REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO DECIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS N° DE ASUNTO: AP21- L- 2012-002496 PARTE ACTORA: MAILYNG REBECA CARDOZO venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.-15.805.034. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JANAN EKERMAN GAMPEL y RAFAEL JOSE MONTANO AGUILAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 63.812 y 63.100 respectivamente. PARTE DEMANDADA: CLINICA METROPOLITANA y SERVICIOS DE TERAPIA RESPIRATORIA SOCIEDAD CIVIL domiciliada en la ciudad de caracas, debidamente inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 16 de septiembre de 1992, bajo el Nro. 26, tomo 56, protocolo primero, tercer trimestre de 1992. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: FREDDY RAFAEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 69.366 MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.- ANTECEDENTES PROCESALES. Se inicia el presente procedimiento por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, interpuesto por los ciudadanos JANAN EKERMAN GAMPEL y RAFAEL JOSÉ MONTANO AGUILAR en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana MAILYNG REBECA CARDOZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.805.034, contra la demandada CLINICA METROPOLITANA y SERVICIOS DE TERAPIA RESPIRATORIA SOCIEDAD CIVIL.- Por auto de fecha 30 de julio de 2012 el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución admitió la presente demanda y su reforma En fecha 16 de enero de 2013 (folio 80 de la pieza principal), el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, tras resultar imposible mediación alguna, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por ambas partes. Posteriormente en fecha 22 de enero de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo escrito de contestación de la demanda, por parte de la demandada. Por auto de fecha 25 de enero de 2013 el Juzgador Décimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, ordenó la remisión del presente expediente a los Tribunales de Juicio, quien luego de verificado el trámite de insaculación de causas le correspondió a este Tribunal la causa, siendo recibido mediante auto de fecha 5 de febrero de 2013 por auto fechado 08 de febrero de 2013, se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes, así mismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 18 de marzo de 2013 a las 2:00 p.m., siendo reprogramado mediante auto fecha 21 de marzo del año curso mediante diligencia suscrita por ambas partes el día 30 de mayo de 2013 a las 9:00 a.m., así las cosas, al no constar a los autos las resultas de las pruebas de informes promovidas por la parte actora, este Tribunal fijo nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 31 de julio de 2013 a las 2:00 p.m., fecha en la cual tuvo lugar la audiencia de juicio, en la cual este Tribunal difirió el dispositivo del fallo, conforme lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fecha en la cual dictó el dispositivo oral del fallo que declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MAILYNG REBECA CARDOZO, contra de la demandada SERVICIOS DE TERAPIA RESPIRATORIA ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas. Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo bajo los siguientes términos: ALEGATOS PARTE DEMANDANTE Sostiene la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar los siguientes alegatos: Que su representada comenzó a prestar servicios bajo el régimen de subordinación y dependencia para la sociedad mercantil Servicio de Terapia Respiratoria en una jornada de trabajo de lunes a domingo de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., con dos días de descanso a la semana, devengando un salario variable y entre sus funciones se encontraba la atención de pacientes con deficiencia respiratoria, darle asistencia necesaria para la evaluación médica, registro de pacientes de historias médicas, supervisión médica en el tratamiento y control, evaluación, diagnostico y cuidado de pacientes con anormalidades asociadas con el sistema cardiopulmonar, informes para compañías de seguros y cualquier otra función asignada por la parte accionada, sostiene que su representado, aduce la parte que la parte actora terminó la relación laboral terminó por retiro justificado en fecha 13 de abril de 2012, teniendo un tiempo de servicio 4 años, 9 meses y 12 días, aduce que la sociedad civil Servicios de Terapia Respiratoria fue creada por dos clases de socios, los clase “A” y los clase “B”, los cuales tienen la dirección y administración de la precitada sociedad, sin que exista dentro de su constitución el socio tipo “C”, que cumplía funciones propias de la relación de trabajo, también se regía por las normas de funcionamiento interno del servicio de terapia respiratoria, y cumplía con el horario establecido por el patrono para atender a sus pacientes, que la empresa cancelaba 15 días por concepto de vacaciones más un día adicional por cada año de servicio y 7 días por concepto de bono vacacional más un día adicional por cada año de servicio. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad desde el 01 de julio de 2007, intereses de prestación de antigüedad, vacaciones correspondientes 2007-2012, vacaciones vencidas 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011-2012, utilidades adeudadas durante la relación de trabajo, días feriados descanso, indemnización por retiro justificado, intereses e indexación. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Sostiene la representación judicial de la parte accionada las siguientes defensas: Que en ningún momento la parte actora solicitaba autorización ni verbal ni por escrito por parte del resto de los socios cuando por cualquier motivo debía ausentarse del ejercicio de su actividad profesional, que la parte actora durante cada semana controlaba no sólo sus guardias, sino además sus ingresos profesionales como socia tipo “C” en función de los pacientes atendidos por la actora, lo que permitía cuantificar sus ingresos profesionales, el cual en ningún momento se verificaba como un salario sino como una participación societaria, que la parte actora además de pertenecer como socia tipo “C” de la sociedad civil Servicios de Terapia Respiratoria, realizaba actividades similares dentro del staff profesional de la clínica Santa Sofía, así mismo participaba como profesora/instructora de baile del Colegio San Luis del Cafetal, que la parte actora ni genero ni prestó servicios como trabajadora de su representada. HECHOS ADMITIDOS: -Que la ciudadana se inició con la sociedad civil como socia tipo “C” desde el 1 de julio de 2007 hasta el 13 de abril de 2012, teniendo un tiempo de 4 años, 9 meses y 12 días. -Que entre sus funciones desarrollados en la sociedad civil se encontraba la de terapista respiratoria. HECHOS NEGADOS: -Niega rechaza y contradice que la parte actora haya iniciado bajo el régimen de subordinación y dependencia la prestación de sus servicios personales, por cuanto ostentaba su condición de socia tipo “C”. Así mismo niega que su representada hubiere extendido constancia de trabajo a la ciudadana Mailyng Rebeca Cardozo. -Niega que la parte actora hubiere devengado una relación de trabajo entre la parte actora y la accionada, ya que jamás a su decir su representada prestó sus servicios como trabajadora sino como socia tipo “C”. Así mismo niega que la actora hubiese laborado bajo una subordinación jurídica y dependencia económica -Niega que la parte actora haya desempeñado cargo alguno para Servicios de Terapia Respiratoria, toda vez que su función dentro de la estructura organizativa estuvo dirigida a ser socia tipo “C”, dentro de una jornada de lunes a domingo de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. con dos días de descanso a la semana, ya que claramente su condición de socia tipo “C” en forma alterna, cada cuatro días, así mismo convenía en guardias con el resto de los socios, permitiendo desempeñarse en cualquier otra actividad profesional fuera de la sociedad civil en cuestión. -Niega que su representada le asignara funciones a la parte actora y que las mismas devinieran de un supervisor inmediato, ya que la reunión ordinaria de socios “B” y “C” de Servicios de Terapia Respiratoria S.C. de fecha 16 de mayo de 2007, aceptó cumplir con las obligaciones contenidas en el Reglamento interno de la sociedad Civil. -Niega rechaza y contradice que la parte actora devengará un salario variable ya que en ningún momento fue empleada de su representada. De igual forma niega que ambas partes hayan acordado que la forma de efectuar el pago haya sido en forma mensual, determinado por el patrono, en una cuenta nómina del Banco Baneso. -Así mismo niega que le hubiere impuesto amonestaciones por parte de su supervisor inmediato en el cumplimiento de su trabajo y tuviere que justificar sus ausencias mediante la presentación del respectivo reposo médico, permisos pre y post natal con constancias médicas y los días adicionales a sus vacaciones, como feriados, carnaval, semana santa y dos semanas rotativas de diciembre. -Niega que la parte actora tuviera la obligación de participar al departamento de mantenimiento, cualquier desperfecto o anomalía que observara en las herramientas de trabajo. -Niega que su representado hubiere cometido injusticias durante la relación laboral, fraude laboral contra los derechos de la parte actora. que deban aplicarse sanciones penales y administrativas por parte de autoridad alguna por el supuesto fraude cometido contra la parte accionante. -Niega rechaza y contradice que su representada adeude a la ciudadana Mailyn Rebeca Cardozo cantidad alguna por concepto de prestaciones sociales, toda vez que la parte actora ejerció en todo momento su condición de socia tipo “C” -Niega que su representado haya cometido fraude laboral contra los derechos de la ciudadana Mailyn Rebeca Cardozo. -Niega que su representada cancelará por concepto de vacaciones más un día adicional por cada año de servicio y bono vacacional, más un día adicional por cada año de servicio, más 6 días por sábados y domingos, así como que le adeude pago alguno por los conceptos de: utilidades, prestación de antigüedad desde el 01 de julio de 2007 hasta el 13 de abril de 2012, intereses sobre prestaciones sociales, días feriados y de descanso, indemnización por retiro injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, intereses e indexación, costas y costos del proceso monetaria toda vez que su representada no empleaba a sus trabajadores de ninguna índole sino que estaba conformada absolutamente por socios, quienes se agruparon profesionalmente para constituir una asociación Civil. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA A los fines de resolver la presente controversia y antes de descender al análisis de las argumentaciones y medios probatorios aportados por las partes al proceso, este Juzgador debe previamente establecer los límites en que ha quedado planteada la misma o thema decidendum, el cual se centra en delimitar la naturaleza de la prestación de sus servicios a los fines de determinar la existencia o no, de la relación de trabajo de la ciudadana Mayling Rebeca Cardozo para Servicios de Terapia Respiratoria tras señalar la parte demandada, que su relación con el accionante, no era laboral sino bajo de naturaleza mercantil, por cuanto la actora era socia clase tipo “C”, en consecuencia es la parte demandada quien tienen la carga de desvirtuar lo alegado por el accionante según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el caso que este Juzgador determine que la relación entre ambas partes es de naturaleza laboral, quien decide pasara a analizar subsiguientemente: La procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: Prestación de antigüedad desde el 01 de julio de 2007, intereses de prestación de antigüedad, vacaciones correspondientes 2007-2012, vacaciones vencidas 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011-2012, utilidades adeudadas durante la relación de trabajo, días feriados descanso, indemnización por retiro justificado, intereses e indexación. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.- Documentales: -Marcado “A2” riela a los folios (3 al 7) de la pieza Nro. 4, copia certificada de los Estatutos de la Sociedad Civil Terapia Respiratoria. Este Juzgador observa que estamos en presencia de un documento público administrativo, que por emanar de un ente administrativo y poseer firma y sello, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad, ya que formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige. Razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.- -Marcado “B” comunicación de fecha 13 de abril de 2012 emitido por la parte actora y dirigido a Servicios de Terapia Respiratoria mediante el cual señala que se retira justificadamente de su puesto de trabajo como terapista respiratoria de conformidad con los literales e) y f) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicha documental se encuentra suscrita por la propia parte actora, así mismo no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, por lo que este juzgador le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcada “C” se desprende constancia de fecha 27 de febrero de 2009, emitida por Servicios de Terapia Respiratoria Sociedad Civil mediante el cual hace constar que la ciudadana Mayling Rebeca Cardozo pertenece a la sociedad civil, en calidad de socio “C” desde el mes de julio de 2007, y le hace un aporte mensual aproximado de CUATRO MIL CIEN BOLIVARES (Bs. 4.100,00), debidamente firmado por el ciudadano Pedro del Médico, socio “A” de la sociedad civil. Se le otorga valoración conforme lo previsto en el artículo10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcado “D” riela a los folios (13 al 24) del cuaderno de recaudos Nro. 4 estados de cuenta de la entidad financiera Banesco correspondiente al año 2010 donde se desprende pago de nómina de servicio. Dicha documental fue debidamente ratificada mediante prueba de informes, en tal sentido le confiere valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Corre a los folios (25 al 26) del cuaderno de recaudos Nro. 4 relación emitida por Servicios de Terapia Respiratoria de la ciudadana Rebeca Cardozo, perteneciente a los meses enero a diciembre. Este Juzgador observa que tal documental no aporta nada al caso debatido en consecuencia se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcado “E3 y “E4” se evidencia comunicaciones de fecha 5 de marzo de 2010 y 15 de febrero de 2012 emitido por la parte demandada, donde se refleja las distintas participaciones de sociedad civil entre el periodo 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre del mismo año y del 01 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011. Dichas instrumentales no aportan nada al caso debatido en tal sentido quien decide no le confiere valor probatorio alguno. Así se establece.- -Marcado “F” riela a los folios (29 al 64) se desprende reglamento interno y estatutos de la Asociación Civil Servicios de Terapia Respiratoria, se le otorga valor probatorio al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte accionada en su debida oportunidad procesal. Así se establece.- Exhibición de documentos: Del reglamento interno de la normativa legal y funciones de los socios “A”, “B” y “C”, estatutos y actas de asamblea del Servicio de Terapia Respiratoria, así como recibos de pago de los salarios devengados por la parte actora. Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, exhibiendo en su oportunidad el libro de actas de Asamblea y los estatutos de la Asociación Civil Servicios de Terapias Respiratorias, manifestando en relación a los recibos de pago que no era posible su exhibición por no ser trabajadora. Así las cosas, este Juzgador observa que al haber exhibición las instrumentales pretendidas por la actora y haber fundamentado el resto, quien decide no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Informes: Dirigido a la entidad financiera Banesco Banco Universal , cuyas resultas constan a los folios (71 al 90) de la pieza Nro. 1 del expediente, mediante el cual informa que la cuenta corriente Nro. 0134-0356-25-3563012276 se encuentra registrada a nombre de la ciudadana Mailyng Rebeca Cardozo, así mismo se evidencia movimientos bancarios desde el 22/06/2007 al 28/12/2012. Se le otorga mérito probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: -Corre a los folios (03 al 11) del cuaderno de recaudos Nro. 1 estatutos de la sociedad civil Terapia Respiratoria debidamente autenticado ante la Notaría Pública Octava del Ministerio Sucre del Estado Miranda. Se le otorga mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Riela a los folios (12 al 18) del cuaderno de recaudos Nro. 1 copia simple del acta de Asamblea de Socios de Servicios de Terapia Respiratoria de fecha 15 de febrero de 2007 en la cual designa como socia tipo “C” a la ciudadana Rebeca Cardozo. Dicha documental fue impugnada y desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcado “D” riela a los folios (19 al 20) se desprende comunicación de fecha 13 de abril de 2012 emitido por la parte actora y dirigido a Servicios de Terapia Respiratoria mediante el cual señala que se retira justificadamente de su puesto de trabajo como terapista respiratoria de conformidad con los literales e) y f) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este Juzgador reitera el criterio de valoración antes descrito. Así se establece.- -Marcado “E”, “F”, “G” Riela a los folios (21 al 26) del cuaderno de recaudos Nro.1 Reunión ordinaria de socios “B” y “C” donde se evidencia la transcripción del libro de minutas, el cual se encuentra firmada de la parte actora. y en el cual se evidencia cumplimiento de las obligaciones de la Sociedad Civil. Se le otorga mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcado “H” consta al folio 27 del cuaderno de recaudos Nro. 1 Comunicación de fecha 16 de diciembre de 2008, mediante el cual informa que la ciudadana Mailyng Rebeca Cardozo ha ingresado Sociedad Civil como Socia “C” a partir del 03 de diciembre de 2008 así mismo le fueron entregados sus funciones como socia y se le hizo entrega del Reglamento interno de funcionamiento de la S.C. Servicio de Terapia Respiratoria, fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, en tal sentido no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.- -Marcado “I”, “J5 al J8” riela a los folios (28, 35 al 38) del cuaderno de recaudos Nro. 1 correos electrónicos relativo a certificación de depósitos electrónicos desde el año 2007 en la cuenta de la ciudadana Rebeca Cardozo, así como saldo y movimientos de cunetas de las transacciones realizadas por la empresa accionada. Al respecto observa este Juzgador que los correos enviados desde las referidas direcciones no existe certificación a quien realmente pertenece, en todo caso se trataría de documentos emanados de terceros que a fin de poder ser valorados deben ser ratificados en juicio por sus firmantes. (Sent. 06/03/2008. S.C.S Nro. 245), motivo por el cual quien aquí decide no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.- -Consta al folio (29) relación de depósitos anuales de la ciudadana Rebeca Cardozo. Dicha instrumentales carecen logo, sello húmedo y firma autógrafa de quien suscribe en tal sentido se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcada “J y J1” consta a los folios (30 y 31) del cuaderno de recaudos Nro. 1 comunicaciones de fechas 15 de enero de 2009 y 21 de mayo de 2009 emitido por la parte accionada en la cual anexa comprobantes de ingreso para la preparación del ISLR y la justificación de las retenciones. Dichas instrumentales no aportan nada al caso debatido por lo que se desestima su valoración conforme lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Corre a los folios (32 al 34) del cuaderno de recaudos Nro. 1 comunicaciones de fechas 15 de febrero de 2011 y 15 de febrero de 2012 en la cual informa su participación en la sociedad civil Servicios de Terapia Respiratoria. Este Juzgador reitera el criterio de valoración. Así se establece.- -Marcada “J9” se desprende al folio 39 del cuaderno de recaudos Nro. 1 comunicación de fecha 1 de julio de 2010 en la cual notifica las vacaciones y las fechas de reposo pre y post natal debidamente firmado por la parte actora. Se le otorga mérito probatorio al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte actora en su debida oportunidad legal. Así se establece.- -Riela a los folios (40 al 405) del cuaderno de recaudos Nro. 1, folios (3 al 368) del cuaderno de recaudos Nro. 2, folios (3 al 387) del cuaderno de recaudos Nro. 3 se evidencia registros diarios de participantes de la sociedad civil antes descrita, correspondiente a los años 2009, 2010, 2011 y 2012. Dichas instrumentales carecen de logo, firma autógrafa de quien lo emite, sello húmedo, así como firma de la parte actora, así mismo fue opuesta y contradicha por la parte actora por lo que desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Informes: Dirigido a la entidad financiera Banesco Banco Universal, cuyas resultas constan a los folios (192 al 258) de la pieza Nro. 1 del expediente, en la cual se informa que la cuenta corriente 0134-0356-25-3563012276 cuyo titular es la ciudadana Mailyng Rebeca Guevara aperturada en fecha 22 de junio de 2007, así mismo se desprende movimiento de la respectiva cuenta corriente entre el 22 de junio de 2007 al 28 de diciembre de 2012. Se le otorga valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Testimoniales y ratificación de documentos de la documental marcada con la letra “H” Del ciudadano Pedro Del Médico Lupo, se deja constancia de la incomparecencia del referido ciudadano, resultando imposible su evacuación, por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno en relación a este medio de prueba. Así se establece.- DECLARACIÓN DE PARTE De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador en la celebración de la audiencia de juicio, procedió a rendir declaración de parte a la ciudadana MAILYNG REBECA CARDOZO señalando lo siguiente: Que comenzó a prestar servicio como pasante por 6 semanas, luego empezó a trabajar unas guardias en horas diurnas y luego fue cambiada al horario nocturno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. y nunca se iba de la sede de Servicio de Terapia Respiratoria a las 7:00 a.m. porque tenía que entregar la guardia y hacer sus guardias como lo establece el reglamento interno es decir es el cumplimiento de horario, ver pacientes en lista de espera, tener el control de todas las actividades, reporta las historias y cumplir con la normativa, que en caso de ausencia lo suplía el socio clase “C”, que ante su ausencia debía llevar los reposos médicos, que salía de vacaciones y lo que depositaban eran los 15 y último, que ante la ausencia le cancelaba la asociación y luego le pagaba a quien suplía su ausencia, que trabajaba todos los días y cuando se ausentaba debía de cubrirlo otro socio. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Producto de los alegatos expuestos por la parte actora en su escrito de demanda así lo señalado en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, este Juzgador pasa a continuación a entrar a decidir el mérito del presente asunto, bajo los siguientes términos: La parte actora señala en la demanda que comenzó a prestar servicios de manera continua, ininterrumpida y subordinada para la Asociación Civil Servicios de Terapia Respiratoria, desde el 01 de julio de 2007 en el cargo de Terapista Respiratoria, en el horario de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., percibiendo una remuneración mensual variable cancelado a través de cuentas nóminas, y entre sus funciones se encontraba la atención de pacientes con deficiencia respiratoria y la asistencia necesaria para su evolución médica, así como el registro de pacientes, cambios de guardia, registro de historias médicas, control, evaluación y diagnostico de pacientes y anormalidades asociadas con el sistema cardiopulmonar, así como informes para la compañías de seguro, siendo el 13 de abril de 2012, fecha en la cual su representada decidió ponerle fin a la relación laboral con ocasión a las injusticias realizadas durante la prestación de su servicio, caso contrario, la representación judicial de la parte accionada negó rechazó y contradijo los hechos alegados por la parte actora en su escrito de demanda, por cuanto niega que la accionante se haya iniciado en la Asociación Civil bajo el régimen de subordinación y dependencia, ya que ostentaba su condición de socia tipo “C” y en consecuencia niega la existencia de una relación de trabajo entre la parte actora y la accionada, ya que jamás a su decir su representada prestó sus servicios como trabajadora sino como socia tipo “C”. de igual forma niega rechaza que la parte actora hubiese laborado bajo un régimen de subordinación jurídica y dependencia económica en una jornada de trabajo de lunes a domingo de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. con dos días de descanso a la semana, mediante instrucciones de una supervisor inmediato, por cuanto en la reunión ordinaria de socios “B” y “C” de fecha 16 de mayo de 2007, la parte accionante acepto cumplir con las obligaciones contenidas en el reglamento interno de la Sociedad Civil antes descritas. De igual forma niega todos y cada uno de los conceptos laborales reclamados por la parte accionante en su escrito libelar, en tal sentido tomando en cuenta el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio reiterado de nuestro máximo tribunal que señala que el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda, el demandado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el demandado no la califique como relación laboral, le corresponde a la parte demandada desvirtuar su naturaleza. Así se decide.- En estos casos, de negación de la existencia de la relación de trabajo, es necesario la aplicación del test de indicios o de la laboralidad diseñada por Arturo S. Bronstein, y ampliado por la Sala de Casación Social, toda vez que éste se aplica a los casos en que la demandada admite la prestación del servicio pero la califica de otra naturaleza, que estando ante serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo; al respecto de la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, se deberá aplicar el referido test de laboralidad. La Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario. Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo ha aspirado la Sala Social, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse. Sobre esta premisa, la Sala de Casación social de fecha 9 de diciembre de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen El Vigía Porras de Roa, destaca los elementos esenciales de una relación de trabajo: …Omissis… “La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios. En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono. Respecto a la ajenidad como elemento característico del vínculo laboral, esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: Francisco Juvenal Quevedo Pineda, contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció: La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. (Omissis) De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’. Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuándo una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. (...). A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria (...). Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. La dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto del negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral. Este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que se corresponden plenamente con el caso bajo análisis” En este mismo orden de ideas, a los fines de determinar la verdadera naturaleza de la prestación de servicio, este Juzgador trae a colación la Sentencia de la Sala de Casación social de fecha 13 de agosto de 2002, en el caso de Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela, que permite determinar la existencia o no del vinculo laboral, y señala: Omissis… “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena... Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato outsourcing. Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica in commento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”. Así las cosas, este Juzgador entra a aplicar el referido test de laboralidad, a los fines de determinar la existencia o no de la relación laboral de la actora para con la Sociedad Civil Terapia de Respuesta Respiratoria, en el cual se desprende lo siguiente: 1) En relación a la forma de determinación de la labor prestada del acerbo probatorio traído al proceso así como de la declaración de partes realizada a la ciudadana Mailyng Rebeca Cardozo, en la audiencia de juicio, se desprende que la parte actora se desempeño como socia clase “C”, integrada por socios clases “A”, “B” y “C” quienes se desempeñaban como Terapeutas Respiratorios en la Sociedad Civil antes descrita, prestando y ofreciendo los servicios a los pacientes con deficiencia respiratoria, en el horario nocturno 7:00 p.m. a 7:00 a.m de lunes a domingo con dos días de descanso. Así se evidencia en el reglamento interno cursante a los folios (29 al 40) del cuaderno de recaudos Nro. 4, y en la constancia del mes de febrero del año 2009, emitido por la Sociedad Civil Servicios de Terapia Respiratoria, (fol. 12) del cuaderno de recaudos Nro. 4, donde consta que la ciudadana Mayling Rebeca Cardozo pertenecía a la Sociedad Civil en calidad de socia desde el mes de julio de 2007, con una remuneración de Bs. 4100 mensual., debidamente reconocida por la parte accionada en la audiencia de juicio. 2) En relación al tiempo de trabajo y otras condiciones: Tal y como se señaló anteriormente la parte accionante realizaba actividades de Terapista Respiratoria, en calidad de socia tipo “C”, en las horas nocturnas de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a domingo, de igual forma se encargaba de cubrir las ausencias del resto de los socios, dicho forma de trabajo es propio de la labor realizada por la accionante. 3) En cuanto a la forma de efectuarse el pago. Se desprende de autos, que la actora recibía una contraprestación por los servicios prestados, así se evidencia en las resultas de la prueba de informes cursante a los folios (71 al 90) de la pieza Nro. 1 del expediente, mediante el cual la institución financiera señala la apertura de una cuenta corriente signada bajo el Nro. 0134-0356-25-3563012276 aperturada en fecha 22/06/2007, donde se evidencia movimiento de pago de nómina, debidamente ratificada en la declaración de partes realizada a la actora en la audiencia de juicio, así mismo se denota en la constancia del mes de febrero donde se señala un aporte a la accionante de Bs. 4.100 mensual, reconocido por la accionada en su oportunidad legal. 4) En lo concerniente al trabajo personal, supervisión y control disciplinario y a la asunción de ganancias pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la exclusividad o no para usarla. De la declaración de partes realizada por la parte actora, así como en el reglamento interno cursante a los folios (29 al 40) del cuaderno de recaudos Nro. 4, se refleja las responsabilidades de los socios “B” y “C”, el horario y puntualidad que debían cumplir, así como los condicionamientos en caso de periodos de ausencia, cambios y post guardia, justificativos o requerimientos en caso de reposos, lo que revela sin lugar a dudas que la accionante se encontraba supervisada y debía cumplir con las políticas exigidas por la Asociación Civil, así consta en la Reunión ordinaria de fecha 07 de agosto de 2007, cursante al folio (56) del cuaderno de recaudos Nro. 4, en la cual destaca en el literal “D” que señala que el “turno que entrega la guardia debe supervisar la puntualidad del turno que reciba la guardia...”. 5) En relación a Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);c) Propiedad de los bienes e insumos Al respecto observa quien decide, que en la declaración de partes realizada a la ciudadana Mailyng Rebeca Cardozo, se pudo determinar que la parte accionada le proporcionada a la actora los implementos e herramientas necesarias para la prestación de su servicio, algo más que sus conocimientos, por lo que entiende este Juzgador que las herramientas, materiales y maquinarias con las que laboraba la accionante, pertenecían a la empresa demandada. 6) En lo concerniente a la naturaleza del pretendido patrono ambas partes fueron contestes que la parte actora ofrecía los servicios en la Asociación Civil Servicios de Terapia Respiratoria específicamente la atención y asistencia médica a los pacientes con deficiencia respiratoria. 7) Finalmente en cuanto a La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Dado el tipo de trabajo realizado por la parte accionante, y siendo que devengaba una remuneración variable, acorde a los pacientes es decir conforme al trabajo registrado diariamente, concluye este Juzgador que la asunción de ganancias o perdidas le correspondía a la empresa demandada, se observa igualmente que la prestación de servicio era regular (mensual), lo cual se evidencia del esquema de trabajo y en la constancia de trabajo (fol. 12) de la cual se evidencia que la misma formaba parte de un grupo de terapeutas bajo la categoría clase “A”, “B” y “C” desde el año 2007 en lo que se refiere a la exclusividad, dado la profesión ejercida por la accionante y el horario en el cual lo desempeñaban la exclusividad o no para la demandada no resulta concluyente en el presente caso. Así las cosas, luego de análisis detallado de la aplicación del test de laboralidad y tomando en cuenta la declaración de partes del accionante, así como el cúmulo de pruebas aportadas al proceso se evidencia en autos los elementos necesarios para la existencia de una relación laboral, lo cual conduce a este Juzgador a determinar que la parte actora ciudadana Mailyng Rebeca Cardozo era trabajadora subordinada de Servicios de Terapia Respiratoria Sociedad Civil, dado que se denota en actas, que la accionante prestó servicios en forma personal, subordinada e ininterrumpida para la empresa demandada, al estar sujeta a un horario y a las políticas y directrices de la empresa, y no tener la plena libertar de prestar servicio, lo que conduce a este Juzgador a determinar que la relación entre ambas partes era netamente dependiente, bajo la figura de una relación laboral. Así se establece.- En este mismo orden de ideas, y en relación a la procedencia o no en derecho de los conceptos laborales pretendidos por la parte actora correspondientes a: Prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 y utilidades 2007-2012. Este Juzgador observa que tales conceptos son totalmente procedentes en derecho, por cuanto quien decide no evidencia del acerbo probatorio traído por ambas partes en su oportunidad legal, la cancelación de tales pasivos laborales por parte Sociedad Civil Servicio de Terapia Respiratoria, en consecuencia se ordena su pago mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto. Así se decide.- Con respecto a los días feriados y descanso al no estar incluidos dentro del salario variable devengando por la actora, cabe destacar, la sentencia emanada por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL con Ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, de fecha 04 de agosto de dos mil cinco, el cual ha sido reiterado y sostenido y es del tenor siguiente: “…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. De la sentencia antes descrita, ha establecido la Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. De manera que, observa quien decide, que le corresponderle a la parte accionante demostrar la existencia de los días feriados y de descanso, y visto que de las pruebas aportadas al proceso nada se demostró, y aunado al hecho que en el escrito libelar y reforma, si bien se observa los días de descanso y feriados pretendidos a su representada, no se evidencia en forma clara y precisa los años de los días feriados y de descanso de su reclamación, resultando improcedente en derecho los reclamos de tales conceptos. Así se decide.- En relación a la indemnización por retiro justificado, pretendido por la actora tras haberse cometido a su decir, injusticias a su representada durante la relación laboral, negado rechazado y contradicho por la parte accionada en su escrito de contestación. De las pruebas aportada por la parte actora y demandada se desprende comunicación de fecha 13 de abril de 2012, en la cual la actora renuncia justificadamente a su puesto de trabajo, tras no cumplir la accionada, según su decir, con los requisitos mínimos de la LOPCYMAT y la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, quien decide concluye que claradamente existe una renuncia por parte trabajadora, así lo ratifica la actora en la audiencia de juicio, no probando con pruebas fehacientes lo justificado de su retiro, en consecuencia se declara improcedente su derecho. Así se establece.- Respecto al reclamo de las costas y costos del proceso, es pertinente destacar que dada la naturaleza de la decisión, resulta improcedente tal concepto. Así se establece.- Finalmente en lo concerniente a la procedencia de los conceptos de Prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 y utilidades 2007-2012, los mismos serán cancelados sobre la base de los siguientes parámetros: 1.- Prestación de antigüedad conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: En vista que estamos en presencia de un Salario variable, el experto deberá realizar el calculo de la Antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), a los fines de determinar el salario normal y el salario integral de la trabajadora, correspondiéndole a la actora cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, tomando en cuenta la fecha de inicio y la de finalización de la relación laboral anteriormente establecida.- Y ASÍ SE ESTABLECE.- 2) Intereses sobre prestación de antigüedad: Igualmente de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.- 3) Vacaciones, bono vacacional 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, fracción vacaciones y bono vacacional 2011/2012: En cuanto al Bono Vacacional, se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante al mes inmediatamente anterior a la fecha en que le nace el derecho previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.- 4) Respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró lo siguiente: “…Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos: (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala). De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. (Resaltado del Tribunal).- Conforme al criterio ut supra, en consecuencia, se tomará en cuenta para el calculo de las vacaciones reclamadas, en base al salario normal devengado durante al mes inmediatamente anterior a la fecha en que culminó la relación laboral, a saber al 13 de abril de 2012, y conforme a lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.- Utilidades 2007, fracción de utilidades 2012: Se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme a los términos establecidos en los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a cada ejercicio económico, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, los cuales se ordenan cuantificar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto. Así se establece. CORRECCIÓN MONETARIA: Cabe destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente: “…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación. En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y demás conceptos a pagar, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide.- DISPOSITIVO Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MAILYNG REBECA CARDOZO, contra de la demandada SERVICIOS DE TERAPIA RESPIRATORIA ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Y ASÍ SE ESTABLECE.- PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y REMITASE. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación. Publíquese y Regístrese.- Abg. RONALD FLORES EL JUEZ Abg. OSCAR CASTILLO EL SECRETARIO ASUNTO: N° AP21-L-2012-002496 RF/rfm.