TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 09 de Septiembre de 2013
203º y 153º

RESOLUCIÓN Nº 1607
EXPEDIENTE 1Aa 997-13
PONENTE: FLOR MEDINA RENGIFO

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de Agosto de 2013, por el ciudadano JIMMY RAFAEL CENTENO, Defensor Público Décimo Tercero (13°) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en representación del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de Agosto de 2013, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad solicitado por la Defensa. Aplicable de conformidad con el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución 1604, esta Corte pasa a resolver la procedencia del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, observa:

CAPITULO I
DEL RECURSO INTERPUESTO

Examinado el escrito recursivo, esta Alzada constata que el ciudadano JIMMY RAFAEL CENTENO en su carácter de Defensor Público Décimo Tercero con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, se concreta a impugnar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Detenido, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, al declarar sin lugar el pedimento de nulidad de la aprehensión, efectuado por la Defensa, por considerar que al momento de la detención e inspección del adolescente ésta se hizo sin la presencia de testigos que avalaran las actuaciones policiales y lo hace en los siguientes términos:

“De conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, formalmente ejerzo Recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 07-08-2013, mediante el cuál declaró como punto previo SIN LUGAR el pedimento de NULIDAD solicitado por la Defensa…El Tribunal dejó constancia: seguidamente se le concedió la palabra ala (sic) Defensa Abg. JIMMY CENTENO, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: "Oída la exposición de mi defendido que contradice lo dicho por el acta policial, ya que mi defendido dice que lo sacaron de una casa, en el acta no se da el nombre del testigo, para esta defensa el testigo enemigo de una persona no puede declarar en contra de su enemigo, mi defendido ha expresado que nunca vio a nadie en el momento de su aprehensión, esta defensa se opone a que se tome como elemento hábil a un testigo que no se sabe el nombre, manifiesto al Tribunal que los amigos de (sic) de los funcionarios ni pueden ser tomados como testigo, donde ocurrieron los hechos es zona roja y las personas no se prestan para ser testigos de nada, el testigo está plasmado en un acta complementaria y no en el acta de aprehensión y eso para esta defensa es muy raro, para esta defensa quiere decir que el testigo no estaba en el momento de la aprehensiòn, por lo que solicito la nulidad de la aprehensión y que no se tome en cuenta la declaración de ese testigo, se debe anular este procedimiento. Mi defendido señala que la única persona que estaba cuando lo aprehendieron era la novia de su primo, de nombre Carolina Rodríguez. Para el caso (sic) en el Tribunal no acuerde la nulidad solicito una medida proporcional al delito, ya que con un solo testigo, pedir 4 fiadores de 80 unidades tributarias es demasiado, asimismo que se continúe la investigación por la vía del procedimiento ordinario, Es todo”.

Consta en declaración del imputado (sic): “Estábamos en la casa de la novia de mi primo, llegaron unos policías y nos agarraron, nos dijeron que nosotros sabíamos donde estaba un chamo, nos sacaron y pensamos que nos iban a matar porque nos pegaron, nos lanzaron como por un barranco, nos dijeron que pusiéramos las manos hacia atrás y me pusieron algo en la mano. Es Todo”.

Ciudadano Magistrado, la Defensa solicitó entre otras cosas durante la Audiencia que no se tomara como elemento de convicción el Acta de Entrevista de un presunto testigo el cual no fue visto por mi representando. Nótese, Magistrados, que en el Acta Policial no consta que los funcionarios aprehensores describan que procuraron hacerse acompañar de dos (02) testigos, tal como lo establece el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, porque es el debido proceso que no (sic) ha señalado el legislador. También expresa el artículo 153 que todo acta será suscrita por los funcionario (sic) y funcionarias y demás intervinientes. Si algún o alguno no puede o no quiere firmar se dejará constancia de ese hecho: El acta Policial de Aprehensión no deja constancia de que hayan procurado la presencia de los dos testigos que señala la ley ya transcrita. (subrayado de la Corte). En el acta de entrevista del presunto testigo no expresa que haya visto que los funcionarios aprehensores utilizaron el uso progresivo y diferenciado de la fuerza policial.

El acto de aprehensión se efectuó de acuerdo al acta a las 5:30 pm y el acta de entrevista se efectuó a las 9:00 de la noche.

En el punto previo de la sentencia sostuvo la juzgadora que no advirtió ninguna violación constitucional, razón por la cual declaró sin lugar el pedimento de nulidad.

Pero es el caso que el principio y la garantía del Debido Proceso son garantías constitucionales porque desde que se comete el delito comienza el derecho a la defensa y comienza la protección con este Principio Constitucional.

Toda acta de aprehensión debe bastarse por si misma con todos lo señalamientos que señala la ley y al no constar que en el procedimiento se encontraba un testigo aunque no se le identificara era forzoso hacer referencia que se encontraba una persona quefungirìa como testigo y por eso no se cumplió con el Debido Proceso por la cantidad de contradicciones que la misma contiene.

Por las razones de hecho yu (sic) de derecho expuestas es que solicito que sea declarado con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.

CAPITULO II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Duodécimo del Ministerio Público, Abogada AMIS MENDOZA CHAVEZ, adscrita al Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, ejerció en tiempo hábil, su derecho a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Décimo Tercero (13º) ABG. JIMMY RAFAEL CENTENO, y lo hace en los siguientes términos:

“…Esta Representación del Ministerio Público considera que el recurso interpuesto por el recurrente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo en funciones de Control de la Sección Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la Medida Cautelar Sustitutiva contemplada en el literal g) del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, debe ser declarado INADMISIBLE, por cuanto la decisión recurrida, no se encuentra dentro de ninguna de las categorías de los fallos recurribles por apelación, establecidos en el articuló 608 Ejusdem. En efecto, de conformidad con los previsto en la precitada norma, solo son apelables, entre otras, las decisiones que "... c) autoricen la prisión preventiva...", más no una medida cautelar de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, como lo es el caso del fallo recurrido. Por lo antes expuesto es procedente declarar INADMISIBLE el recurso interpuesto por el defensor JIMMY RAFAEL CENTENO en consecuencia, esta Representación Fiscal así solicita formalmente se declare.
CAPITULO I
TEMPESTIVIDAD DE LA CONTESTACIÓN

La sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2560, de fecha: 05-08-05, recaída en el expediente N° 03-1309. con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, fijó un criterio Jurisprudencial con carácter vinculante para todas las salas del máximo Tribunal y demás Tribunales de la República, con respecto a que el lapso para la interposición del recurso de apelación de autos en cualquier fase del proceso penal debe computarse por días hábiles de despacho, quedando derogada la primera hipótesis normativa del artículo 156 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
En base a la disposición legal anteriormente transcripta, y al Criterio Jurisprudencial que con carácter vinculante fue fijado por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, se concluye que son 3 los días hábiles para contestar el recurso interpuesto, contados a partir de la fecha de notificación, y siendo que el Ministerio Fiscal (sic) fue notificado en fecha: 15/08/2013, los días hábiles v tempestivos para la contestación del recurso son, viernes 16, lunes 19, y martes 20 de Agosto de 2013. por lo que el mismo se hace en tiempo hábil.
CAPITULO II

DE LOS HECHOS

Es el caso respetados magistrados de la Corte de Apelaciones Especializada del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha: 04/08/2013, una vez finalizada la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recaída en el Expediente signado con el Nro. 2804-13, en el que aparece como imputado IDENTIDAD OMITIDA, plenamente identificado ut supra, y como víctima LA COLECTIVIDAD, a petición de la Representación Fiscal actuante el Juez aquo, hizo entre otros los pronunciamientos siguientes; PUNTO PREVIO: Solícita la Defensa, la nulidad del acta policial al estimar que en el acta de aprehensión no se deja constancia de la existencia de un testigo que presenciara el procedimiento policial, y que posteriormente aparece un acta de entrevista tomada a un presunto testigo que no se encuentra identificado, lo que le hace presumir que la actuación policial no contó con la presencia de un testigo; al respecto estima esta Juzgadora que si bien no se menciona en el acta policial que alguna persona hubiera servido de testigo para avalar la actuación policial, no es menos cierto que pudo obedece (sic) a un descuido, habida cuenta que los funcionarios actuantes invocan el texto del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y anexan a las actuaciones enviadas un acta de entrevista de un testigo que efectivamente no se encuentra identificado, a los fines de resguardar su vida conforme lo establecido en la Ley para la Protección de Víctimas y Testigos, empeoro depone de manera clara y veraz respecto al adolescente detenido y las sustancias incautadas, por lo que a juicio de esta juzgado (sic) para este momento procesal, a pesar que no se encuentra identificado el testigo, las antedichas actuaciones mantienen su vigencia, al no advertirse ninguna violación constitucional, razón por la cual se declara SIN LUGAR, el pedimento de nulidad efectuado por la defensa. PRIMERO: Se acoge la pre calificación jurídica solicitada por el Ministerio Fiscal, en el hecho cometido por el justiciable IDENTIDAD OMITIDA, plenamente identificado ut supra, como autor material inmediato o directo (primera figura delictiva prevista en el artículo 83 del Código sustantivo penal) del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la colectividad. Además acordó imponer al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el literal "g" del artículo 582, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la presentación de TRES (03) FIADORES que devenguen cada uno el equivalente a la cantidad de CUARENTA (40) UNIDADES TRIBUTARIAS.

Una vez dictada la decisión en cuestión la prenombrada defensa Pública técnica, Abog. JIMMY RAFAEL CENTENO, en fecha: 09/08/2013, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primer grado, de acuerdo a lo previsto en los artículos 439 ordinales 4o y 5o y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo los alegatos señalados Infra.

CAPITULO III
ALEGACIONES DE LA RECURRENTE Y CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

La defensa técnica pública expuso lo señalado a continuación:
"(...).... en el acta no se da el nombre del testigo, para esta defensa el testigo enemigo de una persona no puede declarar en contra de su enemigo, mi defendido a expresado que nunca vio a nadie en el momento de su aprehensión, esta defensa se opone a que se tome como elemento hábil un testigo que nose (sic) sabe el nombre...donde ocurrieron los hechos es zona roja y las personas no se prestan para ser testigos de nada, el testigo...por lo que solicito la nulidad de la aprehensión y que no se tomo en cuenta la declaración del testigo, se debe anular este procedimiento...la defensa solicito entre otras cosas durante la Audiencia que no se tomara como elemento de convicción el Acta de Entrevista de un presunto testigo el cual no fue visto por mi representado. Nótese, Magistradas, que en el Acta Policial no consta que los funcionarios aprehensores describan que procuraron hacerse acompañar de dos (02) testigos , tal como lo establece el articulo 191 del código Orgánico Procesal Penal, porque, que es el Debido Proceso que no ha señalado el legislador. También expresa el articulo 153 que toda acta sera (sic) suscrita por los funcionarios y funcionarías y demás intervinientes. Si algún o alguno no puede o no quiere firmar se dejara constancia de ese hecho. El acta policial de Aprehensión no deja constancia de que hayan procurado la presencia de los dos testigos que señala la ley ya transcrita. En el acta de entrevista del presunto testigo no expresa que haya visto que los funcionarios aprehensores utilizaron el uso progresivo y diferenciado de la fuerza policial...".

De la lectura del texto del recurso de apelación podemos inferir que no es cierto el alegato hecho por la defensa, toda vez que el testigo identificado como 1 de la revisión corporal, quedo plenamente identificado en una hoja de uso exclusivo para el Fiscal del Ministerio Público, como si bien es cierto, la Ley de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, tiene como fin, proteger los derechos e intereses de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, así como regular las medidas de protección, en cuanto a su ámbito de aplicación, modalidades y procedimiento, mas aun (sic) siendo testigo presencial de una intervención actual en el proceso penal en una zona de alta peligrosidad. Ahora bien este TESTIGO 1, manifestó entre otras cosas lo siguiente:
"...(omissis)...yo venia de arreglar una moto en el Ciprés, sector la acequia, en eso venían varios policías persiguiendo a dos muchachos, cuando los policías lo (sic) agarraron los sujetos se pusieron groseros, luego los funcionarios me dijeron que si podía servir como testigo ya que iban a revisar a los sujetos, yo les dije que si, cuando los policías revisaron al gordito le consiguieron dentro del interior un cuadro grande, parecido a una panela de papelón metida en una bolsa blanca y al flaco le consiguieron un cuadro grande de color azul con maticas de color verde también en el interior, luego los policías me dijeron que si podía trasladarme hasta la policía de caracas para una entrevista y yo les dije que si...(omissis)..."

Esta acta nos señala claramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, describiendo con claridad el presunto ocultamiento de sustancia estupefaciente que el adolescente imputado al momento de ser aprehendido, incautándole la presunta sustancia ilícita, la cual resulto ser Un (01) TROZO DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDE DE PRESUNTA DROGA, DENOMINADA COMUNMENTE MARIHUANA, ENVUELTA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL, ABIERTA EN UNO DE SUS EXTREMOS, del pesaje electrónico bruto marca Electronic Kitchen Scale, modelo SF-400, la sustancia arrojo un peso bruto aproximado de ciento ochenta (180) gramos en la cual los funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, dejan constancia mediante acta policial así como la fijación fotográfica de la sustancia estupefaciente y psicotrópica que se encuentra inserta en la causa original, así como dicha entrevista se encuentra firmaba (sic) por el testigo con sus huellas dactilares, dando fé (sic) a lo narrado ante el órgano policial.
En cuanto a la solicitud de nulidad de la aprehensión, por considerar la defensa, que al momento de su aprehensión por parte de los funcionarios policiales, éstos no dejaron plasmado que se hicieron acompañar por dos testigos que valen dicha actuación, presentándose únicamente posterior un acta de entrevista en la cual mencionan al TESTIGO 1, y indico que esta entrevista pueda estar viciada por cuanto es una zona de alta peligrosidad, y que presuntamente el testigo pueda ser enemigo de su defendido, ahora bien es contradictorio que la defensa alegue que esta actuación esta viciada por cuanto los funcionarios le dieron cumplimientos a lo establecido en el articulo 191 Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la Inspección de personas y en este caso establece entre otras cosas que solo debe haber un motivo suficiente para presumir que una persona oculte entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible, siempre y cuando adviertan a esta persona antes de la sospecha, pidiéndole de antemano la exhibición, situación que efectivamente fue la que se lleva a cabo por los funcionarios aprehensores, como es el caso de que al avistar a este adolescente en actitud sospechosa acompañado de un ciudadano mayor de edad, procediendo amparados en el articulo 191 Código Orgánico Procesal Penal a realizar la inspección incautándole la sustancia de presunta droga motivo de la presente investigación al adolescente imputado y a su acompañante, siendo una cantidad considerable para encuendrar (sic) el tipo penal precailificado (sic) por el Ministerio Público, y haber solicitado la medida cautelar en cuestión y mas aún que un transeúntes (sic) verifico y fue conteste en su declaración que observo la inspección corporal. Se desprende del pronunciamiento-construido por el Sentenciador de Instancia que se encuentra debidamente motivado en cuanto a los hecho (sic) y el derecho, careciendo por lo tanto de fundamento lo argüido por el apelante, siendo debidamente justificado la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el’ literal "g" del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la presentación de TRES (03) fiadores que devenguen cada uno el equivalente a la cantidad de CUARENTA (40) UNIDADES TRIBUTARIAS, ya que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, presuntamente perpetrado por el encartado, es de los considerados graves, y merecedor de la sanción de privación de Libertad, en el derecho penal adolescencial, (sic) de conformidad con lo previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y 620, letra "f, en relación con el 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en abono de lo expresado por el Tribunal de Instancia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha: 27/11/10, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expuso:
... la potestad cautelar general que la encontramos en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9.3 cuando establece" ... la prisión preventiva de la persona que haya de ser juzgada no debe ser la regla, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado al acto de juicio, o cualquier otro momento de las diligencias procesales...". En este mismo sentido la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (Pacto de San José) en su artículo 7.5. establece"...toda persona detenida o retenida tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que se continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia a juicio".____Resaltado y Sub Rayado por el Fiscal del Ministerio Público._
Asimismo, se evidencia la falta de motivación por el recurrente en su recurso de apelación, ya que no señala a ciencia cierta su pretensión a fondo, sino muy circunstancial toda vez que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad ya que afecta al colectivo, al tratarse de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA, ocultaba en sus partes intimas, para algún fin personal o lucrativo y mas aún la cantidad considerable que poseía.
EL TEXTO DE LA DECISIÓN DE LA SALA PENAL DEL T.S.J DEL 28 DE MARZO DEL 2000 ESTABLECE QUE:
... SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO
El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas (...) Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos”
En cuanto a la decisión de la ciudadana Juez de Control, se evidencia que la misma fue debidamente fundada en cuanto a las nulidades solicitadas por la defensa técnicas, (sic) cumpliendo con los parámetros legales y constitucionales.
Honorables Magistrados, es evidente que por todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por el Ministerio Público deben (sic) ser desestimada la petición de la defensa pública técnica, efectuada en el escrito recursivo interpuesto por ante el Tribunal de Instancia, en fecha: 09/08/2013.

CAPITULO V
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, es por lo que esta Representación Fiscal solicita:

PRIMERO: Sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación contra fallo de primer grado, interpuesto en fecha: 09/08/13, por el Abog. JIMMY RAFAEL CENTENO Defensor Público Décimo Tercero del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra la decisión dictada en fecha: 04/08/2013, en Audiencia de Calificación de Flagrancia por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, imponiéndole la MEDIDA CAUTELAR DE PRESTACIÓN DE UNA CAUCIÓN ECONÓMICA al adolescente imputado IDENTIDAD OMITIDA, titular de la cédula de identidad N° V- 24997.642 de 17 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582, literal "g", de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, por encontrarse incurso como autor material inmediato o directo (primera figura delictiva prevista en el artículo 83 del Código sustantivo Penal) en la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD decisión recaída en el Expediente signado con el N° 2804-13, nomenclatura del órgano jurisdiccional actuante.
SEGUNDO: Se Ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión Fundada dictada en fecha 04/08/2013, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del adolescente imputado IDENTIDAD OMITIDA, plenamente identificado en actas procesales, el Tipo Penal admitido, y su enjuiciamiento Oral y Reservado.
TERCERO: Se notifique a la Fiscalía Centésima Duodécima Del Ministerio Público De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, de la decisión que recaiga con motivo del uso de la vía recursiva.

CAPITULO III

DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 04/08/2013, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, al término de la Audiencia de Presentación de Detenido, dictó entre otros el siguiente pronunciamiento:

“PUNTO PREVIO: Solícita la Defensa, la nulidad del acta policial al estimar que en el acta de aprehensión no se deja constancia de la existencia de un testigo que presenciara el procedimiento policial, y que posteriormente aparece un acta de entrevista tomada a un presunto testigo que no se encuentra identificado, lo que le hace presumir que la actuación policial no contó con la presencia de un testigo; al respecto estima esta Juzgadora que si bien no se menciona en el acta policial que alguna persona hubiera servido de testigo para avalar la actuación policial, no es menos cierto que pudo obedecer a un descuido, habida cuenta que los funcionarios actuantes invocan el texto del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y anexan a las actuaciones enviadas un acta de entrevista de un testigo que efectivamente no se encuentra identificado, a los fines de resguardar su vida conforme lo establecido en la Ley para la Protección de Víctimas y Testigos, empeoro depone de manera clara y veraz respecto al adolescente detenido y las sustancias incautadas, por lo que a juicio de esta (sic) juzgado para este momento procesal, a pesar que no se encuentra identificado el testigo, las antedichas actuaciones mantienen su vigencia, al no advertirse ninguna violación constitucional, razón por la cual se declara SIN LUGAR, el pedimento de nulidad efectuado por la defensa...”

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Corte de Apelaciones, pronunciarse respecto a la procedencia del recurso interpuesto por el ciudadano JIMMY RAFAEL CENTENO, en su carácter de Defensor Público Décimo Tercero (13º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Abogado del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, contra la decisión dictada en fecha 04/08/2013 por el Juzgado Décimo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal en la Audiencia de Presentación de Detenido, conforme a lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del Artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La solicitud impugna la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Detenido, por considerar que al momento de la detención e inspección del adolescente ésta se hizo sin la presencia de testigos que avalaran las actuaciones policiales, sino que señalan a un ciudadano que horas después del procedimiento le toman Acta de entrevista, es decir que no fue mencionado al principio en el Acta Policial de Aprehensión.

Señala el recurrente que solicito durante la referida audiencia que no se tomara como elemento de convicción el Acta de Entrevista de un presunto testigo el cual no fue visto por su representado: “…que el acto de aprehensión se efectuó de acuerdo al acta a las 5:30 pm y el acta de entrevista se efectuó a las 9:00 de la noche…” que en el punto previo de la sentencia sostuvo la juzgadora que no advirtió ninguna violación constitucional, razón por la cual declaró sin lugar el pedimento de nulidad.”

Tal y como se desprende de lo antes transcrito, la recurrida explica que en el caso de autos:

“ … que si bien no se menciona en el acta policial que alguna persona hubiera servido de testigo para avalar la actuación policial, no es menos cierto que pudo obedecer a un descuido, habida cuenta que los funcionarios actuantes invocan el texto del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y anexan a las actuaciones enviadas un acta de entrevista de un testigo que efectivamente no se encuentra identificado, a los fines de resguardar su vida conforme lo establecido en la Ley para la Protección de Víctimas y Testigos, empeoro depone de manera clara y veraz respecto al adolescente detenido y las sustancias incautadas, por lo que a juicio de esta juzgado (sic) para este momento procesal, a pesar que no se encuentra identificado el testigo, las antedichas actuaciones mantienen su vigencia, al no advertirse ninguna violación constitucional, razón por la cual se declara SIN LUGAR, el pedimento de nulidad efectuado por la defensa...”

Es decir, la recurrida reconoce que en el Acta Policial de Aprehensión no fue mencionado el testigo lo que hace presumir que fue por un descuido por parte de los funcionarios Policiales actuantes, pero que sin embargo hicieron referencia al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y anexaron a las actuaciones un acta de entrevista de un testigo que efectivamente no se encuentra identificado, a los fines de resguardar su vida conforme lo establece la Ley para la Protección de Víctimas y Testigos que posteriormente le fue levantada el Acta de Entrevista, en ese mismo día por ante el Cuerpo Policial aprehensor, sin embargo no le otorga el efecto de nulidad solicitado por la Defensa.

Observa esta Sala que se está en presencia de la presunta comisión de un hecho punible de los que son considerados uno de los de mayor gravedad, ya que es considerado de lesa humanidad, es decir, que atenta o perjudica al género humano, por lo tanto no pudiera ser objeto de ningún beneficio procesal, dicho delito se encuentra dentro de los previstos en el Artículo 628 Parágrafo Segundo Literal a de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de sanción privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, previsto en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece entre otras cosas:

“Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años…”

El Artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala entre otras cosas: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Por otra parte, cabe señalar lo establecido en la Sentencia Nº 1.712/2001 de fecha 12/09/2001 por la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció entre otras cosas lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el Juez considerare que procede la privación de libertad del imputado…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23/06/1912; la Convención Unica sobre estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de Marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupados, por la magnitud y tendencia creciente de la producción, de la demanda y el tráfico ilícito de Estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…En consecuencia, los delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de Lesa Humanidad.”

En cuanto al cuestionamiento que la Defensa realiza al Acta Policial de Aprehensión o al procedimiento levantado por los funcionarios policiales actuantes, por no haberse practicado según la Defensa sin la presencia de un testigo, diferente a los funcionarios policiales actuantes, a tenor de lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante resaltar que el registro de personas o cateo no amerita ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, ya que supedita la presencia de testigos a la existencia de circunstancias que así lo permitan y que en todo caso deja al arbitrio de los funcionarios su determinación, como si se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el Artículo 191 del actual Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece:

“La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos (subrayado y negrilla por esta Alzada)

Obsérvese que el legislador en el artículo que se analiza, no exige o no es vinculante que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como si lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en los artículos 186 y 196 ejusdem; razón por la cual esta Alzada, observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa , ya que; tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador para esta actuación policial, en términos taxativos o imperativos, sino a criterio de los funcionarios “cuando las circunstancias lo permitan”, por lo cual se concluye que la razón no asiste a la Defensa en el motivo del recurso de apelación.

Por otra parte, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal en fecha 04/08/2013 en a Audiencia de Presentación de Detenido una vez que se pronunció en cuanto a la solicitud de nulidad de la aprehensión solicitada por la Defensa, como punto previo, posteriormente acordó que la causa se ventilara por el procedimiento ordinario, a los fines de que el Representante de la Vindicta Pública continuara con las investigaciones y una vez concluida las mismas presentara el acta conclusivo que a bien considerara pertinente, asimismo consideró pertinente que con las actuaciones que cursaban a las actas acordó acoger la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación Fiscal la cual fue TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la colectividad, en consecuencia acordó imponer al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el literal "g" del artículo 582, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la presentación de TRES (03) FIADORES que devenguen cada uno el equivalente a la cantidad de CUARENTA (40) UNIDADES TRIBUTARIAS, considerando esta Corte que dicha medida cautelar se encuentra ajustada a derecho, dado la gravedad del delito y la entidad de la sanción a la que pudiera quedar sometido, lo que hace presumir la existencia del peligro de fuga, máxime cuando existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la comisión de ese hecho punible por parte del adolescente imputado, tales como: Acta Policial de Aprehensión, la cual arrojó como resultado de la incautación de la presunta droga: 1.- De la sustancia compacta, arrojó un peso bruto de Cuatrocientos ochenta y nueve (489) gramos y 2.- De la presunta marihuana arrojó un peso bruto aproximado de Ciento Ochenta (180) gramos, Registro de la Cadena de Custodia de evidencias físicas, Acta de Entrevista que fuera levantada en fecha 03/08/2013 por ante la Coordinación de Procedimientos Policiales de la Policía del Municipio Libertador, al ciudadano que fue testigo presencial del procedimiento, pero que no fue identificado a los fines de resguardar su vida conforme lo establece la Ley Para la Protección de Víctimas y Testigos, de modo que poner en libertad al imputado constituiría un riesgo inminente para la administración de justicia.

Cabe señalar que no corresponde a los Tribunales Superiores, en virtud del Principio de Inmediación “Valorar las pruebas fijadas por los Tribunales de Primera Instancia con criterio propio ni establecer los hechos del proceso por su cuenta “Sentencia Nº 454, emitida en fecha 03/11/2006 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Es importante señalar que en este estado del proceso sólo se cuenta con elementos de convicción, la calificación que se le dé a los hechos es provisionalísima, en el desarrollo del proceso, al finalizar la investigación, y aún en la audiencia oral podrían constatarse variación en los hechos; en ese sentido ya esta Alzada ha fijado criterio, en resolución 1539, de fecha 01 de Febrero de 2013, en la que dejó sentado lo siguiente:

“En cuanto a la oposición de la calificación jurídica dada por el aquo y siendo el estado que la causa se encuentra en fase preparatoria, la calificación es provisional, los hechos y circunstancias puede variar aún hasta antes de la conclusión en la audiencia de juicio oral y privado, por lo que, en la fase preparatoria la calificación jurídica tiene por objeto subsumir los hechos en un tipo penal concreto y decretar la medida preventiva de coerción personal más idónea para el caso, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de Diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, señaló:

“La calificación jurídica que establezca el Juez de Control, así como una Corte de Apelación, sobre los hechos que iniciaron el proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tiene como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal. De hecho el COPP, en su Artículo 305, le permite al imputado solicitar al MP, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan”.

Cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Resolución Nº 526 de fecha 09/04/2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta estableció entre otras cosas que la violación de derechos por parte de organismos policiales cesa al ser puesto a la orden del Tribunal y en ese sentido señala:

“…la presunta violación a los derechos Constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial, de modo que la presunta violación cesa una vez que el investigado es puesto a la orden del órgano competente quien en definitiva así lo señalará y dictará las medidas a que hubiere lugar con el objeto de asegurar las resultas del proceso”.

Por lo antes expuesto, esta Corte Superior y después de analizar las Sentencias antes señaladas, dictadas por el Máximo intérprete de la República, Sala Constitucional y Sala de Casación Penal, considera a los fines de garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica de las partes; hacer suyo los criterios anteriormente expuestos, devenido de las señaladas Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, en razón a lo antes expuesto, este órgano Superior, declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Defensor Público Décimo Tercero (13º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dr. JIMMY RAFAEL CENTENO, en relación a la Nulidad de la Aprehensión, puesto que el argumento fundamento de la impugnación, no constituyen violaciones de derechos y garantías fundamentales, ni los hechos conciernen a la intervención, asistencia o representación del imputado. Y ASI SE DECIDE.

CAPITULO IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JIMMY RAFAEL CENTENO, en su carácter de Defensor Público Décimo Tercero (13º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Abogado del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, contra la decisión dictada en fecha 04/08/2013 por el Juzgado Décimo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, toda vez que la decisión recurrida, fue dictada dentro del marco de la legalidad, preservando el Debido Proceso, no existiendo violación a Garantía Constitucional ni Legal alguna, que hagan revocar la decisión dictada. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión, planteada por la Defensa en la audiencia de presentación de detenido.
.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

La Juez Presidente,

MARIA ELENA GARCÍA PRÜ

Las Juezas,

FLOR MEDINA RENGIFO
Ponente

YAJAIRA MORA BRAVO

EL Secretario

ALEXANDER PAZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL Secretario

ALEXANDER PAZ

Expediente 1Aa 997-13
MEGP/FMR/YMB