercida…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 124 al 130 de la pieza IV del expediente original, corre inserto escrito mediante el cual los ciudadanos NURBIA NATIVIDAD ARENAS AGUILLÓN y VÍCTOR MIGUEL PACHECO ROJAS, Fiscal Quinta y Auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“…Señala el recurrente que se violó el DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL JUICIO, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, debido que siendo evidente la falta de notificación de la víctima, la misma no se encuentra en estado de igualdad procesal, frente a la parte contraria, pues se encontró privada de ejercer los medios para asegurar la defensa de los intereses patrimoniales de la República.
Por otro lado el recurrente alega: NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES EN JUICIO POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES PROCESALES, Y REPOSICIÓN DE LA CAUSA; indicando que ante la notificación defectuosa o ausencia de esta, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado y reponer la acusa al estado de suspensión del proceso siguiente a la notificación del auto de admisión.
Asimismo el recurrente en el Capítulo IV de su escrito, solicita la Reposición de la causa por cuanto considera que antes de decidir acerca del sobreseimiento o dictar cualquier otra decisión que ponga fin término al proceso, los Representantes Legales de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en calidad de víctima deben ser oídos por el Tribunal porque de no ser así se violarían Derechos y Garantías Constitucionales.
Finalmente señala la imprescriptibilidad de los Delitos Previstos en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, por cuanto por disposición del constituyente en el artículo 271 de la Carta Magna, declara imprescriptible los delitos Contra El Patrimonio Público.
(…)
La decisión del tribunal Cuadragésimo Séptimo ha tomado por sorpresa a esta Representación Fiscal, en virtud de que en el expediente administrativo llevado por este despacho no cursa notificación de la decisión tomada por este órgano jurisdiccional en fecha 28 de enero del año 2013, en lo que corresponde al decreto de sobreseimiento, el cual da origen al presente escrito, en el cual el Juez ha tomado decisión basado en una calificación jurídica de una investigación que ha (sic) la fecha no ha concluido, y que como sabemos un cambio de calificación jurídica traería unas consecuencias procesales distintas.

CAPITULO IV
PETITORIO

Por las razones antes expuestas, solicito a (sic) Sala que haya de conocer el presente recurso de Apelación, lo siguiente:
1.- Se Declare CON LUGAR, el escrito de Apelación interpuesto por la Abg. FRANCI SIBELLYS GONZÁLEZ RAMÍREZ, en nombre y representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en contra la decisión dictada el 28 de enero de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó “(…)Decreta El SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, por la comisión del delito Obtención Fraudulenta de Divisas, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.
2.- Se reponga la causa al estado de notificación, según lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público tenga la oportunidad de concluir con la investigación…”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado cursante de los folios 49 al 62 de la pieza IV del expediente original, expresa lo siguiente:

(…Omissis…)
“…Como fundamento principal se debe entrar a analizar lo que se considera como la acreditación del cuerpo del delito requisito que se ha requerido para que un órgano jurisdiccional pudiese decretar o no el sobreseimiento de la causa, siendo así, esta Juzgadora quiere hacer relevancia en la misma y tomando en cuenta las opiniones doctrinarias que existen al respecto, donde una de ella nos habla en que, una vez ocurrida la prescripción, al Estado le feneció el derecho subjetivo a perseguir y castigar, por ser la prescripción un derivado de la tutela judicial efectiva y por ende pierde cualquier poder y legitimidad para calificar la conducta del encartado, es mas según el sub principio de necesidad, que se deriva del principio de proporcionalidad, ante la posibilidad de dictar un sobreseimiento por varias causas, entre ellas la prescripción, debe optarse por la mínima intervención cual sería la declaratoria de prescripción que no implica análisis de fondo alguno, que de hacerse, puede dejar planteada alguna duda que afecte la integridad moral o psíquica del imputado. En todo caso si la acción penal se ha extinguido no podría decretarse otra cosa que el sobreseimiento por esta causa y no por otra ya que de lo contrario, se estaría emitiendo un pronunciamiento de fondo pese a que ya ha operado la extinción de la acción penal con lo que también se considera se ha extinguido la competencia del juez para emitir un pronunciamiento distinto a la declaratoria de dicha prescripción, en consecuencia debe razonarse que cualquier pronunciamiento distinto a la simple verificación del transcurso del tiempo resultaría en violación al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el establecimiento histórico de los hechos, así como las consecuentes responsabilidades penales, solo pueden ser establecidas luego de la realización de un juicio justo e imparcial, lógicamente, de hacerse un pronunciamiento relativo a la corporeidad del hecho punible o la participación del imputado en el mismo sin la ejecución del debate implicaría la violación de los principios de juicio previo, en el que se garanticen todos los derechos y principios constitucionales, que concluya ulteriormente con una decisión debidamente motivada, de conformidad con la actividad silogística del juez y siempre que para el inicio de dicho procedimiento hayan existido fundados motivos y pruebas, en consecuencia no se debe considerar necesario en caso de prescripción.
Igualmente, esta Juzgadora al entrar a analizar tanto el escrito de excepciones por parte de la defensa, como el escrito de contestación de las mismas consignadas por el Ministerio Público, quiere dejar constancia que la defensa en tan nombrado escrito consignado alega la prescripción ordinaria en la presente causa, cuestión que en lo extenso del escrito consignado por el Ministerio Público, no manifiesta argumentación alguna con respecto a este punto, que a mi consideración resulta el más importante a la hora de decidir con relación a cualquier planteamiento realizado, ya que el mismo seria considerado como cosa juzgada. Cabe resaltar que el Ministerio Público, como muy bien lo alego en su escrito, es el ente y director encargado de impulsar la fase preparatoria y decidir la misma dentro de los lapso y por los medios establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que a quien aquí decide le genera una duda razonable, ya que desde el acto de imputación realizado al ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, hasta la presente fecha no haya presentado acto conclusivo alguno… Aquí la norma prevé un lapso de prescripción directamente relacionado a la penalidad aplicable al caso, siendo que el delito de la presente causa se sanciona con pena de tres (03) a siete (07) años de prisión, pudiendo ser aplicable para el presente caso la prescripción ordinaria por el lapso de cinco (05) años, lo cual nos permite comprobar que el segundo es superior al primero, de lo cual se desprende una importante consecuencia, resultando indiscutible que es mucho más beneficioso para el reo permitir la prescripción en un lapso de tres (03) años que en cinco (05) años, habida cuenta que ello le permitiría alejarse de la persecución penal en un lapso considerablemente menor lo cual no puede ser sino deseable por todos los inconvenientes que los mismos pudiesen producirle independientemente de la existencia del hecho o su posible participación en el mismo. Por tal motivo, tomando en cuenta las previsiones del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debemos considerar que la nueva ley es irretroactiva, de lo cual deriva la ultraactividad de la derogada, en consecuencia se debe considerar que el lapso de prescripción ordinaria en el presente caso es el previsto en el mencionado artículo 13 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios de fecha 14 de septiembre del año 2005, publicada en gaceta oficial N° 38.272, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, la cual contempla un lapso de prescripción de tres (03) años… Al revisar las actas que conforma el presente expediente, se verifica que cursa al folio 58 de la tercera pieza, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), indico que la última oportunidad en la que el imputado obtuvo divisas ocurrió el día 22 de agosto del año 2007, estableciéndose de esta manera que la prescripción ordinaria ocurrió en fecha 22 de agosto del año 2010. Sin embargo, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, resulta necesario verificar si no ha ocurrido alguna interrupción, en tal sentido, es obligatorio entrar a analizar el contenido del artículo 110 del Código Penal… Prosiguiendo con el análisis y revisión de las actuaciones se verificó que en el folio 156 de la primera pieza, que la indagación penal inicia el día 17 de mayo del año 2010, de la misma forma se observó que la citación del imputado ocurre el 25 de agosto del año 2011, tomando en cuenta que la prescripción ordinaria sucedió el día 22 de agosto del año 2010, tal acto ocurre un (01) año y tres (03) meses después de haber operado esta… En este orden de ideas, es por lo que este Juzgado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la excepción prevista en el artículo 28 numeral 5° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la “extinción de la acción penal”, alegada por la defensa y como consecuencia de ello, decretar el SOBRESEIMIENTO (sic) DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en los artículos 34 numeral 4, 49 numeral 8 y 300 numeral 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dejando sin efecto las medidas cautelares reales y personales que se dictaron en la presente causa. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: Considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la excepción prevista en el artículo 28 numeral 5° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la “extinción de la acción penal”, alegada por la defensa y como consecuencia de ello, decretar el SOBRESEIMIENTO (sic) DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en los artículos 34 numeral 4, 49 numeral 8 y 300 numeral 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dejando sin efecto las medidas cautelares reales y personales que se dictaron en la presente causa. Y así se decide…”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se desprende de los argumentos de la impugnante, que en la presente causa se han violado el Derecho a la Defensa, Debido Proceso e Igualdad, al haber inobservado el Juzgado a quo notificar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) por sustitución delegada de la Procuraduría General de la República, en representación de los derechos e intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela, atendiendo a las normas de orden público, establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en cumplimiento de las formalidades que prevé el procedimiento establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a las excepciones propuestas por la defensa, que habiendo sido declaradas con lugar, se decretó el Sobreseimiento de la presente causa.

Señala la recurrente que al no haberse notificado a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) por sustitución delegada de la Procuraduría General de la República, tal como lo preceptúa el ordenamiento jurídico, la consecuencia inmediata de ello, es que ésta no puede intervenir en el juicio que le atañe, con el resultado cierto de la violación al derecho que tiene a defenderse en el proceso, incumpliéndose así con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica que el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación contesten y ofrezcan pruebas, siendo la víctima considerada parte a los efectos de la incidencia.

De otro lado, la defensa esgrime que con respecto a los argumentos de la recurrente, los mismos tienen como finalidad intentar convencer a la Alzada que “su derecho a ser notificada de un proceso en el cual tenga interés”, fue violado, lo cual al analizar los soportes de la apelación, se observa que tal afirmación es falsa, ya que fue notificada en la incidencia ocurrida ante el Juzgado 28º de Control y notificada nuevamente en la incidencia ocurrida en el Juzgado 47º de control y en ambas oportunidades no presentó alegatos ni pruebas, pretendiendo quien apela, excusar su omisión de no haber defendido cabalmente los intereses de la Nación.

Por otra parte, el Ministerio Público al contestar el recurso de apelación indica que la decisión del Tribunal Cuadragésimo Séptimo ha tomado por sorpresa a la Representación Fiscal, en virtud de que en el expediente administrativo llevado por ese despacho no cursa notificación de la decisión emitida por ese Órgano Jurisdiccional el 28 de enero del año 2013, mediante la cual decreto de sobreseimiento de la causa, añadiendo que el Juez de la recurrida tomó la decisión basado en una calificación jurídica de una investigación que aún no ha concluido.

Ahora bien, de la revisión del expediente, se advierte que el acto formal de imputación del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad número E- 81.981.937, fue realizado el 5 de octubre de 2011, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, establecido en el artículo 10 de la otrora Ley Contra Ilícitos Cambiarios. (Folio 87 al 92, Pieza 3 del expediente).

El 8 de diciembre de 2011, el ciudadano RAÚL EMILIO SALOMÓN LAMUS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.131, en su carácter de defensor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, presentó ante el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de excepciones conforme con lo establecido en el artículo 28 numeral 5 y 48 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 177 al 202, Pieza 3 del expediente).

En atención a las excepciones opuestas, el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto el 8 de diciembre de 2011, por el cual, emplaza a la Oficina Fiscal de acuerdo a lo que prevé el artículo 29 del otrora Código Orgánico Procesal Penal a fin que contestara y ofreciera pruebas, librándose la respectiva boleta de emplazamiento. (Folio 207 y 209, Pieza 3 del expediente).

El 15 de diciembre de 2011, el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control, dictó auto, dejando constancia que por error involuntario omitió el emplazamiento a la Dirección de la Comisión de Administración de Divisas, se libró la boleta de emplazamiento respectiva. (Folio 215 y 216, Pieza 3 del expediente).

El 11 de enero de 2012, el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) de Control, resolvió las excepciones planteadas, declarándolas con lugar y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, de conformidad con los artículos 33 numeral 4, 48 numeral 8 y 318 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, a favor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad N° E-81.981.937, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios.

El 30 de enero de 2012, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión. (Folio 254 y 264, Pieza 3 del expediente).

Realizado el trámite correspondiente a la apelación ejercida por el Ministerio Público, y conocida la misma por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de diciembre de 2012, dictó decisión en los siguientes términos:

“Declara de OFICIO la NULIDAD ABSOLUTA del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, dictado el 11 de enero de 2012, conforme a lo previsto en los artículos 33 numeral 4, 48 numeral 8 y 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad N° E-81.981.937; así como todas las actuaciones procesales posteriores.

2) REPONE la causa al estado en que un tribunal de control distinto al que pronunció el fallo anulado, decida las excepciones que fueron planteadas, el 8 de diciembre de 2011, por el ciudadano RAÚL EMILIO SALOMÓN LAMUS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.131, en su condición de defensor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad número E-81.981.937, prescindiendo del vicio advertido en el extenso del presente fallo.”

Tal nulidad y reposición de la causa, se sustentó en la falta de notificación de la Procuraduría General de la República, lo cual resultaba necesario a fin de su intervención en el proceso penal en condición de víctima, como lo impone el ordenamiento jurídico, dado que quedó establecido que la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), es un órgano creado por el Estado que regula las políticas de distribución de divisas, sin personalidad jurídica, bajo la supervisión del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, con participación del Banco Central de Venezuela, según decreto 2302 del 5 de febrero de 2003 y Convenio Cambiario N° 1 suscrito por el Ministro de Finanzas y el Presidente del Banco Central de Venezuela, representado judicial y extrajudicialmente por la Procuraduría General de la República; por lo cual la República tiene un interés patrimonial el caso que nos ocupa.

Redistribuida la causa a otro Juzgado en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, como consecuencia de la nulidad decretada, le correspondió conocer sobre la misma al Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual por auto del 2 de enero de 2013, en cumplimiento de lo ordenado por la Alzada, acordó emplazar a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto que contestaran las excepciones opuestas por el ciudadano RAÚL EMILIO SALOMON LAMUS, en su carácter de defensor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS.

El 22 de enero de 2013, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentó escrito de Contestación de excepciones ante el Tribunal a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 37 al 48 de la pieza 4 del expediente).

El 28 de enero de 2013, el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por extinción de la acción penal, seguida contra el ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la Cédula de Identidad Nº E- 81.981.937,y representante legal de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES YUNTA C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 5, 34 numeral 4, 49 numeral 8 y 300, numeral 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, como consecuencia de la declaratoria con lugar de las excepciones opuestas en la fase preparatoria.

Establece el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el trámite que debe seguirse con relación a las excepciones planteadas durante la fase preparatoria, así:

“Artículo 30. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante…” (Subrayado y negrilla de la Sala Accidental)

De lo anterior se evidencia, que la víctima está facultada para intervenir en proceso , y en este caso específico el numeral 7 del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 122. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
(…)
8.- Impugnar el Sobreseimiento…”

De acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal resultaba indispensable notificar efectivamente a la víctima, siendo que en los delitos previstos en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, la víctima es el Estado Venezolano, puesto que se está ante un proceso penal en el cual se pretende establecer la responsabilidad del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS respecto a la perpetración del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS establecido en el artículo 10 de la otrora Ley Contra Ilícitos Cambiarios, toda vez que éste, presuntamente, requirió a la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), un total de ciento treinta y un (131) Autorizaciones de Liquidación de Divisas, producto de las solicitudes de autorización de adquisición de divisas para la importación ordinaria de bienes, las cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON TRECE CENTIMOS ($36.438.264,13) siendo liquidada por el Banco Central de Venezuela (BCV), la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS QUINCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON VEINTE CENTAVOS ($4.410.315, 20) en representación y a favor de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES YUNTA, C.A, utilizando para ello las planillas denominadas RUSAD-003.

Se evidencia de las actas procesales que, si bien, el Tribunal a quo notificó a la Procuraduría General de la Republica a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala Sexta de esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal como consta al folio 32 y 33 de la pieza 4 del expediente, inadvirtió el Tribunal de Instancia que dicho órgano el 8 de marzo de 2012, mediante oficio poder Nº 0318, sustituyó facultades de representación en la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), de conformidad con lo previsto en los artículos 35 y 44 numeral 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. (Folio 11 de la Pieza 4 del expediente); por lo cual, debió el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, notificar a dicha Comisión, por haberle sido conferida facultades de representación por la máxima autoridad de la Procuraduría General de la República, y así dar cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal virtud, habiéndose determinado lo anterior, y en razón que el Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas omitió la notificación COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), organismo al cual le fue atribuida facultades de representación por la Procuraduría General de la República, como antes quedo establecido, con ocasión de la aplicación del tramite procedimental de excepciones en fase preparatoria previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada a tenor de lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal declara la NULIDAD ABSOLUTA del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, dictado el 28 de enero de 2013, conforme a lo previsto en los artículos artículos 28 numeral 5, 34 numeral 4, 49 numeral 8 y 300, numeral 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el referido Tribunal, a favor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad N° E-81.981.937; así como los actos que dependan del mismo, y; REPONE la causa al estado en que un Tribunal de Control distinto al que pronunció la decisión anulada, decida las excepciones opuestas el 8 de diciembre de 2011, prescindiendo del vicio advertido en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza en los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1) Declara la NULIDAD ABSOLUTA del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, dictado el 28 de enero de 2013, conforme a lo previsto en los artículos artículos 28 numeral 5, 34 numeral 4, 49 numeral 8 y 300, numeral 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad N° E-81.981.937; así como los actos que dependan del mismo.

2) REPONE la causa al estado en que un Tribunal de Control distinto al que pronunció la decisión anulada, decida las excepciones que fueron planteadas, el 8 de diciembre de 2011, por el ciudadano RAÚL EMILIO SALOMÓN LAMUS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.131, en su condición de defensor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad número E-81.981.937, prescindiendo del vicio advertido en el presente fallo.

Regístrese y publíquese, déjese copia de la presente decisión, remítase el presente expediente anexo a Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal para su distribución a un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo anulado. Remítase copia debidamente certificada de la presente decisión, anexa a Oficio dirigido al Tribunal 47º de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en Caracas a los once (11) días del mes de septiembre de 2013. Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
(PONENTE)

LOS JUECES INTEGRANTES

MARIA ANTONIETA CRÓCCE ROMERO JIMAI MONTIEL CALLES

EL SECRETARIO

CÉSAR DE JESÚS HUNG INDRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

CÉSAR DE JESÚS HUNG INDRIAGO

Asunto: Nº 3418-13.
JEPG/MACR/JMC/Chi/mamf/jepg