TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 11 de septiembre de 2013
203º y 154º

CAUSA Nº 3511-13
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el 01 de agosto de 2013, por el ciudadano GUSTAVO J. PRADA ZERPA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 69.376, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en condición de defensor del ciudadano JEAN PIER PRINS MORENO, titular de la cédula de identidad número V-19.202.794, contra la decisión del 23 de julio de 2013, emitida por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano mencionado por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y 218 todos del Código Penal, por encontrar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, el Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Sexagésima Cuarta (64ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien dio contestación al recurso interpuesto por la Defensa. Transcurrido el lapso legal, remitió el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 27 de agosto de 2013, admitió el recurso de apelación interpuesto por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.
En dicho auto se requirió al Juzgado de Instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, las actuaciones originales, siendo recibidas el día 29 de agosto de 2013, mediante oficio signado con el Nº 1045-13.
Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El ciudadano GUSTAVO J. PRADA ZERPA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 69.376, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de defensor del ciudadano JEAN PIER PRINS MORENO, en su escrito recursivo sostiene lo siguiente:

“…UNICA DENUNCIA: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal…4…5…DENUNCIO infracción por falta de aplicación de los artículos 26, 285 numeral 3 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 9, 230, 181, 265, 282 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal e indebida aplicación de los artículos 236, 237 y 238 ibidem…INDEBIDA APLICACIÓN Artículo 236….Prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26…que una vez el interesado o recurrente accese (sic) a los órganos de administración de justicia debe obtener una decisión imparcial, idónea, equitativa y expedita, en el caso sub examine, tal postulado Constitucional no se cumplió, por cuanto el aquo (sic) sin los elementos de convicción necesarios priva de libertad a mi defendido, por delitos “erróneamente” atribuidos por el Ministerio Fiscal, vulnerándose el debido proceso, generando con ello indefensión y omitiendo la vindicta pública ordenar las diligencias a practicar, infringiéndose por falta de aplicación los artículos 26, 49 numeral (sic) y 285 numeral 3 Constitucionales. Si partimos que la “supuesta” lesión ocasionada al funcionario policial LEWIS ESTRADA perteneciente a la Policía Nacional Bolivariana fue en el brazo izquierdo resulta erróneo que en la apelada el aquo (sic) admita la precalificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO…ya que para imputar este delito deben cumplirse con 2 presupuestos procesales indispensables como los (sic) son primero que el autor tenga dolo de matar (animus necandi) y segundo que la zona comprometida del cuerpo humano sea vital para la vida, en el caso bajo examen ninguno de los 2 presupuestos procesales de existencia para el ejercicio de la acción penal se cumplen, y ni siquiera para imputar el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, al no existir en las actas procesales constancia médica que efectivamente el funcionario policial tenía una herida en su brazo izquierdo, o declaración de algún testigo presencial quien manifestara que realmente mi patrocinado acciono (sic) el arma de fuego en contra de la “presunta” víctima e inclusive ni siquiera los funcionarios actuantes en el procedimiento inicial LEWIS ESTRADA y NAICER CASTILLO lo señalan de haber disparado en contra de la comisión policial, al respecto el (sic) primero de los mencionados en Acta de Entrevista de fecha: 21/07/13…expuso: por lo que procedimos a darle la voz de alto y estos sin mediar palabras desenfundaron unas armas de fuego y arremetieron contra nosotros (sic), por lo que me vi en la necesidad de resguardar mi vida y accione mi arma de fuego…yo iba adelante (sic) y venia (sic) a dos pasos de mi (sic)…Se evidencia de esta manera que quienes dispararon fueron los funcionarios policiales, y el herido iba adelante (sic) del funcionario NAICER CASTILLO, existiendo mucha posibilidad que este hiriera a su compañero, por otra parte no se indica en la declaración como era la iluminación del lugar, la distancia que existía entre los sujetos y los funcionarios policiales, la hora posibilitaba la búsqueda de testigos que corroboraran el dicho policial, situación esta (sic) que hace muy débil e inconsistente la investigación criminal, partiendo el aquo (sic) de una suposición falta para acordar las precalificaciones jurídicas y dictar la medida de Prisión Cautelar…que solo debe restringirse cuando existe una probabilidad alta de certeza absoluta de culpabilidad a futuro, que no es el caso que nos ocupa. Por ello al partir el aquo (sic) de una “suposición falsa”, por la inexistencia de elementos de convicción para emitir los pronunciamientos una vez culminada la Audiencia de Flagrancia, hace nula de nulidad absoluta la decisión…resulta plamario que por aplicación del principio de mínima intervención en el proceso penal, la idoneidad de la medida cautelar y la prohibición de dictar medidas arbitrarias en el uso excesivo del poder debió en todo caso extremándose la punición dictarse una medida de presentación periódica a mi defendido ante el Tribunal hasta que la Fiscalía investigara y aclarara la situación, cuestión esta que no se hizo, infringiéndose el principio de afirmación de Libertad y la proporcionalidad de las medidas cautelares, previstos en los artículos 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa de igual manera esta defensa técnica que cursa al folio 3 del expediente Acta de Entrevista de fecha: 21/07/13, rendida por el funcionario LEWIS ESTRADA…al folio 6 Acta de Entrevista de fecha: 21/07/13, rendida por el Ciudadano CLEMENTE HERRY (sic)…folios 7 y 8 Inspección Técnica…folio 15 Orden de Inicio de fecha: 22/07/13 suscrita por la Abg. MARLENE HERNANDEZ J. en su condición de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, orden esta que se encuentra completamente en blanco, por ello al no ordenarse las diligencias a practicar tal y como lo dispone el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todas las actuaciones ut supra señaladas son NULAS de NULIDAD ABSOLUTA al efectuar el órgano de investigaciones penales diligencias que no le estaban dadas sin que hubiese sido ordenadas por el Director de la Investigación Penal, infringiéndose además del debido proceso Constitucional…los cuales establecen la “obligatoriedad” que tiene el Ministerio Fiscal de ordenar las diligencias a practicar en cada caso particular y concreto, siendo únicamente de la competencia de los órganos policiales la identificación de los autores y partícipes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal y como lo dispone el artículo 266 ibídem, por ello toda actividad investigativa que se realice fuera de esa esfera de competencia debe inpretermitiblemente (sic) ser ordenada por el Ministerio Fiscal para que pueda tener visos de legalidad y al no ser así en el presente caso existe por consiguiente una ilicitud tanto en la obtención como en la incorporación de los elementos de convicción quedando imposibilitando (sic) de esta manera el Tribunal tomarlos como sustento para dictar su decisión tal y como lo hizo en el Auto fundado que cursa a los folios 27, 28 y 29 del expediente, infringiéndose además el artículo 181 ejusdem, por ello al no alertar la apelada tan graves y evidentes irregularidades viola con la decisión por inobservancia el (sic) artículo 264 del Código Adjetivo Penal al no ejercer el control Judicial, pues tal y como lo destaca el mismo actos cometidos en contravención de los principios y garantías previstas en la Constitución Bolivariana y el Código Orgánico Procesal Penal deben ser declarados NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA aún de oficio por ser de estricto orden público (No siendo reparables). Es importante destacar…que de acuerdo al Acta Policial de Aprehensión…en las adyacencias de un inmueble donde “aparentemente” aprehendieron a mi defendido se incauto (sic) un cargador de pistola de color negro, calibre 9mm…sin contar con la presencia de 2 testigos que avalen el dicho policial lo que genera serias dudas sobre la veracidad del mismo…Registro de Cadena…un pantalón tipo bermudas de color amarillo aparentemente colectado a mi defendido presentaba un agujero en su parte trasera lo que demuestra que al mismo los funcionarios policiales le dispararon por la espalda. Así las cosas, visto que el aquo (sic) dicto (sic) una decisión basado en una “suposición falsa”, con carencia de elementos de convicción para ello, atribuyendo a mi patrocinado calificaciones jurídicas que no corresponden, tales equívocos lo llevaron a aplicar indebidamente el contenido de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 237 numeral 2 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, acarreando como consecuencia el dictamen de una medida de coerción personal “extremadamente” gravosa en contra de mi defendido como es la Privación Judicial…quien…se encuentra hospitalizado, siendo intervenido quirúrgicamente en varias oportunidades…Tales yerros cometidos por el Tribunal aquo (sic) al fundar su decisión en actos cumplido en contravención e inobservancia de las disposiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal…encuadrándose las mismas en la NULIDAD ABSOLUTA GENERICA establecida en el artículo 175 ibídem…SOLUCION PRETENDIDA: Se DECRETE la NULIDAD ABSOLUTA ESPECÍFICA de la AUDIENCIA DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA…Otorgándose la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de mi defendido. Por todas las razones anteriormente expuestas, como quiera que el órgano Jurisdiccional que conoció del caso abandono (sic) a su suerte al derecho y a la justicia lo que representa la impunidad en beneficio del encartado, y ante los evidentes y reiterados yerros del Sentenciador de Instancia, se hace necesario “REVERTIR LOS ERRORES JUDICIALES” y por cuanto la razón no le asiste a la jurisdicente, lo procedente y ajustado a Derecho es solicitar y que se (sic) decretada la NULIDAD ABSOLUTA ESPECIFICA de la recurrida…PETITORIO…declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS…y se decrete la NULIDAD ABSOLUTA ESPECIFICA…en consecuencia la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES…”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana DIGNA MARIA ALVARADO, Fiscal Auxiliar Sexagésima Cuarta (64ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentó lo siguiente:

“…No actuó en vano el Ministerio Público cuando el Fiscal de Flagrancia previno en su requerimiento, la continuidad del procedimiento por la vía ordinaria, artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal realizo (sic) la calificación jurídica como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el artículo 218 del Código Penal, y solicito (sic) se imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus tres numerales, el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…Considerando esta Representación Fiscal, ajustado a derecho solicitar se garantice a la víctima su integridad física, a quien también se le deben garantizar sus derechos, y el otorgar la libertad al imputado de autos no nos permite garantizaría (sic) el buen desarrollo del proceso penal y de un posible juicio oral y público…PETITORIO…SE DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación…se RATIFIQUE la decisión…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El ciudadano GABRIEL A. COSTANZO SAVELLI, Juez del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 23 de julio de 2013, llevó a cabo la audiencia para la presentación del aprehendido, donde luego de oír a las partes acordó:

“…PRIMERO: Oídos como han sido los planteamientos efectuados por las partes y revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente este Tribunal observa que, siendo las 9:30 pm., (sic) del 21 de julio de 2013, en momentos en que funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana efectuaban recorrido por la Calle Larrazabal (sic), Guaicaipuro II, Callejón Sucre, avistaron a tres sujetos que se encontraban en una escalera y al percatarse de la presencia policial, sin mediar palabras esgrimieron cada uno armas de fuego, arremetiendo en contra de los funcionarios, produciéndose de esta manera un intercambio de disparos, en el que resultó herido el Oficial LEWIS ESTRADA, mientras que los sujetos emprendieron la huida. Es el caso que, los funcionarios actuantes, siguiendo los rastros de sangre observados en el piso, llegaron hasta una vivienda en la que fueron recibidos por una persona identificada como DARWIN ESTANLI, quien discutia (sic) con un ciudadano que se encontraba herido en (sic) brazo y abdomen, manifestando el referido ciudadano que, este sujeto habría ingresado a la vivienda de manera arbitraria. Refieren los agentes que, al ser trasladado el funcionario LEWIS ESTRADA a un centro asistencial, le fue diagnosticado “traumatismo toráxico (sic) y fractura de cubito con un impacto en brazo izquierdo con entrada y salida”. En entrevista ofrecida por el ciudadano LEWIS ESTRADA, ante el órgano instructor en fecha 21 de julio de 2013, manifestó que, se encontraba en el Callejón Sucre cumpliendo funciones en el marco del dispositivo de seguridad Patria Segura, en compañía de otros funcionarios de la Policía Nacional, avistó unos sujetos más arriba en el callejón, procedió a darle la voz de alto, y los referidos sujetos sin mediar palabras efectuaron disparos a la comisión policial, resultando herido en el brazo izquierdo. En entrevista ofrecida por el ciudadano DARWIN ESTANLI, ante el órgano instructor, en fecha 21 de julio de 2013, manifestó que estaba en casa de una vecina y al escuchar las detonaciones se regresó a su vivienda, encontrando en el interior de ella, a un sujeto herido que habría ingresado a la casa de manera arbitraria, por lo que abrió la puerta para que ingresaran los funcionarios policiales. Siendo estos los hechos informados, este Tribunal ADMITE las precalificaciones jurídicas dadas por la Fiscal del Ministerio Público, subsumiendo los hechos en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 Ejusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el artículo 218 Ibidem, por considerar que los hechos, de acuerdo a la descripción efectuada, se subsumen en los referidos tipos penales. Difiere este Juzgador de la precalificación propuesta por la Defensa, por considerar que debe efectuarse un análisis integral de la acción desplegada por el sujeto activo y de los hechos en general para poder comprender que la acción positiva se presume estuvo dirigida (sic) a causar la muerte y no una lesión. Afortunadamente para el funcionario policial el impacto de bala dio en el brazo izquierdo, pero pudo haber sido dirigido al corazón o afectar algún órgano vital. La zona a la cual el sujeto activo dirige su acción, se presume que es para comprometer la vida del sujeto pasivo, y resultaría una ingenuidad entender que el ánimo del tirador haya sido solamente ocasionar una lesión, tomando en consideración que presuntamente se trató de un intercambio de disparos, es decir, que el objeto con el que se produce el hecho trátase (sic) de proyectiles disparados por arma de fuego…TERCERO: Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado la imposición de la medida privativa de libertad en contra de quien ha resultado imputado en este acto, y sobre este particular, el legislador adjetivo penal, obliga al Juez de Control a analizar la acreditación de los supuestos que describe el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal y como ha quedado en evidencia, estamos en presencia de un (sic) hecho (sic) punible (sic), de acción pública, que no se encuentra evidentemente prescrita, y de autos, hasta el actual momento surgen elementos indicadores que permiten presumir la responsabilidad penal de (sic) contra quien resultó aprehendido en el procedimiento policial. Es así como surge, el acta de investigación que recoge el procedimiento en el cual participaron los funcionarios HENRY CLEMENTE, NAICER CASTILLO y LEWIS ESTRADA, adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes manifiestan que, siendo las 9:30 pm., (sic) del 21 de julio de 2013, en momentos en que efectuaban recorrido por la Calle Larrazabal, Gauicaipuro II, Callejón Sucre, avistaron a tres sujetos que se encontraban en una escalera y al percatarse de la presencia policial, sin mediar palabras esgrimieron cada uno armas de fuego, arremetiendo en contra de los funcionarios, produciéndose de esta manera un intercambio de disparos, en el que resultó herido el Oficial LEWIS ESTRADA, mientras que los sujetos emprendieron la huida. Es el caso que, los funcionarios actuantes, siguiendo los rastros de sangre observados en el piso, llegaron hasta una vivienda en la que fueron recibidos por una persona identificada como DARWIN ESTANLI, quien discutía con un ciudadano que se encontraba herido en brazo y abdomen, manifestando el referido ciudadano que, este sujeto habría ingresado a la vivienda de manera arbitraria, quedando identificado como JEAN PIER ORINS (sic) MORENO. En entrevista ofrecida por el ciudadano LEWIS ESTRADA, ante el órgano instructor en fecha 21 de julio de 2013, manifestó que, se encontraba en el Callejón Sucre cumpliendo funciones en el marco del dispositivo de seguridad Patria Segura, en compañía de otros funcionarios de la Policía Nacional, avistó unos sujetos más arriba en el callejón, procedió a darle la voz de alto, y los referidos sujetos sin mediar palabras efectuaron disparos a la comisión policial, resultando herido en el brazo izquierdo. En entrevista ofrecida por el ciudadano DARWIN ESTANLI, ante el órgano instructor, en fecha 21 de julio de 2013, manifestó que estaba en casa de una vecina y al escuchar las detonaciones se regresó a su vivienda, encontrando en el interior de ella, a un sujeto herido que habría ingresado a la casa de manera arbitraria, por lo que abrió la puerta para que ingresaran los funcionarios policiales. Todos estos elementos en su conjunto permiten proceder como en efecto se hace, a la imposición de medidas asegurativas con afectación a la libertad individual. Al analizar el peligro de fuga, la norma conduce a los supuestos de hecho descritos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, la pena que pudiera llegar a imponerse al imputado en caso de ser declarado penalmente responsable, ponen de manifiesto el fundado temor de quien ha sido imputado, pueda evadir el proceso, conforme al numeral 2 y Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, al analizar el peligro de obstaculización, se observa que uno de los testigos es vecino del mismo sector en donde habita el imputado, por lo cual, se presume que pudiera el imputado actuar sobre él para que actúe de manera reticente en la investigación, y se ponga en peligro el eventual proceso, conforme lo establece el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, emerge procedente y necesaria la aplicación de la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JEAN PIER ORINS (sic) MORENO…”.

En igual fecha la Instancia emitió el auto fundado a que se contrae el contenido del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

El ciudadano GUSTAVO J. PRADA ZERPA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 69.376, actuando en su condición de Defensor del ciudadano JEAN PIER PRINS MORENO, en su escrito contentivo del recurso de apelación, sostiene que la Instancia incurrió en falta de aplicación de los artículos 26, 285 numeral 3 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 9, 181, 230, 236, 237, 238, 265, 282 y 264, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juzgado A quo sin los elementos de convicción necesarios privó de libertad al ciudadano mencionado, por delitos que calificó erróneamente el Ministerio Público, vulnerando el Debido Proceso, generando indefensión y omitiendo el Ministerio Público ordenar las diligencias necesarias, que dada la lesión sufrida por el funcionario policial en el brazo izquierdo no era admisible la calificación jurídica, por cuanto deben cumplirse dos presupuestos como son: que el autor tenga dolo de matar y que la zona comprometida del cuerpo sea vital para la vida, que ni siquiera estamos en presencia del delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, al no constar en autos evaluación médica que constate que el funcionario tenía una herida en el brazo izquierdo, que se desprende de las entrevistas que quienes dispararon fueron los funcionarios policiales, que existe la posibilidad que la lesión la hubiese ocasionado uno de los compañeros del funcionario LEWIS ESTRADA, por lo que la Instancia partió de un falso supuesto para acoger la calificación jurídica y dictar la medida de privación de libertad, que debió imponerse una medida cautelar sustitutiva de libertad para que el Ministerio Público investigue y aclare la situación, con lo cual infringe el principio de afirmación de libertad y de proporcionalidad, que la orden de inicio de investigación no establece cuáles diligencias debían practicarse, por lo que las realizadas son nulas de nulidad absoluta al quebrantar el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al efectuar el órgano científico diligencias que no le estaban dadas porque no fueron ordenadas por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que el Tribunal no debió tomar en consideración los elementos de convicción, evidenciándose que no ejerció el control judicial, por lo que debe ser declarada nula la decisión, que al momento de la aprehensión de su defendido en un inmueble, no se contó con la presencia de dos testigos que avalen el dicho policial, que del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, el pantalón tipo bermudas colectado a su defendido presentaba un agujero en su parte trasera lo que demuestra que los funcionarios les dispararon por la espalda, por lo que existe una aplicación indebida del contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo como solución la nulidad absoluta de la audiencia de presentación del aprehendido y en consecuencia, la libertad sin restricción del ciudadano JEAN PIER PRINS MORENO.

Por su parte el Ministerio Público en su escrito, aduce que la decisión obedeció al requerimiento realizado en audiencia, dado que están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se declare sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión de la Instancia.

Expuestos así los argumentos de las partes, esta Sala procede a resolver el recurso planteado y observa:

Cursa al folio 1 y su vuelto de las actuaciones originales, Acta Policial, de fecha 21 de julio de 2013, mediante la cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dejan asentado lo siguiente: “…siendo las (9:30) nueve y treinta horas de la noche…realizábamos un recorrido a pie específicamente por el sector de los Magallanes de Catia…avistamos a tres (03) individuos que se encontraban en las escaleras del callejón sucre…sin mediar palabras esgrimieron entre sus prendas de vestir cada uno un (sic) armas de fuego arremetiendo en contra nuestra…nos vimos…de hacer USO DE LA FUERZA POTENCIALMENTE MORTAL, como lo estipula el Artículo Nº 68 y 70 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; ocasionándose de esta manera un intercambio de disparos, por lo que el oficial (CPNB) ESTRADA LEWIS fue herido en dicho hecho razón por la cual procedí a solicitar el apoyo vía radiofónica…trasladarnos por nuestros propios medios…mientras dichos sujetos aplicaron la huida hacia la parte alta del callejón…se realizo (sic) un dispositivo minucioso…logrando avistar un rastro de una sustancia de color pardo presuntamente sangre que nos dirigía a la parte interna de una vivienda y a su vez debido al clamor publico (sic) que se escuchaba a viva voz que unos de los sujetos relacionado con los hechos antes narrados se encontraba dentro de una vivienda construida de bloque rojo y laminas (sic) de zinc…en dicha morada avistamos a un ciudadano quien indico (sic) llamarse: Darwin Estanli propietario de la vivienda…quien a su vez forcejeaba con otro ciudadano quien se encontraba parcialmente manchado en su brazo abdomen y muslo con una presunta sustancia hematica (sic) pardo rojisa (sic)…el dueño de dicha vivienda nos informo (sic) que este sujeto se había introducido arbitrariamente dentro de la misma y se había acostado en su cama…a realizarle la debida inspección corporal, al ciudadano herido y presunto agresor del efectivo policial, sin poder incautarle entre sus prendas algun (sic) objeto de interés criminalístico…realizo (sic) una inspección en la parte exterior de la vivienda logrando colectar un (01) cargador de pistola de color negro, calibre 9mm, con capacidad para 15 balas, tres (03) balas calibre 9mm, sin percutir…infructuosa la localización del arma de fuego que produjeron las lesiones del efectivo…trasladar al ciudadano herido…Lidice…el doctor…diagnostico, traumatismo abdominal con un impacto de bala en muslo izquierdo, musculo (sic) esqueletico (sic) y dos impacto en el abdomen, quedando hospitalizado…identificado como: YEAN PIER PRINS MORENO…verificado…prontuario policial por el DELITO DE ROBO GENERICO DE FECHA 25 DE ENERO DEL AÑO 2010…del oficial herido en acto de servicio…atendido por el doctor…colecto (sic) y sustrajo (sic) del brazo izquierdo…un proyectil de bala deformado haciendole (sic) entrega al oficial…diagnostico traumatismo toraxico (sic) y fractura de cubito con un (01) impacto en brazo izquierdo con entrada y salida…”

Acta de entrevista, rendida por el ciudadano ESTRADA LEWIS, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el cual el 21 de julio de 2013, manifestó: “…cumpliendo con el dispositivo de seguridad patria segura…avistamos a unos sujetos ubicados un poco más arriba por las escaleras que estábamos subiendo, por lo que procedimos a darle la voz de alto y estos sin mediar palabras desenfundaron unas armas de fuego y arremetieron contra nosotros, por lo que me vi en la necesidad de resguardar mi vida y accione mi arma de fuego contra los sujetos que nos disparaban, escuche varias detonaciones que provenía de parte de estos sujetos enseguida los mismos procedieron a la huida hacia la parte alta y me percate que estaba herido en el brazo izquierdo…” Folio 3 y su vuelto de las actuaciones originales

Acta de entrevista, rendida por el ciudadano DARWIN ESTANLI, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el cual el 21 de julio de 2013, expuso: “…se escucharon los impactos de balas yo baje hacia mi casa para ver como (sic) estaba mi mama (sic)…cuando llego a mi casa encuentro a un sujeto metido dentro de mi casa, tirado en la cama todo lleno de sangre, yo intentando sacarlo le decía que se fuera pero no quería y entonces le abrí la puerta a los efectivos para que lo sacaran…” Folio 6 y su vuelto de las actuaciones originales

Inspección Técnica Nº 2759, del 21 de julio de 2013, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en Los Magallanes de Catia, Calle Larrazábal, Guaicaipuro II, Callejón Sucre, vía pública, Parroquia Sucre. Folios 7 al 10 de las actuaciones originales

Actas de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, cursante a los folios 12, 13 y 14 de las actuaciones originales, relacionado con el proyectil de bala deformado extraído al funcionario herido; un cargador de pistola de color negro, calibre 9mm, con capacidad para 15 balas, tres (03) balas, calibres 9mm, sin percutir y una (1) bermuda de color amarillo, un (01) par de zapatos de color blanco, gris y azul, en ese orden.

De acuerdo a lo antes parcialmente transcrito, se desprende la comisión de hechos punibles, perseguibles de oficio, merecedores de penas privativas de libertad, que por lo reciente de su comisión, evidentemente no se encuentran prescritos, siendo calificado por el Ministerio Público como los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y los cuales fueron acogidos por la Instancia.

La calificación jurídica dada a los hechos en la génesis del proceso penal es provisional hasta la fase de juicio.

Sostiene la Defensa una inapropiada adecuación de los hechos en los tipos penales, en particular respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, por estimar que deben concurrir la intención de matar del sujeto activo y la zona comprometida del sujeto pasivo.

Conforme a lo plasmado en el Acta Policial y lo expuesto en el acta de entrevista rendida por la víctima y por el testigo ciudadano DARWIN ESTANLI, surge acreditado que los efectivos adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en un operativo de la Misión Patria Segura, realizaban un recorrido a pie, logrando ver a tres sujetos, a quienes al observar la presencia policial y sin mediar palabras desenfundaron armas de fuego y las accionaron contra los funcionarios policiales, quienes procedieron a repeler la acción, en este intercambio de disparos resultan lesionados un efectivo policial y uno de los sujetos, la herida ocasionada al funcionario policial ciudadano LEWIS ESTRADA según diagnóstico médico fue traumatismo torácico y fractura de cubito por impacto de bala en brazo izquierdo con entrada y salida, dicho diagnóstico, revela la alta probabilidad de ocasionar la muerte al efectivo policial, dado que no puede circunscribirse a que fue en el brazo izquierdo sino atender al diagnóstico médico, por lo cual para este momento procesal los hechos se adecuaron correctamente al tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, no siendo exigible para la fase investigativa la respectiva resulta del reconocimiento médico forense.

Respecto al señalamiento de la Defensa en cuanto a que el Juez partió de un falso supuesto para acoger la calificación jurídica dada la lesión sufrida por la víctima, obliga a esta Sala a traer a colación la sentencia signada con el Nº 405 del 31 de marzo de 2000, con ponencia del ciudadano Dr. Angulo Angulo Fontiveros, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

“…El falso supuesto consiste en una cuestión de hecho afirmada o establecida por el sentenciador, que resulta falsa o inexacta conforme a las actas del expediente. Hay falso supuesto cuando el juez saca conclusiones de elementos que no existen en el expediente y no cuando yerra en la apreciación o interpretación de los mismos. Por consiguiente, en el presente caso no podría considerarse lo dicho por el Juez como un falso supuesto, pues lo que hubo fue una interpretación y el establecimiento de hechos derivados de la declaración de JOSÉ LUIS VILLAROEL INFANTE (folio 41 y vto.)…”.

Por lo tanto, el acogimiento por parte del Juzgado de Instancia de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la fase investigativa fue resultado de la revisión de las actuaciones puestas a la vista del ciudadano Juez, quien acertadamente realizó la adecuación de los hechos a los tipos penales, con apego irrestricto al Principio de la Legalidad, por lo cual mal podría haber incurrido en falso supuesto, al no existir quebrantamiento de norma constitucional ni procesal, lo procedente es declarar sin lugar la denuncia relativa a la calificación jurídica. Y ASI SE DECIDE. Y ASI SE DECIDE.

En este sentido, la actuación desplegada por los efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana se encuentra apegada a sus normas internas y a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, además de realizarlas bajo la supervisión del Ministerio Público y a tenor de lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, tienen la obligación de practicar las diligencias necesarias y urgentes, como ocurrió en el presente proceso, dado que ellos fueron los que obtuvieron el conocimiento de la comisión de los hechos punibles, que fueron debidamente participados al Ministerio Público quien dio la orden de inicio de investigación, cursante al folio 15 de las actuaciones originales, donde se evidencia sin lugar a dudas que cumplió su obligación de ordenar la práctica de las diligencias de investigación pertinentes, por lo que no es cierto que la actuación policial haya sido desplegada fuera del marco legal como sostiene la defensa, por cuanto el Ministerio Público ordenó abrir la investigación y no está obligado a indicar una a una las diligencias que deben practicarse, sino que el Cuerpo Científico conforme a sus conocimientos, dependiendo del hecho punible, hará las diligencias pertinentes, bajo la supervisión del titular de la acción penal, en razón de lo cual se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la Defensa. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la exigencia de la Defensa, sobre que la aprehensión se produce sin la presencia de dos (2) testigos, es importante destacar que como consta en autos, se produce un intercambio de disparos entre tres sujetos armados y los efectivos adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes proceden a realizar un recorrido con el objeto de aprehender a dichos sujetos, guiándose por los restos de una sustancia de naturaleza hemática color rojiza, que los conduce a la residencia del ciudadano DARWIN ESTANLI, el cual sostenía un altercado con el ciudadano que luego quedó identificado como JEAN PIER PRINS MORENO, quien se había introducido en su residencia luego de haber participado en el intercambio de disparos con los efectivos policiales, por lo que resulta detenido, siendo evidente que estamos en presencia de un delito flagrante, a tenor de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden, se desprende que no realizaron una visita domiciliaria los funcionarios policiales, a tenor de lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual mal podría exigírseles estar acompañado de dos testigos, dado que está acreditado en autos que el ciudadano DARWIN ESTANLI al observar en su residencia a un sujeto herido y desconocido, solicitó auxilio a los funcionarios que estaban en la proximidad, dado que se encontraban en persecución de uno de los sujetos que disparo contra la comisión policial, por lo que no acompaña la razón a la Defensa sobre lo señalado. Y ASI SE DECIDE.
Indica la Defensa que, su defendido fue herido por la espalda por parte de los funcionarios policiales, según el pantalón bermudas que le fue colectado, no puede pasarse por alto que se produjo un intercambio de disparos que obviamente iniciaron los sujetos que se encontraban ubicados en la escalera del callejón Sucre, Calle Larrázabal, de los Magallanes de Catia, dándose dos de ellos a la fuga y al hoy imputado, fue trasladado al Hospital Jesús Yerena, Municipio Libertador, siendo atendido y diagnosticado con traumatismo abdominal con impacto de bala en muslo izquierdo, musculo esquelético y dos impactos en el abdomen, por lo que no existe señalamiento que los impactos hayan sido recibidos por la espalda hasta este momento procesal, conforme al anterior diagnóstico médico, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la Defensa. Y ASI SE DECIDE.

De todo lo anteriormente expuesto, es evidente que la Instancia procedió a revisar las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando que se encontraban satisfechas las exigencias concurrentes de dicha norma, que conforme a los hechos imputados, dada la pena que podría imponerse hace latente la presunción de peligro de fuga y de obstaculización, todo lo cual fue observando y cumplido por la Instancia, siendo relevante destacar que en la etapa procesal en la que nos encontramos no se requiere de pruebas sino de elementos de convicción los cuales constan en autos y comprometan a título de autor o partícipe al ciudadano JEAN PIER PRINS MORENO, por lo que la exigencia del Legislador es que los mismos logren o no el convencimiento en el ciudadano Juez, porque éste los estime creíbles.

Cuando el precepto inserto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone “…siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que representa o parece.

Por lo que, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Dicha expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible, tal como ocurrió en el presente proceso.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a ello, procedió al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia para la presentación del aprehendido celebrada el 23 de julio de 2013, donde el imputado JEAN PIER PRINS MORENO fue impuesto de sus garantías constitucionales y procedimentales, se encontraba debidamente asistido de su defensor, fue informado claramente sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, así como la calificación jurídica que correspondía, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano identificado. Y ASI SE DECIDE.

OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

Esta Sala en uso de la atribución conferida por el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a requerir de la Instancia la remisión de las actuaciones originales, con el objeto de revisarlas y emitir la presente decisión, observando que la actividad desplegada por los funcionarios policiales y que fue plasmada en actas, fueron resaltados con marcadores de varios colores, lo que resulta absolutamente inapropiado, el Juez debe vigilar y resguardar las actuaciones que le son asignadas por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para evitar su deterioro, por lo cual no debe desplegar tal actividad ni permitir que se realicen tales sombreados a las actas que conforman el expediente, por lo que se le ordena que tome las precauciones necesarias e instruya al Secretario para que no permita dañar las actuaciones que conforman los expedientes. Y ASI SE ORDENA.

DECISION

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 01 de agosto de 2013, por el ciudadano GUSTAVO J. PRADA ZERPA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 69.376, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en condición de defensor del ciudadano JEAN PIER PRINS MORENO, titular de la cédula de identidad número V-19.202.794, contra la decisión del 23 de julio de 2013, emitida por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano mencionado por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y 218 todos del Código Penal, por encontrar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ JOHN PARODY GALLARDO

EL SECRETARIO
CESAR HUNG INDRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

EL SECRETARIO
CESAR HUNG INDRIAGO

Exp. 3511-13
RHT/YCM/JPG/CHI