TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de Octubre de 2012, por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.249.598, asistido por los abogados Oswaldo Enrique Gallego León y Rubén Martín Aliza Macías, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.417 y 87.241, respectivamente, ejerció Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 002-2012 emanada del Alcalde del Municipio Chacao en fecha 16 de Enero de 2012, notificada el 30 de Abril del mismo año;
El 25 de Octubre de 2012, previo sorteo, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió en la misma fecha, se le dio entrada y se le asignó nomenclatura 2086;
El 31 de Octubre de 2012 se declaró competente, se admitió el recurso, se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Se solicitó el expediente administrativo;
El 25 de Marzo de 2013 se fijó la Audiencia de Juicio para el décimo día de despacho siguiente;
El 12 de Abril de 2013 se ordenó formar dos piezas por separado a los fines de agregar expedientes administrativos consignados el 08 del mismo mes y año;
El 18 de Abril de 2013 se fijó la Audiencia de Juicio para el décimo día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 09 de Mayo del mismo año, asistiendo los apoderados judiciales de las partes;
El 20 de Mayo de 2013 se pronunció sobre el escrito de oposición a las pruebas consignado por la parte querellada, y sobre el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrida;
El 21 de Junio de 2013 se fijó un lapso de 30 días de despacho para dictar Sentencia;
El 19 de Julio de 2013 el Fiscal Octogésimo Noveno del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, consignó su opinión fiscal;
- I -
DEL ESCRITO LIBELAR
El ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez solicitó la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 002-2012 de fecha 16 de Enero de 2012, mediante la cual el Alcalde del Municipio Chacao declaró sin lugar los recursos jerárquicos que interpusiera contra las Resoluciones Nº R-LG-11-00108 y R-LG-11-00109 de fecha 23 de Agosto de 2011, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal.
Alegó que la imposición de notificar el inicio de una obra dentro del apartamento donde habita, violentó lo establecido en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordinales 3º y 4º, al ser de imposible o ilegal ejecución, al pedirle que notifique del inicio de una obra que presumiblemente se hizo en el apartamento que compró.
Que adquirió el inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil Compañía Venezolana de Inspección, S.A. (COVEIN) y le fue entregado en las mismas condiciones que presenta actualmente, y en el que no ha realizado modificación alguna, como falsamente lo afirma la administración municipal.
Que en ningún momento se le comunicó que allí se habían construido determinadas obras de construcción, de rompimiento de paredes u otras consideraciones físicas o de otra naturaleza, por lo que es nugatorio cualquier intento de sanción, en virtud de que su conducta no encuadra dentro del presupuesto normativo sancionatorio, por lo que no podría ser sujeto pasivo de la multa o sanción.
Que no tiene conocimiento si se hicieron, cuándo se efectuaron, en qué año, o en qué momento se hicieron, por lo que la Administración Municipal al pretender que notifique de unas obras en su apartamento que presumiblemente se hicieron, le sitúa en estado indefensión y en la imposibilidad de ejecutar la resolución administrativa que aquí cuestiona por ilegal.
Que no tiene instrumento para hacer valer una situación determinada, no tiene conocimiento de que una obra se haya realizado en su apartamento antes de que lo habitara, lo que significa que le es imposible ejecutar una resolución administrativa ordenada por el Alcalde del Municipio de Chacao, encontrándose viciado el acto de nulidad absoluta por imposible ejecución.
Que no se indica la base real de la existencia de las obras que se hicieron, en qué año fueron realizadas y bajo qué modalidad se hicieron, por lo que el acto administrativo recurrido es ineficaz, por cuanto no tendría valor una notificación de unas obras que ya prescribieron en cuanto a la imposición de una presunta multa, y las cuales nunca ejecutó.
Que la Administración no ha probado esas circunstancias, no las ha determinado ni concretizado, lo que demuestra que el pronunciamiento carece de las pruebas reales y técnicas para valorar y evaluar su apreciación y existencia, lo que vicia el acto administrativo de incompetencia material y evidencia una extralimitación clara de las atribuciones ordenadas por la Ley, incompetencia material por cuanto no existe norma atributiva de competencia alguna para que la Administración Municipal, el Alcalde y la Dirección de Ingeniería determinen esas consideraciones fácticas sin prueba alguna.
Niega y contradice que hubiere violentando el Artículo 87 numeral 1º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en primer lugar, porque habita en el inmueble desde que se mudó en él hace 05 años.
Que ciertamente tiene un escritorio con una persona que le ayuda, que es su hijo, para llamar a sus amigos y/o clientes y hacerles los dictámenes y escritos jurídicos para llevarlos luego a los diferentes tribunales y oficinas de la administración pública, pues ejerce su actividad profesional como abogado, asesorando empresas de farmacias, seguros, ingeniería, centros comerciales, ejerce recursos de diferentes naturalezas, entre otras cosas, porque no tiene una oficina propia de abogados, sino que lo hace dentro de su casa, pero no ejerce ninguna actividad comercial ni nada que se le parezca.
Que su actividad es estrictamente profesional más no comercial, allí no existe anuncio comercial alguno, ni luminosidad alguna exterior que pueda presumir una actividad comercial o mercantil en el sitio donde habita con sus enseres personales y estrictamente familiares.
Que la actividad comercial en los términos expresados por la Ley, y a lo cual se refiere la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, se corresponde con la comercialización, entendida ésta como el proceso cuyo objetivo es hacer llegar los bienes desde el productor al consumidor de forma específica o unilateral.
Que la comercialización involucra actividades como compra-venta al por mayor y al por menor, publicidad, prueba de ventas, información de mercado, transporte, almacenaje y financiamiento, entre otras.
Que su actividad profesional como abogado se encuentra regulada por la Ley de Abogados y su Reglamento, no ostenta ningún anuncio de bufete, sino que trabaja en su casa haciendo trabajos jurídicos y elaborando libros de interés jurisprudencial y doctrinario, lo cual está muy lejos de ser atendida y señalada como una actividad de naturaleza mercantil.
Que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho al señalar que realiza actividad comercial por un uso no permitido en la zona.
Que unas tarjetitas de presentación o porque hayan hecho llamadas telefónicas, no puede considerarse como una prueba de que realiza una actividad comercial distinta a la profesional como abogado.
Que el acto administrativo recurrido incurrió en el vicio de abuso de poder discrecional, al determinar que no es una sanción sino una solicitud de restablecimiento de situación jurídica infringida, violentado la debida proporcionalidad y adecuación que ordena el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que la Administración ordenó que restablezca una situación jurídica infringida suponiendo su culpabilidad como agente de un daño inexistente, inculpándolo en una responsabilidad sujetiva extracontractual, conducta administrativa que violenta el Artículo 1185 del Código Civil.
Que la Administración solo intuyó que realiza una actividad mercantil o comercial, lo cual es falso, por ser de las llamadas profesiones libelares, sin los medios probatorios suficientes que indiquen la certeza de su apreciación, por lo que, al no probarlo y darlo como un hecho, transforma el acto administrativo en un vicio en la causa y en el objeto, lo que no es más que una extralimitación de competencias y un inequívoco abuso de poder discrecional.

- I I -
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN
Los apoderados judiciales del Municipio Libertador del Distrito Capital alegaron, en cuanto a la supuesta violación a lo previsto en el Artículo 19, numerales 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ordenar la notificación de inicio de obra, que del acto administrativo impugnado se evidencia que el Órgano Superior Jerárquico le indicó que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece en su Artículo 84, la obligación que ostentan los particulares de comunicar al órgano de control urbano del Municipio correspondiente, cualquier trabajo de construcción del cual se tenga la intención ejecutar en un inmueble dentro de su jurisdicción, y claramente determina lo que se entiende como inicio de obra, haciendo referencia a cualquier actividad que altere o modifique la estructura física del inmueble, tales como movimiento de tierra, demolición, construcción y refracción.
Que en el mismo sentido, el Artículo 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcción en General, establece que la notificación de inicio de obra se erige como una obligación del particular frente a cualquier modificación o construcción que altere la infraestructura del inmueble, so pena de que la obra, modificación o alteración del inmueble en cuestión sea considerada clandestina.
Que del expediente administrativo del inmueble de autos, no se desprende documento alguno que demuestre que haya sido presentada la debida notificación de inicio de obra, a los fines que la Dirección de Ingeniería Municipal tuviese conocimiento de la integración de los inmuebles identificados como apartamentos Nº 41 y 42, situados en el piso 4 del Edificio Helena, lo que impuso a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao a iniciar el procedimiento administrativo correspondiente.
Que al momento de la realización de la inspección de fecha 16 de Julio de 2009, un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, observó una integración física y funcional de los apartamentos Nº 41 y 42, localizados en el Edificio Helena, situación ésta que se constituyó como un indicio de ilícito urbanístico, el cual debe ser subsanado mediante el debido cumplimiento del deber formal que ostentan los particulares, en el caso de autos, el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego, de presentar la correspondiente modificación de inicio de obra, debido a que, si bien la integración antes descrita resulta viable de acuerdo a la evaluación realizada por la Dirección que inició el procedimiento, es necesario que sea aprobada mediante la presentación de los planos que reflejen una sola unidad vendible, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, en aras de resguardar el control urbano y garantizar el cumplimiento de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, y en observancia del Permiso de Construcción Municipal Nº 12.282/23.589 de fecha 06 de Agosto de 1959, aprobado para dicho inmueble.
Que los hechos en los que se fundamentó la decisión impugnada, derivaron de hechos constatados mediante las actuaciones de inspección practicadas por el fiscal autorizado por la aludida autoridad urbanística el día 13 de Julio de 2009, y de las cuales se dejó expresa constancia descriptiva de la situación de hecho percibida, así como del levantamiento fotográfico de la condición actual de los inmuebles antes identificados.
Que el acto administrativo impugnado se limitó a solicitar al administrado, propietario actual de los inmuebles Nº 41 y 42 ubicados en el Edificio Helena, el acatamiento de la notificación de inicio de obra, y de ninguna forma se le impuso una sanción a la omisión de ese deber formal.
Que la Administración Municipal instó al ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, a dar cumplimiento a lo previsto en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y en consecuencia notificar a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, las obras con las cuales se realizó la variación física y funcional que han sufrido los apartamentos objeto del presente juicio.
Que de la denuncia presentada por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez no se evidencia de qué forma el ato administrativo resulta a todas luces de imposible e ilegal ejecución.
Alegan, en cuanto a la presunta violación del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que de ninguna forma el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez denunció cómo la Administración Municipal vulneró dicha norma por lo que debe ser desestimada la denuncia por infundada.
Arguyen, en cuanto a la incompetencia material alegada que, a nivel municipal, la competencia de la Dirección de Ingeniería Municipal como Órgano de Control Urbano, se encuentra prevista en los Artículos 1, 2 y 3 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras en Edificación, por lo que corresponde a la Dirección de Ingeniería Municipal velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico urbanístico vigente en el Municipio Chacao, correspondiéndole la obligación de supervisar, fiscalizar y controlar las obras de edificación dentro de su jurisdicción.
Señalan que la competencia del Alcalde del Municipio Chacao para dictar el acto administrativo recurrido se encuentra establecida en el Artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, correspondiendo a la máxima autoridad administrativa conocer del recurso jerárquico interpuesto contra las decisiones emanadas de las dependencias inferiores, siendo competencia del Alcalde del Municipio Chacao conocer y decidir los recursos jerárquicos interpuestos contra las decisiones emanadas de las distintas direcciones de la Alcaldía, por lo que resulta totalmente infundada la denuncia presentada por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez con relación a la incompetencia de las autoridades municipales para dictar el acto impugnado.
Que tanto la Dirección de Ingeniería Municipal como el Alcalde del Municipio Chacao actuaron en pleno ejercicio de sus funciones al resguardar las normas urbanísticas vigentes, en virtud de que el uso que se le está dando actualmente al inmueble no está permitido por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, el cual detenta la zonificación R7 de vivienda multifamiliar conforme al Artículo 6 ejusdem.
Que los usos permitidos en el inmueble se encuentra regulado por la Zonificación PC-3 de conformidad con lo previsto en los Artículos 13 y 14 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao.
Que el inmueble detenta una zonificación R7+PC-3, por lo que encuentra destinado como vivienda multifamiliar con comercio vecinal, admitiendo los usos comerciales, entre ellos, el uso de oficinas profesionales y afines, sólo en las dos primeras plantas de la edificación, tal como lo señala el Permiso de Construcción Municipal Nº 12.282/23.589 de fecha 06 de Agosto de 1959, constituyendo una vulneración de la variable urbana fundamental, prevista en el Artículo 87 numeral 1º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística referida al uso, y en consecuencia, el acto administrativo impugnado se dictó conforme al ordenamiento jurídico urbanístico vigente en el Municipio, no configurándose el vicio de incompetencia denunciado.
Afirman, en cuanto al ejercicio de la abogacía como actividad profesional y no comercial alegada por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, que el accionante pretende desviar la atención del verdadero asunto debatido, esto es, violación flagrante al numeral 1º del Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referida a la variable urbana fundamental, uso previsto en la zonificación, citando extractos de una Sentencia eminentemente de contenido tributario, en la cual la parte actora era una sociedad mercantil (persona jurídica) y no una persona natural como lo es en el caso de autos.
Que de ninguna manera pretendió la Dirección de Ingeniería Municipal solicitar la obtención de una licencia de actividades económicas ni cobrar al ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez algún impuesto sobre actividades económicas sobre aquellas actividades de naturaleza civil (abogacía) que despliega, a su decir, el recurrente, porque no es competencia atribuida a dicha Dirección la exigencia de los deberes formales tributarios, y el acto administrativo recurrido no hizo referencia a que el administrado deba cumplir con algún deber formal tributario como lo es la obtención de la Licencia sobre Actividades Económicas y el pago del impuesto municipal a las actividades económicas por el ejercicio de una actividad comercial.
Que la Sentencia concluye haciendo referencia a la potestad tributaria de la cual gozan los Municipios en ejecución directa de la Constitución, pero de ninguna manera señala que al ejercerse presuntamente una actividad de naturaleza civil (como por ejemplo la abogacía) queda eximido de cumplir con la normativa urbana municipal.
Que mal podría pretender escudarse el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez en una Sentencia de contenido netamente tributario cuando lo cierto es que independiente de que la actividad que realice el particular sea de naturaleza civil, se está desarrollando en un espacio convertido en oficina y destinado exclusivamente a vivienda de acuerdo a la zonificación imperante en la parcela.
Que la zonificación que rige a los planes de desarrollo urbanísticos es de interés general y de utilidad pública de acuerdo al contenido de los Artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en consecuencia, cualquier actividad, bien sea civil o mercantil que se desarrolle en un espacio no permitido para ello por la zonificación, es manifiestamente contraria al orden urbano, debiendo, como en efecto lo hizo, la Dirección de Ingeniería Municipal como garante de la Ordenación Urbanística Municipal y en resguardo al orden público, ordenar la restitución del orden urbano flagrantemente infringido, que no es mas que el restablecimiento del espacio utilizado como oficina, a vivienda.
Que es evidente que el ejercicio de actividades civiles o mercantiles debe ser a la vez respetuoso de las normas urbanas que se han establecido para ordenar el desarrollo social.
Que el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez centró sus alegatos en tratar de demostrar la realización de una actividad de naturaleza civil (abogacía) pero de ninguna forma demostró que el uso dado al inmueble sea estrictamente de vivienda, quedando confeso al dejar ver entre líneas que el uso que se le da al mismo diariamente es de oficina, lo cual si es el verdadero hecho controvertido en el caso de autos, quebrantando flagrantemente la variable urbana fundamental establecida en el numeral 1º del Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En cuanto a la improcedencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, señalan que la Dirección de Ingeniería Municipal al dictar el acto administrativo Nº R-LG-11-00108 de fecha 23 de Agosto de 2011, posteriormente confirmado por el acto administrativo impugnado, tuvo como objetivo esencial garantizar el cumplimiento de la normativa contemplada en el Artículo 6 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, conjuntamente con lo dispuesto en los Artículos 13 y 14 de la Ordenanza sobre Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao y del Permiso de Construcción aprobado para el inmueble, por lo que no puede concebirse como una violación al ejercicio del derecho al trabajo la restricción al uso de oficina que está siendo ejecutado, y que conforme al ordenamiento jurídico urbano, puede ejercerse exclusivamente en las 2 primeras plantas del Edificio Helena, de acuerdo al uso R7+PC-3 o de vivienda multifamiliar con comercio vecinal, aprobado para dichos inmuebles.
Que instaurar el uso de oficina, en el piso 4 del inmueble se encuentra restringida, toda vez, que el uso permitido es el de vivienda multifamiliar y el comercio vecinal hasta la segunda planta, restricción que debe respetarse conforme a los lineamientos de control urbano que ejerce el Municipio, lo que confirma que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de falso supuesto de derecho, en virtud de que ratificó las decisiones emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal, en pleno acatamiento del ordenamiento jurídico vigente dentro del Municipio.
Que los hechos sobre los cuales se basó la decisión, tienen su origen en la inspección realizada en fecha 13 de Julio de 2009, por la Dirección de Ingeniería Municipal, con el objeto de verificar las obras ejecutadas y/o en ejecución, en los inmuebles señalados, en la cual se dejó constancia de los hechos constatados mediante las actuaciones de inspección practicadas por el fiscal autorizado por la autoridad urbanística, así como del levantamiento fotográfico de la situación de los inmuebles, esto es, la integración física, de lo cual quedó evidenciado que en los apartamentos Nº 41 y 42 propiedad del ciudadano Jesús Oswaldo Gallego se llevan a cabo actividades relacionadas a su profesión (de abogado), en consecuencia, tiene instalado un uso de oficina distinto al previsto en la zonificación que rige a dichos inmuebles.
Que el informe técnico de inspección, en el cual se verificó el levantamiento fotográfico, contiene imágenes que dejan en evidencia la existencia de mobiliario de oficina, lo cual demuestra que el uso actual contraría lo previsto en el Artículo 87, numeral 1º (referido al uso) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Que la Dirección de Ingeniería Municipal, a los fines de reforzar la información adquirida mediante la inspección, en el marco de la sustanciación del expediente administrativo, procedió a realizar llamadas telefónicas a los números locales de los inmuebles objeto del procedimiento administrativo, y pudo constatar que atendió una operadora, la cual suministra información a los usuarios de la extensión que deben marcar, la cual es atendida por el ciudadano Oswaldo Gallego y quien se identificó como Asesor de Seguros, en ese mismo orden, se procedió a realizar otra llamada, siendo atendida por una persona que se identificó como la secretaria de ese despacho, hechos éstos que demostraron que la actividad desarrollada en el inmueble es de oficina y no de vivienda.
Que la situación antes descrita se ratifica, con la clara identificación tanto de la ubicación como de la actividad que se desarrolla en los inmuebles, en unas tarjetas de presentación en las que se puede observar la dirección del inmueble e identificación de los apartamentos, lo cual ratifica la información recogida por la inspección administrativa, desvirtuando los argumentos del ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, por cuanto indica, de manera clara e inequívoca, que desarrolla la actividad de oficina, desestimando que los apartamentos 41 y 42 del edificio Helena, mantengan el uso de vivienda aprobado por la normativa urbanística que rige en el Municipio Chacao.
Que al no existir duda alguna que el supuesto de hecho fue extraído de una fiscalización que llevó a cabo el órgano de control urbano y de la revisión de los documentos administrativos, lo cual arrojó como resultado que el uso actual de los referidos inmuebles ubicados en el piso 04 del Edifico Elena, es de oficina, lo cual constituye un servicio auxiliar exclusivo para las primeras plantas del inmueble y no para ese piso, y al ser dicho supuesto el identificado plenamente en las actas que componen el expediente administrativo el que sirvió de fundamento para que la Dirección de Ingeniería Municipal dictara el acto administrativo contenido en la Resolución R-LG-11-00108, confirmando lo decidido por la Dirección de Ingeniería Municipal, no se incurrió en el vicio de falso supuesto.
Alegaron, que la Administración Municipal al ordenar la restitución del inmueble a las condiciones en que fue aprobado, respetando las condiciones de construcción previstas en las distintas ordenanzas vigentes en la jurisdicción del Municipio Chacao, no está actuando de forma desproporcional, sino apegado plenamente al principio de legalidad pues las normas urbanísticas son de interés público y de obligatorio cumplimiento por los particulares.
Que no se trata de infracciones a una persona determinada como pretende hacer creer el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, sino de restablecer las condiciones del inmueble a como fue aprobado en principio por la Dirección de Ingeniería Municipal, es decir, debe dejar de darle uso de oficina al inmueble, ya que el mismo detenta una zonificación de vivienda multifamiliar y no de oficina.
Que el acto administrativo impugnado fue producto de un procedimiento administrativo de defensa y restitución de la zonificación, y en ningún momento se le imputó responsabilidad alguna.
Que la responsabilidad que se deriva de una actuación que no está determinada previamente por la voluntad de las partes, se da generalmente en materia civil, llamada responsabilidad por hecho ilícito, prevista en el Artículo 1185 del Código Civil, por lo que mal puede el accionante indicar que la Administración Municipal incurrió en ese tipo de responsabilidad, puesto que no se impuso sanción al ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, aunado a que la Administración Municipal actuó conforme a Derecho.
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DE LA OPINIÓN FISCAL
El Fiscal Octogésimo Noveno del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas señala, en cuanto a la imposible o ilegal ejecución, que el Municipio, por órgano de la Dirección de Ingeniería Municipal, posee facultades para imponer multas, clausurar inmuebles y ordenar el cese de actividades una vez verificado un uso distinto al permitido en los planos de zonificación y en la respectiva Ordenanza de zonificación.
Que el ordenamiento jurídico otorga al Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la competencia para imponer las sanciones necesarias a fin de velar por el cumplimiento de los planes urbanísticos, entre las que se encuentran, las órdenes de clausura en aquellos casos que se considere contraria la conformidad de uso establecida en la Ordenanza de Zonificación, por lo que en el caso de autos no se configura la imposibilidad material o jurídica que signifique la imposible ejecución de la referida declaratoria.
Alega, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, que al recurrente le fue impuesta la orden de cese permanente de las actividades desarrolladas en el inmueble y restituir el uso de vivienda del inmueble ubicado en el piso 4 del Edificio Helena, apartamentos 41 y 42, integrados, por cuanto el mismo, supuestamente estaba siendo destinado a un uso distinto al establecido en la zonificación de ese edificio, el cual fue considerado como comercial.
Que el ejercicio profesional es fundamentalmente de carácter civil, sustraído del ámbito mercantil, por cuanto responde únicamente a las necesidades particulares entre contratantes, quienes intercambian el desarrollo de una operación intelectual a cambio de una retribución bajo la figura de honorarios profesionales, al margen de la dinámica impuesta por el mercado que supone el intercambio o producción de bienes y servicios negociables en el tráfico económico.
Que la actividad desplegada por el profesional del derecho ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, constituye una actividad propia del ejercicio de la profesión de abogado, por tanto, la actividad que realiza en el inmueble de su propiedad no revestía un carácter comercial, sino que correspondía al libre ejercicio de la profesión, no entendiéndose su naturaleza como comercial.
Que la calificación de la actividad no deviene de la sola determinación que respecto a la misma plantee la norma, sino además de la forma en que la misma es ejercida o desarrollada, por lo que se verifica que el desarrollo de la actividad expuesta, esto es, ejercicio de la profesión de abogado, no constituye una actividad comercial ni aquellas que exceden el uso como vivienda, por lo que la administración municipal, al fundamentar su decisión en base a que el ejercicio del Derecho realizado por el recurrente en el referido inmueble es una actividad comercial, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por lo que el recurso de nulidad debe ser declarado con lugar.
- I V -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 002-2012 de fecha 16 de Enero de 2012, mediante la cual el Alcalde del Municipio Chacao declaró sin lugar los recursos jerárquicos que interpusiera el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez contra las Resoluciones Nº R-LG-11-00108 y R-LG-11-00109 de fecha 23 de Agosto de 2011, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal. Así las cosas, pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
El ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez alegó que adquirió el inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil Compañía Venezolana de Inspección, S.A. (COVEIN) y le fue entregado en las mismas condiciones que presenta actualmente, no realizando modificación alguna, como falsamente lo afirmó la administración municipal, siendo nugatorio cualquier intento de sanción, puesto que en ningún momento se le comunicó que existían obras de construcción, rompimiento de paredes u otras, no encuadrando su conducta dentro del presupuesto normativo sancionatorio, por lo que no podría ser sujeto pasivo de la multa o sanción.
Por su parte, los apoderados judiciales del Municipio Libertador del Distrito Capital alegaron que el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece la obligación que ostentan los particulares de comunicar al órgano de control urbano del Municipio correspondiente, cualquier trabajo de construcción del cual se tenga la intención ejecutar en un inmueble dentro de su jurisdicción, determinando lo que se entiende como inicio de obra, haciendo referencia a cualquier actividad que altere o modifique la estructura física del inmueble, tales como movimiento de tierra, demolición, construcción y refracción, estableciendo el Artículo 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcción en General, que la notificación de inicio de obra se erige como una obligación del particular frente a cualquier modificación o construcción que altere la infraestructura del inmueble, so pena de que sea considerada clandestina, por lo que, no desprendiéndose del expediente administrativo del inmueble documento alguno que demuestre que haya sido presentada la debida notificación de inicio de obra, a los fines que la Dirección de Ingeniería Municipal tuviese conocimiento de la integración de los inmuebles identificados como apartamentos Nº 41 y 42, situados en el Piso 4 del Edificio Helena, se dio inicio al procedimiento administrativo correspondiente.
Que al momento de la realización de la inspección el 16 de Julio de 2009, un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, observó una integración física y funcional de los apartamentos Nº 41 y 42, lo cual se constituyó en un indicio de ilícito urbanístico, el cual debe ser subsanado presentando la correspondiente modificación de inicio de obra, debido a que, si bien la integración resulta viable de acuerdo a la evaluación realizada por la Dirección que inició el procedimiento, es necesario que sea aprobada mediante la presentación de los planos que reflejan una sola unidad vendible, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, en aras de resguardar el control urbano y garantizar el cumplimiento de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, en observancia del Permiso de Construcción Municipal Nº 12.282/23.589 de fecha 06 de Agosto de 1959, aprobado para dicho inmueble.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho, debiendo existir adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, para lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, carga ésta que recae sobre la administración cuando ejerce su actividad administrativa sancionatoria.
Al respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00465 de fecha 27 de Marzo del 2001, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló:
“(…) se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal”.
En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, Pieza II, del Folio 151 al 168, Resolución Nº 002-2012 emanada del Alcalde del Municipio Chacao en fecha 16 de Enero de 2012, por medio de la cual decide:
“[…]
3. RATIFICA el contenido de las Resoluciones Nº R-LG-11-00108 y R-LG-11-00109, ambas de fecha 23 de agosto de 2011, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal, la prima decisión declaró sin lugar el recurso reconsideración ejercido contra la Resolución Nº R-LG-10-00042 de fecha 07 de abril de 2010 que declaró uso ilegal de oficina instalados en los señalados inmuebles, los cuales no están permitido por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao que rige a los inmuebles, siendo la zonificación R7+PC-3 o de vivienda multifamiliar con comercio vecinal, admitiendo los usos comerciales de conformidad con la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, la cual permite el uso de oficinas profesionales y afines, sólo en las dos (2) primeras plantas de la edificación, tal como lo señala el Permiso de Construcción Municipal Nº 12.282/23.589, de fecha 06 de agosto de 1959; el segundo acto administrativo confirmó la Resolución Nº R-LG-10-00048 de fecha 14 de abril de 2010 que ordenó al ciudadano antes identificado, a presentar la notificación de inicio de obra para la integración de los señalados inmuebles en un lapso no mayor a diez (10) días hábiles, contados a partir de su notificación, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
[…]”
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 002-2012 de fecha 16 de Enero de 2012, ratificó el contenido de la Resolución Nº R-LG-11-00108 mediante la cual se declaró sin lugar el recurso reconsideración ejercido contra la Resolución Nº R-LG-10-00042 de fecha 07 de Abril de 2010 que declaró uso ilegal de oficina instalados en los señalados inmuebles, los cuales no están permitidos por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao que rige a los inmuebles, siendo la zonificación R7+PC-3 o de vivienda multifamiliar con comercio vecinal, admitiendo los usos comerciales de conformidad con la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, la cual permite el uso de oficinas profesionales y afines, sólo en las dos primeras plantas de la edificación, tal como lo señala el Permiso de Construcción Municipal Nº 12.282/23.589, de fecha 06 de agosto de 1959; y ratificó el contenido de la Resolución Nº R-LG-11-00109 mediante el cual se confirmó la Resolución Nº R-LG-10-00048 de fecha 14 de Abril de 2010 que ordenó al ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, a presentar la notificación de inicio de obra para la integración de los señalados inmuebles en un lapso no mayor a diez días hábiles, contados a partir de su notificación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Así las cosas, a fin de constatar si en el presente caso la parte accionada recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto, procede este Órgano Jurisdiccional a realizar una revisión exhaustiva a las actas que conforman la presente causa, a los fines de verificar si la Administración basó su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto debatido en el procedimiento instaurado contra el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, o subsumió los hechos en una norma errónea o inexistente en el universo normativo al momento de fundamentar su decisión, y al respecto observa:
En cuanto a la Resolución Nº R-LG-10-00048 de fecha 14 de Abril de 2010 mediante la cual se ordenó al ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez presentar la notificación de inicio de obra para la integración de los inmuebles identificados como apartamentos Nº 41 y 42, situados en el Piso 4 del Edificio Helena, en un lapso no mayor a 10 días hábiles, contados a partir de su notificación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ratificada por el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº R-LG-11-00108, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo, Pieza II:
- Folio 8 al 9, informe de inspección emanado del Gerente de Inspección y Fiscalización, en fecha 16 de Julio de 2009, en el apartamento Nº 41 del Edificio Helena, el cual indica:
“[…]
En fecha 13/07/2009, el funcionario Luis M. Alcalde (...) realiza la fiscalización del inmueble arriba identificado, siendo atendido por el ciudadano Abogado Jesús Oswaldo Gallegos (...) propietario del inmueble, quien permitió el acceso y firmó el Acta correspondiente a la Inspección realizada.
El inmueble costa de los apartamentos Nº: 41 y Nº: 42 integrados, con el uso instalado de oficina, donde funciona la oficina personal del abogado Jesús Oswaldo Gallegos.
Se observa en la ventana del área de servicio del apartamento Nº 41 que se han instalado dos unidades compresoras para aire acondicionado tipo Split.
Si bien es cierto que la zonificación que detenta el Edificio Helena (R7-PC-3) permite el uso de Oficinas Profesionales (Escritorio de Abogados) de conformidad con el artículo 13º de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao eiusdem, también es cierto que los apartamentos 41 y 42 arriba especificados se encuentran ubicados en el cuarto piso, siendo permitido el uso de Oficinas Profesionales sólo en las dos primeras plantas de las edificaciones, de conformidad con el artículo 14 de la referida ordenanza.
[…]”
- Folio 10 al 11, Memorandun Interno Nº 0435 emanado del Gerente de Inspección y Fiscalización en fecha 21 de Julio de 2009, remitiendo al Gerente de Asuntos Legales:
“(...) Informe de Inspección de fecha 16/07/2009, correspondiente al inmueble ubicado en (...) Edificio Helena, Piso 4, Apartamento 41 (...) identificado con el Número de Catastro 15-07-01-U01-001-006-001-P04-030 (Catastro anterior 201/07-006-0000030), donde se observó en inspección realizada en fecha 13/07/2009, por funcionario adscrito a esta Dirección de Ingeniería Municipal, que el inmueble en cuestión se encuentra físicamente integrado al apartamento Nº 42 identificado con el Nº de Catastro 15-07-01-U01-001-07-006-001-P04-031 (Catastro anterior 201/07-006-0000031), y que el uso que se encuentra actualmente instalado es el de oficina (Oficina personal del abogado Jesús Oswaldo Gallegos) (...)
El inmueble está zonificado como R7+PC-3 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal), debiendo regirse por lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (Nro. 382-10/92) publicada en Gaceta Municipal Nº 5.585 de fecha 13/04/05 y en la Ordenanza sobre Área Comerciales del Municipio Chacao (...)
Una vez revisado el expediente del inmueble Nº de Catastro 15-07-01-U01-001-007-006-001-000-000 (Catastro anterior 201/07-006-0000000) se observó que el edificio Helena cuenta con un permiso de construcción Nº 12.282823.589 de fecha 06/08/1959, sin embargo no se consiguió Solicitud de Inicio de Obra la cual autorice la integración de los apartamentos 41 y 42 en cuestión.
Si bien es cierto que la zonificación que detenta el Edificio Helena (R7-PC-3) permite el uso de Oficinas Profesionales (Escritorio de Abogados) de conformidad con el artículo 13º de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao eiusdem, también es cierto que los apartamentos 41 y 42 arriba especificados se encuentran ubicados en el cuarto piso, siendo permitido el uso de Oficinas Profesionales sólo en las dos primeras plantas de las edificaciones, de conformidad con el artículo 14 de la referida ordenanza.
[…]”
Por tanto, mediante informe de inspección de fecha 16 de Julio de 2009, el Gerente de Inspección y Fiscalización de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, dejó constancia que el apartamento Nº 41 del inmueble denominado Edificio Helena, constaba de los apartamentos Nº 41 y 42 integrados, con el uso instalado de oficina, donde funcionaba la oficina personal del abogado Jesús Oswaldo Gallegos, lo cual había sido constatado en acta de inspección de fecha 13 de Julio de 2009, la cual fue suscrita tanto por el funcionario que practicó la inspección como por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos, parte accionante en el caso de marras, tal y como se evidencia de la parte inferior izquierda del acta inserta al Folio 7 del Expediente Administrativo, Pieza II, con lo cual el hoy accionante avaló lo expuesto por el funcionario en dicha acta, relativo al uso integrado del inmueble, otorgándole veracidad a lo explanado por el funcionario en la misma.
Fue así como, el funcionario que suscribió el acta, esto es, el Gerente de Inspección y Fiscalización de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, remitió al Gerente de Asuntos Legales el Informe de Inspección de fecha 16 de Julio de 2009, en el cual se dejó constancia de lo observado en la inspección realizada, hechos allí descritos que concuerdan con el acta de inspección suscrita por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de falso supuesto de hecho alegado, puesto que el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda no basó su decisión en hechos falsos, inexistentes o no relacionados con el asunto debatido en el procedimiento administrativo instruido al hoy recurrente, puesto que el hecho, esto es, la integración de los inmuebles, fue realizado, lo cual se evidencia incluso de los alegatos expuestos por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez al momento de ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad, y así se declara.
Respecto al falso supuesto de derecho, procede este Órgano Jurisdiccional a constatar si en el caso de autos el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda subsumió los hechos en una norma errónea o inexistente en el universo normativo al momento de fundamentar su decisión, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo, Pieza II:
- Folios 13 al 14, auto de apertura de procedimiento administrativo con medida cautelar Nº 001539, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 25 de Agosto de 2009, en el cual se señala:
“Con motivo de la fiscalización practicada en fecha 13 de julio de 2009, del acta levantada y del informe de inspección de fecha 16 de julio de 2009, elaborados por funcionario adscrito a esta Dirección de Ingeniería Municipal, que se anexan a la presente apertura de procedimiento administrativo formando parte integrante de la misma, en el inmueble denominado Edificio Helena, Piso 4, Apartamento Nº 41 (...) se constató la existencia de indicios de presuntas irregularidades consistentes en la integración física y funcional del apartamento antes identificado con el apartamento contiguo Nº 42 (...) sin que presuntamente mediara la debida Notificación de Inicio de Obra a la que alude el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pudiendo incurrir en la infracción prevista en el artículo 26 numeral 1 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
(...) es importante destacar que el inmueble fue construido bajo Permiso de Construcción Municipal Nro. 12282/23.589 fecha 06 de agosto de 1959, siendo a su vez la zonificación que ampara al inmueble antes señalado R7+PC-3 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal) y se regula por lo dispuesto la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (...) y en la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao (...)
En consecuencia, esta Dirección (...) resuelve abrir el correspondiente procedimiento administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación (...)
[…]
Como se ha determinado que las obras realizadas en el inmueble objeto del presente procedimiento, se encuentran culminadas y resulta necesario mantener el orden urbanístico, así como evitar un posible daño mayor de características irreparables o de difícil reparación, se ordena al propietario que se ABSTENGA DE EJECUTAR TRABAJOS ADICIONALES PARA MODIFICAR, AMPLIAR O REPARAR LAS CONSTRUCCIONES REALIZADAS, como medida de naturaleza cautelar hasta tanto se de cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (...) En consecuencia a partir del recibo de la presente notificación usted deberá paralizar cualquier acto relativo a la ejecución de las referidas construcciones.
Finalmente, en caso de ser determinadas y/o confirmadas las infracciones antes descritas, podría ser sancionado de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”
- Folio 15, Oficio Nº O-IS-09-1288 emanado del Director de Ingeniería Municipal en fecha 25 de Agosto de 2009, notificando al ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez, el 28 del mismo mes y año:
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación (...) esta Dirección (...) cumple con notificarle el contenido de la Apertura de Procedimiento Administrativo Sancionatorio de carácter urbanístico, signada bajo el Nro. 001539 (...) la cual se adjunta en original formando parte del presente Oficio de Notificación, a los fines de determinar la posible existencia de infracciones en la ejecución de trabajos de construcción en el inmueble anteriormente identificado.
Por tal motivo y de conformidad con el artículo 12 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, le informo que dispone de (...) (10) días hábiles, contados a partir de la recepción de la presente notificación, para presentar sus alegatos tanto por escrito como en digital (...) y las pruebas que considere pertinentes por ante la Oficina de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao (...) Vencido el lapso antes indicado se continuará con la sustanciación del procedimiento administrativo.
[…]”
De lo anterior evidencia este Juzgador que, con motivo del Acta de Inspección practicada en fecha 13 de Julio de 2009, y en virtud del Informe de Inspección del día 16 del mismo mes y año, en el cual se dejó constancia de la existencia de indicios de presuntas irregularidades consistentes en la integración física y funcional del apartamento Nº 41 con el apartamento contiguo identificado con la nomenclatura 42, sin que presuntamente mediara la debida notificación de inicio de obra, la Dirección de Ingeniería Municipal consideró que tal circunstancia podría constituir un incumplimiento al procedimiento establecido en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística pudiendo incurrir en la infracción establecida en el Artículo 26 numeral 1º de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
Así las cosas, el Director de Ingeniería Municipal informó al ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez que disponía de 10 días hábiles, contados a partir de su notificación, para presentar sus alegatos y las pruebas que considerara pertinentes por ante la Oficina de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, a tenor de lo establecido en los Artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 26 numeral 1º de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
En virtud de lo anterior, constata este Órgano Jurisdiccional que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, procedió a subsumir los hechos, esto es, la presunta irregularidad consistente en la integración física y funcional del apartamento Nº 41 con el apartamento contiguo identificado con la nomenclatura 42, sin que presuntamente mediara la debida notificación de inicio de obra, en las normas jurídicas señaladas, esto es, en los Artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 26 numeral 1º de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
Dentro de este marco, observa este Juzgador que, el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece:
“Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.
El órgano municipal competente acusará recibo de la notificación y documentación a que se refiere este artículo, devolverá al interesado, en el mismo acto, un comprobante de recepción fechado, firmado y sellado.
Para la construcción de una urbanización, se seguirá el mismo procedimiento establecido para las edificaciones, pero, en ningún caso, podrá iniciarse la construcción de las obras sin haberse obtenido previamente la constancia a que se refiere el artículo 85. A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la deforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción.
[…]”
Por tanto, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística regula el trámite para el inicio de construcciones de edificaciones, urbanizaciones y modificaciones que alteren el medio físico ya construido, previendo al respecto, en su Artículo 84, que el propietario o su representante notifique por escrito al Municipio correspondiente la intención de comenzar la obra, entendiéndose por inicio de construcción toda aquella actividad que busque modificar el medio físico existente, por lo que concluye este Juzgador que las construcciones o modificaciones llevadas a cabo por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez pueden ser subsumidas en el supuesto de hecho de la norma jurídica que sirvió de fundamento a la Administración, puesto que se evidenció, tal y como se señaló supra, con motivo del Acta de Inspección practicada en fecha 13 de Julio de 2009, y en virtud del Informe de Inspección del día 16 del mismo mes y año, la existencia de indicios de presuntas irregularidades consistentes en la integración física y funcional del apartamento Nº 41 con el apartamento contiguo identificado con la nomenclatura 42, construcciones éstas que implican una modificación sustancial del inmueble, esto es, del medio físico existente, cuyo inicio debió notificársele a la Dirección de Ingeniería Municipal, a fin de que evaluara las condiciones del correspondiente proyecto de construcción y/o modificaciones al referido inmueble y verificara si era compatible con las variables urbanas fundamentales establecidas para la zonificación.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho, puesto que la Dirección de Ingeniería Municipal no subsumió los hechos en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, al momento de fundamentar su decisión, por cuanto resultaba aplicable al caso de autos el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, normativa ésta que existe y se encuentra vigente, y así se declara.
El ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez alegó que ciertamente tiene un escritorio con una persona que le ayuda, que es su hijo, ejerciendo su actividad profesional como abogado, la cual se encuentra regulada por la Ley de Abogados y su Reglamento, porque no tiene una oficina propia de abogados, siendo su actividad estrictamente profesional más no comercial o mercantil en los términos referidos en la Ordenanza Sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, entendida como el proceso cuyo objetivo es hacer llegar los bienes desde el productor al consumidor de forma específica o unilateral, por lo que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho al señalar que realiza actividad comercial por un uso no permitido en la zona.
Por su parte, los apoderados judiciales del Municipio Libertador del Distrito Capital alegaron que la Dirección de Ingeniería Municipal al dictar el acto administrativo Nº R-LG-11-00108, posteriormente confirmado por el acto administrativo impugnado, tuvo como objetivo esencial garantizar el cumplimiento de la normativa contemplada en el Artículo 6 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, conjuntamente con lo dispuesto en los Artículos 13 y 14 de la Ordenanza Sobre Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao y del Permiso de Construcción aprobado para el inmueble, por lo que no puede concebirse como una violación al ejercicio del derecho al trabajo la restricción al uso de oficina que está siendo ejecutado, y que conforme al ordenamiento jurídico urbano, puede ejercerse exclusivamente en las 2 primeras plantas del Edificio Helena, de acuerdo al uso R7+PC-3 o de vivienda multifamiliar con comercio vecinal, aprobado para dichos inmuebles.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional, a fin de constatar si en el presente caso la parte accionada recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto, procede a realizar una revisión exhaustiva a las actas que conforman la presente causa, a los fines de verificar si basó su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto debatido en el procedimiento instruido contra el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, o subsumió los hechos en una norma errónea o inexistente en el universo normativo al momento de fundamentar su decisión, y al respecto observa, en cuanto a la Resolución Nº R-LG-11-00108 mediante la cual se declaró sin lugar el recurso reconsideración ejercido contra la Resolución Nº R-LG-10-00042 de fecha 7 de abril de 2010 la cual declaró uso ilegal de oficina en los señalados inmuebles, lo cual no está permitido por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao que rige a los inmuebles, siendo la zonificación R7+PC-3 o de vivienda multifamiliar con comercio vecinal, admitiendo los usos comerciales de conformidad con la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, sólo en las 2 primeras plantas de la edificación, tal como lo señala el Permiso de Construcción Municipal Nº 12.282/23.589, de fecha 06 de agosto de 1959 que, tal y como se señaló supra, mediante informe de inspección de fecha 16 de Julio de 2009, el Gerente de Inspección y Fiscalización dejó constancia que el apartamento Nº 41 del inmueble denominado Edificio Helena, constaba de los apartamentos Nº 41 y 42 integrados, con el uso instalado de oficina, donde funcionaba la oficina personal del abogado Jesús Oswaldo Gallegos, lo cual había sido constatado en acta de inspección de fecha 13 de Julio de 2009, la cual fue suscrita tanto por el funcionario que practicó la inspección como por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos, parte accionante en el caso de marras, tal y como se evidencia de la parte inferior izquierda del acta inserta al Folio 5 del Expediente Administrativo, Pieza I, con lo cual el hoy accionante avaló lo expuesto por el funcionario en dicha acta, relativo al uso de oficina profesional, otorgándole veracidad a lo explanado por el funcionario en la misma.
Fue así como, el funcionario que suscribió el acta, esto es, Gerente de Inspección y Fiscalización, remitió al Gerente de Asuntos Legales el Informe de Inspección de fecha 16 de Julio de 2009, en el cual se dejó constancia de lo observado en la inspección realizada, hechos allí descritos que concuerdan con el acta de inspección que fuera firmada por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de falso supuesto de hecho alegado, puesto que la Administración en el acto administrativo recurrido no basó su decisión en hechos falsos, inexistentes o no relacionados con el asunto debatido en el procedimiento administrativo instruido al hoy recurrente, puesto que el hecho, esto es, el uso de oficina profesional dado al inmueble, se realiza, lo cual se evidencia incluso de los alegatos expuestos por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez al momento de ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad, y así se declara.
Respecto al falso supuesto de derecho alegado por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez, procede este Órgano Jurisdiccional a constatar si en el caso de autos la Dirección de Ingeniería Municipal subsumió los hechos en una norma errónea o inexistente en el universo normativo al momento de fundamentar su decisión, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo, Pieza I:
- Folios 12 al 13, auto de apertura de procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 11 de Agosto de 2009, el cual señala:
“Con motivo de la fiscalización practicada en fecha 13 de julio de 2009, del acta levantada y del informe de inspección de fecha 16 de julio de 2009, elaborados por funcionario adscrito a esta Dirección de Ingeniería Municipal y que se anexan a la presente apertura de procedimiento administrativo formando parte integrante de la misma, se constató la existencia de indicios de presuntas irregularidades relativas al uso instalado en el inmueble identificado como Edificio Helena, Piso 4, Apartamentos 41 y 42 (...) por cuanto el uso verificado en el inmueble totalmente integrado y antes identificado es de OFICINA destinada al ejercicio de la profesión del derecho.
El inmueble antes mencionado está zonificado como R7-PC-3 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal), rigiéndose por lo establecido en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (...) en lo que respecta a las características de construcción y en la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao (...) que permite el despliegue del uso Oficinas Profesionales y afines sólo en las dos primeras plantas de la edificación de conformidad con el artículo 14 de la referida Ordenanza, por lo que la actividad antes mencionada podría estarse desarrollando en un espacio no autorizado para ello, ya que fue aprobado dicho espacio mediante Permiso de Construcción Municipal Nro. 12.282/23.589 de fecha 06 de agosto de 1959 con uso exclusivo de vivienda.
En tal sentido se presume que el uso instalado actualmente en los inmuebles, podría contrariar la Variable Urbana Fundamental prevista en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y puede ser objeto de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao.
[…]”
- Folio 15, Oficio Nº O-IS-09-1220 emanado del Director de Ingeniería Municipal en fecha 11 de Agosto de 2009, notificando al ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez, el día 18 del mismo mes y año:
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Dirección (...) cumple con notificarle el contenido de la Apertura de Procedimiento Administrativo Sancionatorio de carácter urbanístico, para la preservación y defensa de la zonificación, signada bajo el Nº 00152 de fecha 11 AGO 2009 la cual se adjunta en original formando parte del presente Oficio de Notificación.
Por tal motivo y de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le informo que dispone de (...) (10) días hábiles, contados a partir de la recepción de la presente notificación, para presentar sus alegatos tanto por escrito como en digital (...) y las pruebas que considere pertinentes por ante la Oficina de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao (...) Vencido el lapso antes indicado se continuará con la sustanciación del procedimiento administrativo.
[…]”
De lo anterior evidencia este Juzgador que, con motivo del Acta de Inspección practicada en fecha 13 de Julio de 2009, y en virtud del Informe de Inspección de fecha 16 de Julio de 2009, donde se dejó constancia de la existencia de indicios de presuntas irregularidades relativas al uso instalado en el inmueble identificado como Edificio Helena, Piso 4, Apartamentos 41 y 42 al verificarse en el inmueble el uso de oficina destinada al ejercicio de la profesión del derecho, actividad ésta que podría estarse desarrollando en un espacio no autorizado para ello, se presumía que el uso instalado actualmente en los inmuebles contrariaba lo establecido en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao respecto a las características de construcción y en la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao que permite en su Artículo 14 el despliegue del uso de oficinas profesionales y afines sólo en las dos primeras plantas de la edificación, la Dirección de Ingeniería Municipal consideró que tal circunstancia podría contrariar la Variable Urbana Fundamental prevista en el numeral 1º del Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pudiendo el ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez incurrir en la infracción establecida en el Artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao.
Así las cosas, el Director de Ingeniería Municipal informó al ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez que disponía de 10 días hábiles, contados a partir de su notificación, para presentar sus alegatos y las pruebas que considerara pertinentes en su defensa por ante la Oficina de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, a tenor de lo establecido en los Artículos 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por tanto, en el caso de autos la Dirección de Ingeniería Municipal procedió a subsumir los hechos, esto es, la presunta irregularidad consistente en el uso instalado actualmente en el inmueble identificado como Edificio Helena, Piso 4, Apartamentos 41 y 42 en un espacio no autorizado para ello, en las normas jurídicas señaladas, esto es, en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao y en el Artículo 14 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao.
Dentro de este marco, observa este Juzgador que, el Artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, señala:
ARTÍCULO 210: Todo inmueble destinado a uso diferente al permitido en los planos de zonificación, y que no haya cumplido para la fecha de entrada en vigencia de la presente Ordenanza con lo dispuesto en el Capítulo III de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal No. 1270 del mes de Septiembre de 1996, será considerado como USO ILEGAL, y sancionado por la Ingeniería Municipal, conforme a lo previsto en el Artículo 110 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y se impondrá la multa que resulte pertinente.
PARÁGRAFO UNICO: Inmediatamente que la Ingeniería Municipal, tenga conocimiento que en un inmueble ubicado en la jurisdicción del Municipio Chacao es destinado a un uso no permitido, y verificado que no se ha dado cumplimiento en su oportunidad a lo previsto en el referido Capítulo III de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, se procederá conforme a lo indicado en el presente artículo e igualmente, se ordenará la iniciación de un procedimiento, conforme las previsiones de los Artículos 67 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sustanciado el mismo, se ordenará la clausura del establecimiento o el cese permanente de las actividades que configuran el uso legal, a los fines de preservar y defender la zonificación asignada al inmueble, sin que por ningún motivo pueda entenderse que se trate de una sanción, sino el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actividad ilegalmente ejercida.
Por tanto, todo inmueble destinado a un uso diferente al permitido en los planes de zonificación, será considerado como uso ilegal, y acarreará la clausura del establecimiento o el cese permanente de las actividades que configuran el uso ilegal.
En el caso de autos, tal y como se señaló supra, el Alcalde del Municipio Chacao mediante Resolución Nº 002-2012 de fecha 16 de Enero de 2012, ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-11-00108 mediante la cual se declaró sin lugar el recurso reconsideración ejercido contra la Resolución Nº R-LG-10-00042 de fecha 07 de abril de 2010 que declaró ilegal el uso de oficina instalado en el inmueble identificado como Edificio Helena, Piso 4, Apartamentos 41 y 42, considerando que no estaba permitido por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao que rige a los inmuebles, siendo la zonificación R7+PC-3 o de vivienda multifamiliar con comercio vecinal, admitiendo los usos comerciales de conformidad con la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, la cual permite el uso de oficinas profesionales y afines, sólo en las 2 primeras plantas de la edificación, tal como lo señala el Permiso de Construcción Municipal Nº 12.282/23.589.
Al respecto, observa este Juzgador que, la Sección III, Zona PC-3 Comercio Vecinal, Artículos 13 y 14 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, establecen:
“ARTICULO 13: Usos Propuestos:
Los usos propuestos en la zona PC-2. Instalaciones de los servicios directamente auxiliares de la vivienda, tales como:
[…]
- Oficinas Profesionales (Consultorios Médicos, Clínicas Dentales, Escritorios de Abogados, Oficinas de Ingenieros y Mercantiles, etc.).
[…]”
ARTICULO 14: Características de Construcción:
Se permitirá la construcción o modificación de las edificaciones residenciales, para adaptarlas a los usos propuestos y enumerados anteriormente, manteniendo siempre las características de construcción establecidas en la Ordenanza Vigente.
El uso comercial solo se permitirá en las dos primeras plantas de las edificaciones.
Por tanto, la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao establece como uso permitido en la Zona PC-3 el de oficinas profesionales tales como escritos de abogados, estableciendo que el uso comercial sólo se permitirá en las dos primeras plantas de las edificaciones.
Así las cosas, es determinante para este Órgano Jurisdiccional, precisar cuál es la naturaleza jurídica del servicio prestado por el accionante, y qué debe entenderse por actividad comercial, a los fines de constatar si la actividad desarrollada por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez en el inmueble identificado como Edificio Helena, Piso 4, Apartamentos 41 y 42, cuenta con los elementos necesarios para ser objeto de la sanción establecida en el Artículo Artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, y a tal efecto observa que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 781 de fecha 6 de Abril de 2006, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, señaló:
“[…]
(…) las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.
Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.
[…]”
En criterio más reciente, la Sala in commento, en Sentencia Nº 649 de fecha 23 de Mayo de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció con carácter vinculante, que:
“(…) resulta menester hacer referencia a las decisiones Nos. 3241 y 781, dictadas por esta Sala el 12 de diciembre de 2002 (caso: COVEIN y otros) y 6 de abril de 2006 (caso: Humberto Bauder) respectivamente, en las cuales se dejó asentando el criterio relativo a que las personas naturales o jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil.
[…]
Del análisis de la decisión parcialmente transcrita se evidencia, que todos los actos o negocios jurídicos susceptibles de estimación pecuniaria que no constituyen actos de comercio son por naturaleza esencialmente civiles, tal como ocurre con las profesiones liberales, desarrolladas a título personal o, de ser el caso, a través de estructuras asociativas que, de manera mancomunada, explotan una profesión determinada, verbigracia la abogacía, la ingeniería, la medicina, etc.
Dicho carácter civil de las profesiones liberales responde, desde el punto de vista patrimonial, al hecho de que su desempeño no genera salario correspondiente a una relación de trabajo, ni beneficios económicos derivados de la realización de una actividad industrial o comercial, e incluso, en una actividad afín con cualquiera de éstas, en tanto operación de tráfico económico, sino que encuentra su retribución lucrativa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras, que es, precisamente, desde el punto de vista sustancial, su rasgo civil principal, pues en la relación profesional se privilegia el vínculo particular en obsequio de las necesidades de las partes y no del mercado como ocurre en materia comercial.
Efectivamente, en los vínculos contractuales de cariz civil, como los derivados del ejercicio de profesiones liberales, tiene especial interés la consideración personal de la cual se espera el desarrollo de una actividad concreta (esencialmente intelectual), que genera honorarios, mientras que en materia mercantil se atiende de forma prevalente a las condiciones de crédito y beneficio económico, a través de la actividad de intermediación, intercambio y producción de bienes y servicios con fines negociables.
Sin menoscabo de lo expuesto, así como del principio de estabilidad de criterio, es necesario advertir, que el carácter civil del desempeño de profesiones liberales por parte de grupos de individuos asociados, puede mutar hacia el área mercantil cuando el ejercicio profesional es relegado a un segundo plano, como consecuencia de la asunción de actividades que, desde el punto de vista formal constituyen actos de comercio y, desde la perspectiva financiera, representan la mayor fuente de ingresos de la asociación.
En tales circunstancias (actividad mercantil preponderante), ocurre lo que Morles (Compendio de Derecho Mercantil I, Ucab, Caracas, 2004, Pág. 199) califica como la explotación profesional de las actividades consideradas actos objetivos de comercio, que, como tales, convierten en comerciantes a quien los ejecuta desplazando el aspecto profesional, por uno comercial que pasa a tener cualidad predominante.
Ocurre así el abandono del cariz civil que le es propio a la gestión profesional, ya que se asume como objeto principal de la asociación la explotación de actos inherentes a la materia comercial e industrial (artículo 2 del Código de Comercio), positivamente denominados actos objetivos de comercio, lo cual evidencia, que el parámetro delimitador de la naturaleza (civil o mercantil) de la actividad desarrollada es material y formal, pero no subjetivo, pues los denominados profesionales libres pueden asociarse incluso en formulas organizativas de carácter mercantil y, aun así, ejercer esencialmente su profesión manteniendo el rasgo civil de su actividad o, por el contrario, pueden actuar bajo formulas societarias civiles que fungen de mampara para el desarrollo de actos de comercio.
De tal manera, que a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la calificación de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por asociaciones de profesionales liberales, se encuentra determinada por el campo de actuación principal de la asociación (independientemente de su fórmula societaria), con lo cual, tendrán carácter civil sólo aquellas que se concentran en el ejercicio profesional, sin asumir de manera dominante un desempeño comercial que le otorgue beneficios económicos mayores y distintos a los honorarios.
Por las consideraciones anteriores, resulta esencial, sin menoscabo del principio de libertad de pruebas, el análisis concatenado de la razón social de la persona jurídica societaria, así como de sus estados contables y cualquier otro instrumento del cual se pueda desprender que, sus beneficios económicos derivan fundamentalmente de la actividad comercial que despliega y que la evidencian como una organización con actividad preponderantemente mercantil, lo cual, a todo evento, debe ser demostrado por la Administración cuando pretenda imputarle a una asociación profesional el desarrollo de una actividad mercantil que en principio no le es propia, pero que podría colocarla en una situación impositiva propia de las sociedades de comercio.
Por ende, cuando se pretenda someter a las asociaciones profesionales a cargas parafiscales u obligaciones tributarias, corresponderá a la Administración develar que sus negocios jurídicos exceden su ámbito civil y que realizan actividades comerciales que producen los ingresos más importantes de su gestión económica.
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Por tanto, todos los actos o negocios jurídicos susceptibles de estimación pecuniaria que no constituyen actos de comercio son por naturaleza esencialmente civil, tal como ocurre con las profesiones liberales, desarrolladas a título personal o, de ser el caso, a través de estructuras asociativas que, de manera mancomunada, explotan una profesión determinada, verbigracia la abogacía, entre otras, deveniendo tal carácter, desde el punto de vista patrimonial, al hecho de que su desempeño no genera salario correspondiente a una relación de trabajo, ni beneficios económicos derivados de la realización de una actividad industrial o comercial, e incluso, en una actividad afín con cualquiera de éstas, sino que encuentra su retribución lucrativa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras, que es, precisamente, desde el punto de vista sustancial, su rasgo civil principal, pues en la relación profesional se privilegia el vínculo particular en obsequio de las necesidades de las partes y no del mercado como ocurre en materia comercial, por lo que la calificación de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por asociaciones de profesionales liberales, se encuentra determinada por el campo de actuación principal de la asociación, independientemente de su fórmula societaria, con lo cual, tendrán carácter civil sólo aquellas que se concentran en el ejercicio profesional, sin asumir de manera dominante un desempeño comercial que le otorgue beneficios económicos mayores y distintos a los honorarios.
Así las cosas, y visto que el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 002-2012 emanada del Alcalde del Municipio Chacao en fecha 16 de Enero de 2012, ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-11-00108 mediante la cual se declaró sin lugar el recurso reconsideración ejercido contra la Resolución Nº R-LG-10-00042 de fecha 07 de abril de 2010 que declaró uso ilegal de oficina instalados en el inmueble identificado como Edificio Helena, Piso 4, Apartamentos 41 y 42, considerando que no estaba permitido por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao que rige a los inmuebles, siendo la zonificación R7+PC-3 o de vivienda multifamiliar con comercio vecinal, admitiendo los usos comerciales de conformidad con la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, la cual permite el uso de oficinas profesionales y afines, sólo en las 2 primeras plantas de la edificación, tal como lo señala el Permiso de Construcción Municipal Nº 12.282/23.589 concluye este Juzgador que el uso verificado en el inmueble identificado como Edificio Helena, Piso 4, Apartamentos 41 y 42, propiedad del ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez, esto es, de oficina destinada al ejercicio de la profesión del derecho, no puede ser subsumido en el supuesto de hecho de la norma que sirvió de fundamento a la Administración, puesto que se evidenció, tal y como se señaló supra, con motivo de la fiscalización practicada en fecha 13 de Julio de 2009, del acta levantada y del informe de inspección de fecha 16 de Julio de 2009, que el uso verificado en el inmueble era de oficina destinada al ejercicio de la profesión del derecho, por lo que, no teniendo un uso comercial, podría ser desarrollado en el inmueble identificado como Edificio Helena, Piso 4, Apartamentos 41 y 42, y no exclusivamente en las 02 primeras plantas del inmueble como erróneamente lo señaló el acto administrativo recurrido, y así se declara.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional declara procedente el vicio de falso supuesto de derecho alegado por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez, puesto que la Dirección de Ingeniería Municipal subsumió los hechos de forma errónea en el Artículo 14 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao al momento de fundamentar su decisión, el cual no resultaba aplicable al caso de marras, por cuanto, se insiste, el uso dado al inmueble identificado como Edificio Helena, Piso 4, Apartamentos 41 y 42 es de oficina destinada al ejercicio de la profesión del derecho, y no como erróneamente lo señaló la Administración, al señalar que tenía uso comercial, no resultando aplicable, por tanto, lo establecido en el Artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, y así se declara.
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, y en consecuencia, se ANULA el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 002-2012 emanada del Alcalde del Municipio Chacao en fecha 16 de Enero de 2012, notificada el 30 de Abril del mismo año, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo recurrido contenido en la Resolución Nº 002-2012 emanada del Alcalde del Municipio Chacao en fecha 16 de Enero de 2012, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios planteados por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallegos Ramírez en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, y así se declara.
- V -
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano Jesús Oswaldo Gallego Ramírez, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.249.598, asistido por los abogados Oswaldo Enrique Gallego León y Rubén Martín Aliza Macías, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.417 y 87.241, respectivamente, y en consecuencia ANULA el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 002-2012 emanada del Alcalde del Municipio Chacao en fecha 16 de Enero de 2012, notificada el 30 de Abril del mismo año.
Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
Se ordena imprimir Tres (03) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente, el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional y el tercero a los fines de practicar la notificación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintisiete (27) días del mes de Septiembre de Dos Mil Trece (2013).

EL JUEZ

Abg. JOSE VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBET BASTARDO

En esta misma fecha 27-09-2013, siendo las Tres (03:00) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBET BASTARDO

Exp. 2086
JVT/LB/71
Sentencia Definitiva