REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto (5º) de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 203º y 154º Caracas, 18 de septiembre de 2013 AP21-L-2012-000248 En la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales incoada por el ciudadano Santiago Emilio Suárez Fuentes, titular de la cedula de identidad Nº 16.721.038, representado por el abogado Israel García, inscrito en el I.P.S.A. bajo e Nº 97.052, contra la sociedad mercantil Costa & Costa C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de febrero de 1972, bajo el Nº 46, tomo 29-A-Sgdo, reconstituida mediante Asamblea General Extraordinaria celebrada el 9 de octubre de 1992, bajo el Nº 65, tomo 11-A-Sgdo y en forma personal los ciudadanos Antonio Goncalvez Frade y José Goncalvez Frade, titulares de las cedulas de identidad Nº 6.050.470 y 6.073.214, respectivamente; representados el primero y el último de los identificados por los abogados Humberto Decarli y otros, inscrito en el I.P.S.A bajo los Nº 48.78 y en cuanto al segundo de los mencionados ciudadanos no consta a los autos representación judicial alguna; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 1º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 18 de febrero de 2013 se celebró la audiencia de tacha la cual fue prolongada por cuanto no constaban las resultas de las pruebas de informes promovidas por la parte demandada, en fecha 18 de julio de 2013 se acordó el traslado del Tribunal a los fines de obtener las resultas de las pruebas de informes y en fecha 7 de agosto de 2013 fueron evacuadas las resultas y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose sin lugar la demanda contra los ciudadanos Antonio Goncalvez Frade y José Goncalvez Frade y parcialmente con lugar la demanda contra la Sociedad Mercantil Costa & Costa C.A., sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar aduce la parte demandante, que en fecha 25 de febrero de 2009, comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, desempeñándose como mesonero, en un horario que se iniciaba a las 11 a.m. de lunes a domingo y concluía los días lunes a las 11 p.m., martes a las 12 p.m., miércoles y jueves a la 1 a.m., viernes a las 2 a.m, sábados a las 3 a.m y los domingos a las 10 p.m.; hasta el 6 de abril de 2011, cuando fue despedido injustificadamente, luego de un tiempo de servicios de 2 años, 1 mes y 11 días. Indica que la demanda durante la relación laboral no le canceló las 4½ horas extraordinarias laboradas los días lunes, las 5½ horas extraordinarias laboradas los días martes, las 6½ horas extraordinarias laboradas los días miércoles y jueves, las 7½ horas laboradas los días viernes, las 11½ horas laboradas los días sábados y las 11 horas laboradas los días domingos, por lo que reclama su cancelación. Señala que la demandada funciona con un sistema denominado “zona”, que consiste en que el empleador distribuye las mesas que posee, para que los mesoneros atiendan a sus clientes, contando con aproximadamente 40 mesas de 4 puestos cada una, veinte sillas o butacas en la barra y 4 mini bares para capacidad de 4 a 5 personas cada uno. Aduce que el último salario promedio variable diario y mensual (sobre la propina) percibido, se encontraba integrado, en el caso del diario de Bsf. 83,33 por servicio de consumo, Bsf. 66,66 por propina, lo que arroja un total de Bsf. 116,66 y, en el caso del mensual, Bsf. 2.500,00 por servicio del 10%, Bsf. 2.000,00 por propina, lo que arroja un total de Bsf. 4.500,00. Expresa que durante la relación laboral sólo cobró por propina Bsf. 2.000,00 y por el 10% del servicio Bsf. 2.500,00, y que en ningún momento se le canceló el salario mensual que fijó el patrono y el consumo real sobre el 10% y la propina, por lo que se le adeuda este concepto, así como sus respectivos intereses. Indica que durante la relación laboral tuvo un salario mixto, comprendido por el salario fijo (mínimo nacional obligatorio) y el salario variable (propina), integrado de la siguiente manera para junio de 2011, en el caso del salario diario, Bsf. 83,33 por servicio del consumo del 10% - fijo – y Bsf. 86,66 por salario del patrono y Bsf. 66,66 por propina – ambos variables - , lo que arroja un salario mixto de Bsf. 256,65 y; en lo que refiere al salario mensual, Bsf. 2.500,00, por servicio del consumo del 10% - fijo – y Bsf. 2.600,00 por salario del patrono y Bsf. 2.000,00, por propina – ambos variables - , lo que arroja un total de Bsf. 7.100,00. Señala que no cobraba el 10% sobre el consumo real – pues lo fijaba el patrono – a pesar que se cobraba al cliente el importe consumido mas el servicio del 10% sobre el consumo mas el 12% del impuesto al valor agradado (IVA), que para la fecha de su retiro, era aproximadamente, Bsf. 83,33 diarios. Aduce que la propina era llevada en un pote, el cual manejaba la empresa y que compartía con todos los empleados, para la fecha de su retiro, era aproximadamente, Bsf. 200,00 diarios, pues la empresa tiene años funcionando y factura un monto aproximado de Bsf. 20.000,00, los días normales y sobre Bsf. 80.000,00, los fines de semana. En atención a todo lo expuesto, demanda a la sociedad mercantil Costa & Costa C.A. y solidariamente en forma personal los ciudadanos Antonio Goncalvez Frade y José Goncalvez Frade para que sean condenados al pago de las diferencias de los siguientes conceptos a saber: (1) prestación de antigüedad, (2) indemnización por despido; (3) indemnización sustitutiva del preaviso; (4) utilidades no canceladas; (5) utilidades fraccionadas no canceladas; (6) vacaciones no canceladas; (7) vacaciones fraccionadas no canceladas; (8) bono vacacional no cancelados; (9) bono vacacional fraccionado no cancelado; (10) horas extraordinarias nocturnas; (11) días compensatorios de trabajo – por trabajar un domingo – (12) pago de la fracción del 50% del día compensatorio; (13) cesta ticket; (14) beneficio de alimentación; (16) intereses de fideicomiso; (17) decreto de prorroga de inamovilidad; (18) daño moral; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 354.863,96, más la indexación y los intereses moratorios. II Alegatos de los codemandados La codemandada sociedad mercantil Costa & Costa C.A. en la contestación a la demanda reconoce la prestación del servicio, el cargo y el despido injustificado del actor, lo cual fue convenido en la liquidación realizada. Niega, rechaza y contradice el horario, las horas extraordinarias, los salarios, que cobrara un 10% sobre el consumo y la propina y los montos facturados indicados en el libelo de la demanda. Niega, rechaza y contradice adeudar los montos señalados por prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido, utilidades no canceladas, utilidades fraccionadas, vacaciones no canceladas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, fideicomiso, los salarios causados por la prorroga de inamovilidad, indexación, horas extraordinarias y días compensatorios – las cuales ni siquiera indica -. Niega, rechaza y contradice adeudar el beneficio de alimentación, pues es un hecho público y notorio como lo reconoce el actor, que se le otorgaba la alimentación. Niega, rechaza y contradice adeudar pago alguno por daño moral por no haber inscrito al trabajador en la seguridad social, pues independientemente de tal hecho, no señala cual es el hecho ilícito y su causalidad con el daño. Por todo lo expuesto, solicita sea declara sin lugar la demanda con todos los pronunciamientos de Ley. El ciudadano José Goncalvez Frade demandado solidariamente en forma personal, en la contestación a la demanda niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la demanda, pues el actor no prestó servicios a favor de él, por lo que solicita sea declarada la falta de cualidad y que de no prosperar la misma y a todo evento, niega, rechaza y contradice la demanda, por lo que solicita sea declarada sin lugar la demanda. El ciudadano Antonio Goncalvez Frade demandado solidariamente en forma personal, no presentó contestación a la demanda. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, le corresponde a la parte actora demostrar la solidaridad invocada entre la sociedad mercantil Costa & Costa C.A. y los ciudadanos Antonio Goncalvez Frade y José Goncalvez Frade demandados en forma personal y en cuanto a los hechos y los conceptos reclamados, le corresponde a ambas partes la carga de la prueba de acuerdo a lo invocado en el escrito libelar y la contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas a los folios Nº 76 al 78, ambos inclusive y sobre las cuales se dejó constancia que no fueron presentadas observaciones, por lo que pasamos de seguida analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 76 al 78, ambos inclusive, marcadas “a”, “b” y “c”, rielan en original, la constancia de trabajo, de fecha 14 de enero de 2010 y en copias simples, los recibos de pagos de fecha 4 de julio de 2010 y 6 de marzo de 2011; todas emanadas de la parte demandada y a favor de la parte actora; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la fecha de inicio, el cargo desempeñado y que devengaba un sueldo mensual de Bsf. 2.600,00 para el 14 de enero de 2010, así como los salarios devengados en las fechas allí indicadas. Así se establece. Exhibición De los originales de los documentos señalados en el capítulo segundo del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante referidos a: (a) recibos de pagos de utilidades y utilidades fraccionadas; (b) liquidaciones de vacaciones y vacaciones fraccionadas y del bono vacacional y bono vacacional fraccionado; (c) recibos de pago del cesta ticket de alimentación; (d) recibos de pagados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como las retenciones del trabajador; (e) recibos de pago del paro forzoso; (f) autorizaciones para laborar horas extraordinarias; (g) recibos de pago de la política habitacional; (h) liquidación de propina y; (i) liquidación del 10%; (j) utilidades anuales y fraccionadas; (k) prestación de antigüedad e intereses; (l) liquidación de prestaciones sociales, beneficios e indemnizaciones laborales; (m) aportes a la seguridad social; (n) subsistema de política habitacional, (ñ) domingos laborados y días festivos laborados. El apoderado judicial de los codemandados Costa & Costa C.A. y solidariamente en forma personal del ciudadano José Goncalvez Frade señaló que – a su decir – que: (1) en cuanto a los literales “a”, “b”, “j”, “k” y “ñ”, fueron consignados a los autos al momento de promover las pruebas y sobre la base del salario devengado por el actor; (2) en lo que refiere al literal “c” el trabajador recibía este beneficio mediante la alimentación proporcionada directamente por la empresa; (3) en lo que respecta a los literales “d” y “m” fueron solicitados mediante la prueba de informes y no obstante consigna una constancia emanada de la pagina web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; (4) en lo que concierne al literal “e” y “n” no se exhiben; (5) en lo que respecta al literal “f” en los recibos de pagos se evidencian las horas extraordinarias laboradas y canceladas; (6) en lo que refiere al literal “g” no se exhibe; (7) en lo referido al literal “h” se encuentra incluida la propina en los recibos de pagos semanales, pues se encuentra tasada por las partes; (8) en lo que respecta al literal “i”, la empresa no cobra el 10% y para tal efecto quiere consignar un ejemplar del menú de la empresa, en donde se observa en la segunda pagina que no se cobra el 10% y; (9) en lo referido al literal “k” y “l” dependen de una prueba de informes al Banco Fondo Común. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló que – a su decir – que: (1) la exhibición de los documentos deben ser de acuerdo a los requisitos de las Inspectoría del Trabajo, es decir deben llevarse unos libros de horas extras, vacaciones y utilidades y no mediante los recibos de pago, pues deben presentar los libros, por lo que solicita se tenga confesa respecto a los mismos; (2) el beneficio de alimentación debe ser conforme al Reglamento; (3) en cuanto a la constancia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales exhibida no dice la persona por Costa y Costa, C.A. Pérez Espejo (ver folio Nº 230) allí no se indica si el trabajador esta inscrito o no, pues para eso hay una planilla especial que tienen que bajar, la planilla del trabajador particular a pesar que la consignara tiene que exhibir los pagos concernientes individuales como tal, no tiene que presentar algo genérico, por lo que lo desconoce ya que no tiene firma alguna, ni tiene recibo que le pruebe que esta realmente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que los pagos fueron realizados como tal y; (4) en lo que refiere al menú, le gustaría que la empresa consignara el menú de cuando comenzó a trabajar el demandante en donde si se planteaba que se cobraba el 10%, esto es algo reciente y sobre el cual sería la Ley de Costos y Precios Justos para determinar si la empresa cobra o no el 10%, en los menú anteriores se observa un incremento entre el 20 y 30%, es decir, la empresa esta cobrando el 10% y mas, por eso lo rechaza y lo impugna. El apoderado judicial de los codemandados Costa & Costa C.A. y solidariamente en forma personal del ciudadano José Goncalvez Frade señaló respecto a lo afirmado por el apoderado judicial de la parte actora – a su decir – que si el demandante consideraba que se cobraba al inicio el 10% tenía que traer a los autos elementos que lo demostraran y que consigna 2 copias de los recibos originales que guarda la empresa para su contabilidad y que se le entregan a los clientes en los que se observa que se cobra el IVA y no el 10%, así como el original y las copias del horario de trabajo sellado por la Inspectoría del Trabajo. Se dejó constancia que fueron ordenados agregar al expediente constante de 5 folios útiles. Al respecto el apoderado judicial de la parte actora señaló que de acuerdo a la Providencia Administrativa para que la factura tenga validez debe contener unos requisitos como tal, establecidos en el artículo 34 literal “b”, la factura debe estar numerada, por lo que las desconoce ya que no tienen valor y respecto al horario de trabajo consignado existen 2 turnos, los cuales no se cumplen, el trabajador entra a las 11 supuestamente a laborar, pero la empresa le dice que llegue antes para limpiar y ordenar las mesas e incluso cargar los suministros de comido, pues como máximo le dan media hora para comer o hasta que decide que se puede ir, ese horario de 2 turnos es distinta a la del trabajador, tal como se señaló en el libelo de la demanda, el local prácticamente no para de trabajar y por eso solicita nuevamente una inspección judicial conforme a la Ley conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para demostrar que estos turnos no se cumplen. Así las cosas, se solicitó al apoderado judicial de la parte actora que la inspección fue solicitada en el escrito de pruebas y fue negada, sin haberse ejercido recurso alguno, lo cual denota su conformidad con lo decidido y respecto a la solicitud de inspección realizada en la Audiencia de Juicio conforme al 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se negó lo solicitado, pues pretende se acuerde la inspección sobre la cual ya fue resuelta por este Juzgado. Asimismo se le instó que aclarará si las facturas eran o no ciertas, señalando que las facturas a ser consignadas ante los Tribunales deben ser numeradas, únicas y especiales las cuales la empresa esta obligada entregar a los clientes, le falta el membrete, firma y sello de la empresa, la factura de los consumos debe estar firmada y sellada por la empresa, todas las empresas deben elaborar ese tipo de factura de acuerdo a la Providencia Administrativa. Igualmente se le solicitó que informará si los montos allí señalados eran ciertos o no, señalando que no duda que sean ciertos, por ejemplo la cantidad de Bsf. 2.427,36 (ver folio Nº 229) se evidencia el 10%, no se evidencia y no poseen ninguna donde se observe el 10%. En tal sentido, tenemos que respecto a: (a) recibos de pagos de utilidades y utilidades fraccionadas; (b) liquidaciones de vacaciones y vacaciones fraccionadas y del bono vacacional y bono vacacional fraccionado; (f) autorizaciones para laborar horas extraordinarias; (h) liquidación de propina, (j) utilidades anuales y fraccionadas y (ñ) domingos laborados y días festivos laborados; los mismos serán analizados mas adelante al momento de valorar las pruebas documentales. Así se establece. (c) recibos de pago del cesta ticket de alimentación, mal podríamos tener algún hecho como cierto, pues la demandada cumplía con su obligación proporcionándole la comida, por lo que no resulta aplicable la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. (d) recibos de pagados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como las retenciones del trabajador, (e) recibos de pago del paro forzoso y, (m) aportes a la seguridad social; los mismos serán analizados mas adelante al momento de valorar las pruebas de documentales y de informes. Así se establece. (g) recibos de pago de la política habitacional; (n) subsistema de política habitacional, (i) liquidación del 10%; mal podríamos tener algún hecho como cierto, pues la demandada negó cobrar el 10% y la parte no consignó las copias de los documentos, por lo que no resulta aplicable la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. (k) prestación de antigüedad e intereses y (l) liquidación de prestaciones sociales, beneficios e indemnizaciones laborales; los cuales no fueron exhibidos pero que sin embargo serán analizados mas adelante al momento de valorar las pruebas de informes. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Manuel Díaz, Luis Miguel Martínez Álvarez, José Santiago Delgado, Héctor Rafael Molina Fragozo y Víctor Manuel Buitriago, quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Codemandada Costa & Costa C.A. Documentales Que corren insertas a los folios Nº 80 al 163 y 168 al 178, ambos inclusive y sobre las cuales se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que se evidencia en algunos casos la empresa le cancelaba al trabajador por 6 días la cantidad de Bsf. 261,00 y en otros casos, le cancelaba Bsf. 300,00, en las pruebas que ellos acreditan se observan Bsf 336,00 y 330,00, tienen una constancia de trabajo donde el salario es totalmente distinto, es un salario superior, allí no están pagados los salarios reales, no están en los recibos los conceptos de horas extras y días compensatorios, tampoco se observan las propinas y tiene descuento de seguro social, paro forzoso y ahorro habitacional, por lo que desconoce el contenido pues no contienen los salarios reales de cada uno estos recibos. Al respecto se le instó al apoderado judicial de la parte actora que informara si el actor obtuvo aumentos salariales durante la vigencia del nexo, señalando – a su decir - que si recibió aumentos, pero que no se incluyen en los recibos de pagos los días domingos, horas extraordinarias y otros conceptos cancelado de forma continua, el salario normal se convierte la semana siguiente en un nuevo salario normal cada semana, pues cancelan un salario continuo que resulta deficiente; que trabajaba 4 ½ diarias que no aparecen allí reflejados, que el monto de las asignaciones discrepan de la constancia del tribunal, que le cancelaban por los recibos de pagos sin embargo la constancia señala un monto de Bsf. 2.600,00 para enero de 2010, los recibos de pago semanal de Bsf. 424,00 semanal y Bsf. 800,00 de propina que allí no esta reflejado, en esos restaurantes solo cobran el 10% y propina y el supuesto salario mensual que reciben solo es para demostrar un salario mínimo, la constancia de la empresa dice que ganaba 2.600,00 y los recibos dicen 1.600,00, solo para el año 2010; se tacha el contenido de los documentos por no ser verdadero, ya que la constancia de trabajo establece un salario superior pues hay un error en los pagos de los salarios del trabajador, que impugna y desconoce los recibos de pagos por la falsedad del contenido, que la empresa no le daba los recibos de pago, que la constancia evidencia el salario y los recibos consignados por la demanda refleja un salario inferior, lo cual debe ser verificado con la constancia, dejando constancia que no hay tacha, ni desconocimiento de los recibos. Al respecto, el apoderado judicial de los codemandados Costa & Costa C.A. y solidariamente en forma personal del ciudadano José Goncalvez Frade solicitó que como no hay desconocimiento, ni tacha, sean valorados por el Tribunal y se tengan como cierto, pues demuestran la cancelación de todos los conceptos demandados, así como los salarios y la tasación de la propina, por lo que no hay duda de lo que devengaba el trabajador, la variante de los montos cancelados era por los descuentos que se le realizaban. Así las cosas, pasamos de seguida analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 80 al 163 y 168 al 177, ambos inclusive, marcadas desde la letra “a” hasta la “e”, rielan en original recibos de pagos semanal; liquidación de prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, utilidades, indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y bono vacacional; recibos y constancia de vacaciones; utilidades; las cuales a pesar de haber sido cuestionadas por el apoderado judicial de la parte actora por considerar que no se corresponden con los salarios realmente devengados, no pueden enervar el mérito probatorio de estos documentos y de su contenido se evidencian los montos percibidos por el demandante por cada uno de los conceptos allí contenidos, en las fechas allí identificadas. Así se establece. Folio Nº 178, marcada “f”, riela impresión de la cuenta individual del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; la cual será analizada mas adelante al momento de valorar las pruebas de informes. Así se establece. Informes Al Banco Fondo Común, cuyas resultas rielan a los folios Nº 253, 266, 268 al 275, ambas inclusive, a las cuales se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que la empresa tiene afiliado un fideicomiso a favor del demandante en el cual fueron cancelados Bsf. 620,02 por intereses, en fecha 7 de enero de 2011, Bsf. 6.680,00 por anticipo de prestaciones, en fecha 21 de enero de 2011 y Bsf. 4.837,31 por liquidación del fideicomiso en fecha 26 de abril de 2011. Así se establece. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan a los folios Nº 282 al 287, 295, 296 y 298 al 304, en la cual señalan que la empresa se encuentra solvente, que ingreso retroactivamente al demandante en fecha 15 de junio de 2009 y lo egreso el 3 de abril de 2011. Así se establece. Demandado solidariamente de forma personal ciudadano José Goncalvez Frade No promovió medios de pruebas, sino que se limitó a invocar en su favor el mérito favorable de autos. Demandado solidariamente de forma personal ciudadano Antonio Goncalvez Frade No consignó escrito de promoción de pruebas. De la audiencia de juicio Durante la celebración de la audiencia de juicio el Juez hizo uso de la facultad establecida en la Ley, para lo cual realizó a las partes las preguntas que estimó pertinentes, en tal sentido, tenemos lo siguiente: El apoderado judicial de la demandante y su representado manifestaron que: (1) el salario promedio es el 10% y la propina y el salario fijo cancelado por patrono, arroja un salario mixto, que ese salario es el último 6 meses, que en el libelo se señala un servicio de consumo de Bsf. 2.500,00, pero que lo cierto, es que ese es el salario fijo; (2) los restaurantes no le dicen a los mesoneros cuanto es el verdadero monto, las empresas arrojan un promedio semanal y ese es el que pagan; (3) que a traves de la planilla del impuesto sobre la renta se puede obtener el monto del 10%, que la propina era diaria, que los Bsf. 83,33 eran diarios por el 10%, es decir Bsf. 2.500,00; (4) en los Pilones del Este, este Tribunal evidenció que se le pagaba a los trabajadores el 10%; (5) tienen que tener el menu del momento para el cual el trabajador prestó el servicio y no la última, antes del año 2012 si la cobraban y se evidencian que antes los platos valían Bsf. 10,00 y ahora valen Bsf. 15,00, que no tiene los menús, que esas la tienen la empresa, no recuerda que fuera promovida una inspección para tal fin; (6) el 10% era cancelada de forma diaria, en efectivo y sin recibo; (7) la propina eran Bsf. 200,00 diarios y eran llevados un pote que era manejado por la empresa y se quedaba con un porcentaje; (8) que es un error que devengara Bsf. 200,00 diarios de propina, que lo correcto eran Bsf. 2.000,00, ese pago era en efectivo y no daban recibo; (9) la propina era liquidada de forma diaria y en efectivo; (10) el trabajador no le menciono que cobrara pago alguno por los conceptos reclamados y se reclaman sobre la base del salario correcto; (11) a veces la comida no era la adecuada y el reglamento señala que la empresa debe tener detallada la comida que se le entrega al trabajador y avalada por el Instituto de Nutrición; (12) la empresa debe tener un registro y como no lo tienen no tienen como comprobarlo, esa es una norma de orden publico; (13) no solo debe estar inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que el artículo 39 señala que si incumple con la obligación la empresa el trabajador puede solicitar daños y perjuicios estableciendo incluso multas; (14) cuando el trabajador solicita la 14-100 le fue negada por el patrono y esa debe ser entregada por la empresa, no tiene constancia de haber solicitado esa planilla, todo ocurrió de forma verbal; (15) la empresa tiene que tener la 14-03 y debe enviar al seguro social para optar al paro forzoso; (16) los recibos de pago fueron suscritos por el demandante y esos eran los montos que le cancelaba la empresa, que los montos de la propina no era ese, era un monto superior, que firmaba eso por necesidad; (17) si se negaba a firmar lo despedían, es reiterada esa situación de los trabajadores de los restaurantes; (18) la solicitud de la inspección era con la finalidad de demostrar que los salarios realmente devengado no se corresponden con los recibos de pagos, que los Juzgados Superiores les han negado la apelación y que ya tiene 3 expedientes similares y decidió no seguir, pues es una perdida de tiempo; (19) son ciertas las firmas y que esas cantidades no fueron deducidas a los montos reclamados, pues el demandante no se los entregó; (20) las vacaciones las disfrutó pero el pago no exactamente, allí hay un cheque pero no le pagaron los 3 meses de vacaciones que la empresa cancela, ha escuchado que la empresa tienen que pagarle 3 meses; (21) le fueron canceladas las utilidades que se evidencia de los autos. El apoderado judicial de los codemandados Costa & Costa C.A. y solidariamente en forma personal del ciudadano José Goncalvez Frade señaló que: (1) el salario de Bsf. 118,67 es el salario utilizado para calcular las prestaciones sociales, ese es el salario normal; (2) el salario integral es para cancelar las prestaciones sociales y la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no tiene conocimiento si la cantidad de Bsf. 118,67 sea el salario normal o integral; (2) es un hecho publico y notorio que la demandada es un restaurante y ese tipo de establecimiento les provee la comida y que respecto al balance no sabe decirlo, tiene proteínas, carbohidratos y grasas, tendrían que practicar un experticia a ver si es balanceada o no; (3) no cancelan monto adicional a los que aparecen en los recibos de pago; (4) la empresa no cobra 10%; (5) no era posible realizar ningún pago adicional al de los recibos. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir Este Juzgador en virtud de lo alegado y probado a los autos por las partes este Juzgador llega a las siguientes conclusiones: La representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda señala que demanda a la Sociedad Mercantil Costa & Costa C.A., cuyos representantes son los ciudadanos Antonio Goncalvez Frade y José Goncalvez Frade a quienes demanda solidariamente como personas naturales y accionistas de la mencionada sociedad mercantil. La Sociedad Mercantil Costa & Costa C.A. demandada principal reconoce la prestación del servicio invocada por el demandante y no se evidencia prueba alguna a los autos que demuestre que el actor prestara servicios personales para los ciudadanos demandados de forma personal, ni menos aun de la solidaridad invocada, razones suficientes para declarar sin lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoado por el ciudadano Carlos Ever López Colmenares contra los ciudadanos Antonio Goncalvez Frade y José Goncalvez Frade, demandados solidariamente en forma personal. Así se establece. Establecido lo anterior, debe este Sentenciador pasar a revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados por la actora contra la codemandada la Sociedad Mercantil Costa & Costa C.A. Del análisis de pruebas realizado este Juzgador llega a las siguientes conclusiones: En lo que respecta al horario alegado, este Juzgado debe valerse del criterio establecido en la sentencia Nº 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y el cual es compartido, en la cual se establece que es carga de la prueba del actor demostrar los excesos legales, no pudiendo evidenciarse a los autos prueba alguna que demuestre tales excesos, por lo que en consecuencia deben declararse improcedentes los reclamos de horas extraordinarias, recargo del 10%, días del consumo, días compensatorios de trabajo – por trabajar un domingo - y pago de la fracción del 50% del día compensatorio. Así se establece. En lo que concierne al valor de propina, tenemos que el mismo fue tasado por las partes, no existiendo prueba alguna de algún pago distinto a los que aparecen reflejados en los recibos de pago, por los que serán estos a considerar para el cálculo de lo que le corresponda al demandante. Así se establece. En lo que refiere al salario, tenemos que rielan a los autos los recibos de pago, los cuales deben ser considerados para cuantificar lo que le corresponde al demandante por los beneficios reclamados. Respecto al beneficio de alimentación; tenemos que se reclama su cancelación, lo cual fue negado por la demandada, quien señaló que provee una comida al demandante, el apoderado judicial de la parte actora señaló que la empresa debe llevar un registro detallado de la comida que se le da al trabajador, firmada por ambas partes y avalado por un funcionario del departamento de nutrición como establece el Reglamento de la Ley del Beneficio de Alimentación, pues le daban una comida que no estaba en el menú, que si querían algo distinto debían pagarlo, lo cual es un argumento nuevo que no puede ser incorporado en esta etapa procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que al no estar controvertido que la empresa otorgaba al demandante un comida dando así cumplimiento a lo establecido en la Ley, son razones suficientes para declara la improcedencia de este reclamo. Así se establece. En cuanto al decreto de prorroga de inamovilidad; tenemos que no existió la prestación del servicio, razón suficiente para declarar la improcedencia de este concepto. Así se establece. En lo relativo al daño moral con fundamento en el incumpliendo de la demandada de cumplir con la obligación de afiliar al trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tenemos que se observa que el demandante fue inscrito ante el mencionado ente, así como el cumplimiento de las cotizaciones, por lo que se declara la improcedencia de este reclamo. Así se establece. En lo que respecta a los conceptos de: (1) prestación de antigüedad e intereses, (2) indemnización por despido; (3) indemnización sustitutiva del preaviso; (4) utilidades, vacaciones y bono vacacional; se evidencia que la demandada canceló de forma deficiente estos conceptos, por lo que se ordena el pago de las diferencias que surgen a favor del demandante de la forma que a continuación se detalla: (1) prestación de antigüedad e intereses, se observa que la demandada canceló estos conceptos, sin embargo los mismos resultan deficientes, pues no fueron tomados en consideración los salarios devengados por el demandante que se evidencian de los recibos de pago y que le corresponde considerando el tiempo de servicios de 2 años, 1 meses y 11 días de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo la cancelación de 110 días de antigüedad y 2 días adicionales de antigüedad, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia del fallo, el experto deberá valerse de los montos que aparecen reflejados en los recibos de pagos (salarios, días de descanso semanal, domingo, horas extraordinarias, bono nocturno semana y la estimación de la propina) para obtener los salarios normales devengados mes a mes, a los cuales deberá adicionarles 7 días para las alícuotas de bono vacacional por el primer año mas 1 día adicional por cada año de prestación de servicio y 27,5 días de utilidades para el año 2009, 40 días para el año 2010 y 2011, para obtener los salarios integrales diarios y cuantificar mes a mes los 112 días aquí acordados, al monto obtenido deberá deducir los montos cancelados por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales de Bsf. 18.409,00 (ver folio Nº 168, anticipo de antigüedad Bsf. 6.680,00, por antigüedad en la liquidación Bsf. 9.501,00 y por fideicomiso bancario Bsf. 2.228,00). Así se establece. (2) indemnización por despido injustificado e (3) indemnización sustitutiva del preaviso; tenemos que la demandada canceló estos conceptos, sin embargo los mismos resultan deficientes, pues no fueron tomados en consideración el último salario integral devengado por el demandante y que le corresponde considerando el tiempo de servicios de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica de Trabajo la cancelación de 60 días de indemnización por despido injustificado y 60 días de indemnización sustitutiva del preaviso, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia del fallo, el experto deberá valerse del último salario integral obtenido conforme a los parámetros anteriormente establecidos, al monto obtenido deberá deducir los montos cancelados por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales de Bsf. 7.120,20, por cada uno de estos conceptos (ver folio Nº 168). Así se establece. (4) utilidades, vacaciones y bono vacacional; se evidencia que la demandada canceló de forma deficiente estos conceptos, pues no fueron tomados en consideración los salarios devengados por el demandante que se evidencian de los recibos de pago y que le corresponde considerando el tiempo de servicios de conformidad con los artículos 174, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica de Trabajo la cancelación de 27,5 días por las utilidades 2009, 40 días por las utilidades 2010 y 7,5 días por las utilidades 2011 sobre la base del salario normal devengado durante cada uno de estos periodos; 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional vencidos 2009-2010, 16 días de vacaciones y 8 días bono vacacional vencido 2010-2011 y 7,5 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional fraccionado 2011-2012 sobre la base del último salario normal devengado, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia del fallo, a los montos obtenidos deberá deducir los montos cancelados por la demandada que cursa a los folios Nº 168 al 177, ambos inclusive. Así se establece. (5) intereses de mora e indexación, se acuerda su cancelación y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (b) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (c) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales incoada por el ciudadano Carlos Ever López Colmenares contra los ciudadanos Antonio Goncalvez Frade y José Goncalvez Frade. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales incoada por el ciudadano Carlos Ever López Colmenares contra la Sociedad Mercantil Costa & Costa C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a cancelar a favor del demandante, las diferencias que surgen a su favor por el pago deficiente de los siguientes conceptos a saber: (1) prestación de antigüedad e intereses, (2) indemnización por despido; (3) indemnización sustitutiva del preaviso; (4) utilidades, vacaciones y bono vacacional; (5) intereses de mora y corrección monetaria, cuya cuantificación se ordena mediante la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Tercero: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al día dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Manuel López Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Manuel López ORFC/mga. Una (1) pieza y un (1) cuaderno de inhibición.