TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIA
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, VEINTE (20) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE (2013)
203º y 154º

ASUNTO No. AP21-R-2013-000894

PARTE ACTORA: JHONNY JAVIER ZAPATA CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 7.244.995.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LESBIA MARQUEZ FUENMAYOR y JOSE GREGORIO BLANCA QUINTANA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.827 y 32.013.

PARTE DEMANDADA: R.V. RODOVIAS DE VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro de Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nro. 16, Tomo 42-A-Sgdo., en fecha 04/05/1989.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ORLANDO SANTORO y SANTIAGO ZERPA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.120 y 33.895, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha, 04 de junio de 2013 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Jhonny Javier Zapata Castillo contra R.V. Rodovias de Venezuela C.A., por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Ahora bien, celebrada la audiencia pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega, que su representado empezó a prestar servicios para la demandada el 14 de enero de 2006, desempeñando el cargo de chofer de autobús, cumpliendo un horario de lunes a lunes las 24 horas del día, sin disfrutar de ningún día de descanso recibiendo un salario variable compuesto por comisiones por cada viaje que realizaba más el salario mínimo, que en fecha 30 de enero de 2012, a las 8:30pm, el ciudadano Jhonny Zapata, emprendió un viaje hacia la ciudad de Carúpano en el Estado Sucre debiendo llegar el 31 de enero a las 5:30 pm, lo que no pudo completar a la hora estimada en virtud que el autobús en el que viajaba sufrió fallas mecánicas produciéndose el retraso, lo cual reportó a la empresa demandada, que intentó reparar la unidad por cuenta propia, ya que la empresa no realiza el mantenimiento necesario a dichas unidades. En virtud de que el ciudadano Jhonny Zapata no pudo reparar lo dañado, se le imposibilitó hacer el viaje de retorno a la ciudad de Caracas ese mismo día 31 de enero de 2012, por lo que tuvo que quedarse en la ciudad de Carúpano, esperando que la empresa demandada enviara los mecánicos, quienes llegaron en fecha 05 de febrero de 2012, repararon el autobús y le ordenaron al ciudadano Jhonny Zapata realizar el viaje de retorno ese mismo día, una vez en el garaje donde estacionan el autobús, fue notificado del despido del que fue objeto, por lo que reclama los siguientes conceptos y montos: antigüedad Art. 108 LOT. por Bs. 108.151,76; vacaciones fraccionadas por Bs. 6.765,20; bono vacacional fraccionado por Bs. 14.206,92; indemnización por despido, por la cantidad de Bs. 67.228,50; indemnización por preaviso, por la cantidad de Bs. 26.891,40; bono nocturno 2006-2012 por la cantidad de Bs. 104.451,10; salario mínimo no cancelado 2006-2012, por Bs. 63.141,87; intereses sobre prestaciones por Bs. 60.000,00; para estimar la demanda en un monto de Bs. 450.836,75; asimismo reclama intereses de mora, la indexación o corrección monetaria y las costas y costos del proceso.

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, alega que el objeto de su representada es el trasporte extraurbano de personas por viajes, turnos, destinos e itinerarios diversos, por lo que nunca existió un salario fijo, y no es susceptible de ser interrumpida conforme al artículo 213 de la LOT (1997) y del artículo 92 de su Reglamento; que el accionante cumplía con la jornada establecida en el artículo 84 del Reglamento, de rutas diversas que no sobrepasaban las 12 horas, con por lo menos un día de descanso y por lo que las horas trabajadas en un lapso de ocho semanas no excedía del límite establecido en la ley, por lo que es falso el horario alegado por el accionante; que es falso que su representada le adeude a la parte actora los conceptos y montos por ésta reclamados en el escrito libelar, en vista que los mismos le fueron cancelados integra y oportunamente, incluyendo prestación de antigüedad y sus intereses, días domingos, feriados y de descanso; niega, rechaza y contradice los salarios alegados por el accionante siendo falso que devengara un salario mínimo, en virtud del objeto de su representada, el salario nunca fue fijo, es decir que siempre disfrutó de un salario variable el cual dependía de los turnos, viajes, destinos e itinerarios diversos; aduce la representación de la demandada que el accionante siempre disfrutó de la alimentación balanceada a su escogencia, así como alojamiento de pernoctación todo costeado por la empresa demandada; niega, rechaza y contradice que el actor haya emprendido un viaje cargado de pasajeros hacia la ciudad de Carúpano en el Estado Sucre, debiendo llegar el 31 de enero a las 5:30 pm, en vista que la instrucción que les fue dada en esa misma fecha fue que la unidad fuese dirigida a la ciudad de Carúpano y que la descargaran para cargar al día siguiente en la ciudad de Cumana a las 10:32, por lo que la unidad debía descansar en la ciudad Cumana para tener todo listo; asimismo niega que la unidad presentase una falla mecánica, que llegara con evidente retraso y que el actor tratara de repararla, en virtud que eso no le corresponde al conductor, ya que la empresa demandada cuenta con personal especializado para reparar las unidades; que las unidades no tuviesen un mantenimiento preventivo adecuado, siendo que en los días de parada del conductor significaba el día de mantenimiento rutinario de la unidad autobusera; niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al actor monto alguno por concepto de antigüedad del 2006 al 2012; por intereses de antigüedad; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; indemnización por despido; y por indemnización por preaviso, alegando también que el accionante se negó a recibir sus conceptos y montos producto de la liquidación contractual en virtud de la renuncia del accionante; asimismo, niega que el demandante haya laborado las 24 horas del día, en virtud que al llegar al terminal de destino descansaba y utilizaba sus quehaceres de manera particular a su propia conveniencia y no bajo la subordinación del patrono; niega que el actor haya laborado horas nocturnas justificadas, el listados de destinos y de horas de salida y los montos que por éste concepto fueron alegados por el actor en su escrito libelar, en virtud que las bonificaciones nocturnas le fueron canceladas.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda y quedando admitida entre las partes la existencia de la relación laboral así como la fecha de inicio de la misma el 14 de enero del 2006, queda trabada la litis en la composición salarial del accionante, la jornada efectivamente laborada, la procedencia o no del salario mínimo alegado como no pagado, la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en cuanto a vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, la existencia o no de la renuncia alegada en el escrito de contestación de la demanda aunado a la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas como consecuencia del despido alegado como injustificado por el accionante. En consecuencia, recae sobre la parte demandada la carga de probar el pago liberatorio de los conceptos originados por la terminación de la relación laboral, así como las causas de terminación de la misma, por otra parte recae sobre la parte actora la carga de demostrar la procedencia de los excesos legales reclamados en su escrito libelar, tales como, horas extraordinarias nocturnas, bono nocturno. Así se establece.-
DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Promovió marcadas “A” documentales que rielan insertas de los folios N° 5 al 124 del cuaderno de recaudos No. 1, copia de recibos de pago emanados de la demandada y suscritos por el accionante, no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la demandada realizó pagos quincenales al actor por cantidades variables las cuales dependen de las ciudades de destino y de la cantidad de viajes a dichas ciudades, asimismo se evidencian pagos por días de descanso, así como días feriados laborados; por otra parte se desprenden las deducciones de ley por los siguientes conceptos Seguro Social Obligatorio, Seguro de Paro Forzoso y Ahorro Habitacional. Así se establece.-

Prueba de Exhibición

Solicitó la exhibición de los originales de las documentales marcadas “A”, originales estos que por mandato legal debe llevar todo empleador, de los cuales el promovente consignó copia, no encontrándose estos originales en el expediente, en virtud que la demandada se excepcionó de su exhibición aduciendo que los mismos fueron promovidos por ésta como documentales, los que serán analizados por ésta Alzada al valorar las pruebas promovidas por la parte demandada. Así se establece.-

Prueba de Testigos

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Amado Briceño, Itamar Piñango y Miguel Morocoima, dejándose constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, razón por la cual, al no haberse evacuado la prueba, este Juzgado Superior no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales

Promovió marcada “A” documental que riela inserta del folio N° 09 del cuaderno de recaudos No. 2, original de Ficha Personal del accionante, documental que no aporta nada para la resolución de los hechos controvertido. Así se establece.-

Promovió marcadas “B y C” documentales que rielan insertas de los folios N° 10 y 11 del cuaderno de recaudos No. 2, copia simple de la forma 14-02 y original de comunicación emanada de la demandada y dirigida a Corp Banca, documentales que no aportan nada para la resolución de los hechos controvertido. Así se establece.-

Promovió marcadas “D” documentales que rielan insertas de los folios N° 12 al 18 del cuaderno de recaudos No. 2, planilla de liquidación final contrato de trabajo emanada de la demandada a nombre del actor, relación de intereses sobre prestaciones sociales desde el 14/01/2006 hasta el 01/01/2012 e informe antigüedad de prestaciones desde el 14/01/2006 hasta el 06/02/2012, siendo impugnadas por la parte actora en virtud de no encontrarse suscritas por la misma, razón por la que no le son oponibles, en consecuencia, ésta Alzada no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcadas “E” documentales que rielan insertas de los folios N° 19 al 25 del cuaderno de recaudos No. 2, recibo de anticipo de prestaciones, estado de cuenta de prestaciones sociales e informe de antigüedad de prestaciones desde el 14/01/2006 al 28/02/2010 emanados de la demandada y suscritos por el actor, factura a nombre del ciudadano Jhonny Zapata por materiales de construcción por un monto de Bs. 20.016,43 de fecha 01/03/2010, los cuales no siendo impugnados por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el accionante recibió un adelanto de prestaciones por la cantidad de Bs. 20.000,00 en fecha 02/03/2010 por motivo de vivienda. Así se establece.-

Promovió marcadas “F” documentales que rielan insertas de los folios N° 26 al 28; del cuaderno de recaudos No. 2, recibos de préstamos emanados de la demandada a nombre del accionante y recibo de prima de póliza de seguros, las que no siendo impugnadas por la parte actora, documentales que tienen valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcadas “G e I” documentales que rielan insertas de los folios N° 29 al 40, 46 y 47 del cuaderno de recaudos No. 2, planillas de liquidación y pago de vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, recibo de pago por concepto de adelanto de vacaciones 2008-2009, emanados de la demandada y suscritos por el actor, planillas de solicitud de vacaciones suscritas por el accionante, solicitud de adelanto de vacaciones 2008-2009 y copias de planillas del servicio médico contentiva de la evaluación pre-vacacional, las cuales no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el accionante recibió el pago por concepto de vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007 por Bs. 6.687,81; 2007-2008 por Bs. 6.323,93; 2008-2009 por Bs. 9.611,29; 2009-2010 por Bs. 9.645,23 y 2010-2011 por Bs. 13.740,96, asimismo se evidencia la fecha de causación y de disfrute de cada uno de los mencionados períodos. Así se establece.-

Promovió marcadas “H” documentales que rielan insertas de los folios N° 41 al 45 del cuaderno de recaudos No. 2, recibos de pago por concepto de utilidades, emanados de la demandada y suscritos por el actor, las cuales no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el accionante recibió el pago por concepto de utilidades correspondientes a los años 2006 por Bs. 4.452,60; 2007 por Bs. 6.336,88; 2008 por Bs. 11.953,58; adelanto de utilidades enero-octubre 2011 por Bs. 13.924,85 y 2011 por Bs. 1.307,97. Así se establece.-

Promovió marcadas “J al J4” documentales que rielan insertas de los folios N° 48 al 58 del cuaderno de recaudos No. 2, recibos de pago por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, emanados de la demandada y suscritos por el actor e informe de calculo de intereses sobre prestaciones sociales, las cuales no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que el accionante recibió el pago por concepto de intereses sobre prestaciones sociales correspondientes a los períodos 2006-2007 por Bs. 276,60; 2007-2008 por Bs. 986,05; 2008-2009 por Bs. 2.653,22; 2009-2010 por Bs. 4.152,82 y 2010-2011 por Bs. 2.242,11. Así se establece.-

Promovió marcadas “K y K1” documentales que rielan insertas de los folios N° 57 al 60 del cuaderno de recaudos No. 2, planillas AR-I de Impuesto Sobre la Renta y comprobantes de retención, documentales que no aportan nada para la resolución de los hechos controvertido. Así se establece.-

Promovió marcadas “1 al 138” documentales que rielan insertas de los folios N° 61 al 198 del cuaderno de recaudos No. 2, originales de recibos de pago emanados de la demandada y suscritos por el accionante, no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la demandada realizó pagos quincenales al actor por cantidades variables las cuales dependen de las ciudades de destino y de la cantidad de viajes a dichas ciudades, asimismo se evidencian pagos por días de descanso, así como días feriados laborados; por otra parte se desprenden las deducciones de ley por los siguientes conceptos Seguro Social Obligatorio, Seguro de Paro Forzoso y Ahorro Habitacional. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El A quo mediante decisión de cuatro (04) días del mes de junio de 2013, declaró parcialmente con lugar la demanda.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos en los siguientes términos: “el hecho controvertido en esta causa, uno de ellos viene a ser el salario mixto que fue demandado, que el trabajador alego que estaba compuesto por un salario variable y un salario diario fijo o un salario mínimo, igualmente es un hecho controvertido el bono nocturno, y los demás conceptos como las vacaciones, que fueron ordenadas a cancelar el despido injustificado, que fue ordenado a cancelar pero que se ven afectados con la sentencia, la recurrida comete un vicio cuando desecha el salario mínimo demandado y comete el vicio de una suposición falsa con atribuirle al instrumento menciones que no contiene, las documentales tomadas en cuenta por la recurrida para desechar el salario mínimo reclamado, Folios 29 al 40 del cuaderno de recaudos N° 2, estos recibos de pago vienen a ser los realizados a mi representado por concepto de vacaciones de ese tiempo de servicio, ahí se desprende que gana un salario básico y un salario promedio que estaba representado por el salario variable que fue alegado en el libelo de la demanda, la ciudadana juez a los fines de desecharla dice que esos salarios son de manera referencial, que no se pueden catalogar como salario fijo, que el devengado por el trabajador era únicamente el salario variable, además de esas documentales consta al folio 11 de esa sentencia que también ésta representación judicial promovió todos y cada uno de los recibos de pago durante la relación laboral, en esas documentales también se evidencia que mi representado devengaba un salario mínimo y el salario variable que correspondía por cada viaje que realizaba depende de la distancia, en ese mismo folio 11 se evidencia que la parte demandada no exhibió las documentales si esto es así se tienen que aplicar las consecuencias de ley, y que se tienen que dar como ciertos los salario alegados por esta representación, la juez a quo no tomo en consideración ninguna de las documentales como son los recibos de pago que fueron promovidos, y debidamente aceptados por la demandada si no que tomó en referencia un documento que fue impugnado que consta de un finiquito que no tiene la firma ni de mi representado ni de la parte demandada, pero lo toma en consideración a los fines de determinar el salario para el calculo de las prestaciones sociales, lo que riela al folio 16 de la sentencia, lo que debió fue ordenar una experticia a los fines de determinar el salario tomado para el calculo de las prestaciones sociales. Con respecto al bono nocturno, la juez lo desecha alegando que debía ser probado por esta representación, pero no es menos cierto que el capitulo 39 de la contestación de la demanda, al negar ese concepto lo hace diciendo que no se adeuda por cuanto fue cancelado, si es así hay una inversión de la carga de la prueba que me exime demostrar el concepto de bono nocturno y en ninguna de las actas del expediente ni en los recibos de pago ni en ninguna otra prueba, consta que ese bono nocturno haya sido cancelado, de esa contestación se le pueden dar dos lectura, primero que es cierto que el bono nocturno si se generó y que si tiene derecho a le que se pague porque la demandada tiene la carga de la prueba cuado dice que ese monto que cancelado, y que los mismos constaban en los recibos, y con respecto a los demás conceptos, que fueron ordenados a cancelar, se ven afectados por el salario que fue estipulado en la sentencia.”

Por su parte la representación de la parte demandada también apelante, expuso sus alegatos en los siguientes términos: “la sentencia al ordenar la indexación judicial y el pago de los intereses de mora no determina claramente para que el experto determine cuales son los lapsos los cuales debe excluirse ese calculo pericial, es importante hacerlo siendo este un elemento de contabilidad mas que un factor de juris, entonces debe incluírselo por situación de debido proceso, garantía del legítimo derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Con respecto al salario mixto, en la contestación negamos que haya ese salario mixto, nunca existió ese salario mínimo alegado, se trataba de una jornada continua de cuya variabilidad en las rutas dependía el salario devengado por el conductor, ese salario retenido nunca existió, nunca fue pagado por la empresa, el salario era netamente variable nunca coincidían una rutas con otras, todas la rutas son diurnas, parten a las siete de la mañana y llegan en rutas diurnas a su correspondiente destino, su jornada era por distancia, que comprendía una dos veces días de descanso semanales, de manera bisemanal se le hace el conteo a través de un tabulador lo que daba la variabilidad del salario, el salario mínimo se coloca reverencialmente a los fines de cumplir con el mandato constitucional del derecho al salario, que por tratarse de rutas que dependen de la distancia, el momento de una unidad no cubrir las sufrientes rutas que no llegar a al limite legal establecido por el ejecutivo, ahí se le garantizaría el salario mínimo, lo cual nunca sucedió porque el conductor siempre devengaba un salario que lo superaba, los entes administrativos ordenaban colocarlo para garantizarle a ese conductor, que debido a la variabilidad sino cumplía con el salario mínimo el empleador debe garantizárselo”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante expone, en primer termino la existencia de un salario mixto, compuesto por una parte fija que se corresponde con el salario mínimo y una parte variable que dependía de la distancia recorrida, en cuanto a este punto apelado, observa éste Tribunal Superior que de las documentales aportadas al proceso, específicamente los recibos de pago, efectivamente se evidencia de alguno de estos expresan en la parte superior, un monto denominado “sueldo” el cual se corresponde con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para cada uno de los períodos a los que están referidos los recibos en cuestión y que siempre fue inferior al monto “neto a cobrar” establecido en cada uno de los mismos; considera esta Alzada que a estos recibos se le pueden hacer varias lecturas, dentro de las cuales, podemos mencionar que dicho monto denominado “sueldo” nunca fue cancelado por el patrono, situación ésta que a pesar de estar expresada claramente en los recibos de pago que le eran entregados al trabajador, nunca fue objeto de reclamo por parte del mismo a lo largo de la relación laboral, omisión esta por parte del trabajador que no se corresponde con la lógica o con las máximas de experiencias. Por otra parte, se podría desprender de las documentales bajo estudio (Recibos de pago), que dicho monto denominado “sueldo”, si se incluía dentro del monto denominado “neto a cobrar”, es decir, que en cada una de las rutas o viajes que aparecen reflejados en los recibos, se haya incluido la parte fija alegada por la parte actora (sueldo mínimo), esto en virtud de que dicho monto aparece reflejado en el recibo de pago y no fue nunca reclamado por el trabador como no pagada, durante la relación de trabajo que mantuvo con la demandada por un lapso de seis años. Por último, se puede interpretar de dichos recibos, que el monto denominado “sueldo”, efectivamente se encontraba allí reflejado de manera referencial, tal y como lo aduce la demandada, esto en virtud que dicho monto siempre se correspondía con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, nunca fue reclamado por el trabajador como no pagado por el patrono durante los seis años que existió el vinculo laboral entre las partes, y que se establecía para garantizar el cumplimiento del límite mínimo establecido como salario, es decir que en caso de no alcanzar dicho monto, la diferencia debía ser cubierta por la empresa, es por lo que ésta última tesis, la cual fue la adoptada por el A quo, es la que acoge éste Juzgado Superior, en consecuencia al ser considerado el monto denominado “sueldo” como referencial, se declara improcedente lo alegado por la representación judicial de la parte actora apelante en cuanto al punto del salario mixto por ésta reclamado. Así se establece.-

En cuanto al punto del bono nocturno, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia proferida en fecha 30 de marzo 2009, caso Edgar Alexander Blanco Moreno contra la Sociedad Mercantil Serenos Responsables, SERECA C.A., estableció lo siguiente:

“(…) En el caso concreto, delata la impugnante que la recurrida, al señalar que la demandada asumió la carga de probar la jornada en que efectivamente el actor prestaba servicio, incurrió en una franca violación de lo que ha sostenido la Sala respecto a la distribución de la carga de la prueba “en lo relativo a los hechos alegados exorbitantes”. En tal sentido, se aduce:
El sentenciador realiza una errada distribución de la carga de la prueba, en lo atinente al hecho de la jornada de trabajo y condena a nuestra representada a pagar horas extraordinarias por cuanto, según sus dichos, al haber contestado el libelo de la demanda de la manera como lo hizo, trajo un hecho nuevo, cuando en realidad, lo que efectivamente sucedió, es que en la contestación, la negativa se fundamentó en que los trabajadores de vigilancia laboran la jornada establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir, la jornada de (sic) legal de 11 horas. Debemos señalar que la contestación, cumplió con lo preceptuado en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la adecuada metodología para dar contestación a la demanda, por cuanto se fundamentó en lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, como fue anteriormente señalado, esto no puede considerarse como un hecho nuevo, al afirmar una jornada de trabajo legal y menor a la alegada, es simplemente la contradicción del hecho afirmado por el actor, que a su vez traba la litis, por lo cual resulta ilógico que se desplace la carga de la prueba, según lo señalado por la recurrida. Como consecuencia de lo anterior, señala la recurrida que nuestra representada no probó a los autos, que el trabajador laborara una jornada distinta a la alegada por este, aún y cuando no formó parte de la litis el cargo y las funciones desempeñadas por el actor, y visto que se trata de un trabajador de vigilancia, su jornada de trabajo es excepcional y especial con respecto a los demás trabajadores, por lo que al haber alegado el actor una jornada de trabajo de 24 horas, distinta y superior a la legal, resulta un hecho exorbitante, porque esta jornada no está establecida en la Ley y la alegada en la contestación sí. Así las cosas, tenemos que la carga de la prueba ha de haber recaído en la parte actora, por haber alegado un hecho exorbitante y no en la demandada como el sentenciador erradamente lo estableció y, al actor no probar su hecho exorbitante alegado, por ningún medio probatorio válido, le debió traer una consecuencia jurídica diferente a la establecida en la sentencia (…).

Del criterio parcialmente transcrito, se evidencia que la carga de la prueba cuando se trata de conceptos exorbitantes recae sobre la parte accionante, la cual debe demostrar mediante las pruebas traídas a los autos, las circunstancias de hecho que permitan condenar a la parte demandada, a causa del incumplimiento del pago de los conceptos legales, reclamadas y que revisten la característica de exceso legal; en el caso de marras, no se evidencia del expediente, que la parte actora haya cumplido con la carga procesal de demostrar haber laborado en horario nocturno, es decir, no se evidencia del material probatorio, que los viajes realizados por el accionante hayan sido de noche o en un horario entre las 7:00 pm y las 5:00 am, en consecuencia, es forzoso para ésta Alzada declarar improcedente lo alegado por la representación de la parte actora en cuanto al del bono nocturno reclamado. Así se establece.-

En cuanto al salario tomado como base para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos a los cuales fue condenada la demandada a pagar por al A quo, observa ésta alzada que el mismo es el resultado del promedio de los salarios devengados por el accionante, extraídos de los recibos de pago promovidos por las partes, lo cual fue verificado por ésta Alzada luego de una simple operación aritmética, en consecuencia, quien aquí juzga declara improcedente lo alegado por la representación judicial de la parte actora en cuanto al salario tomado como base para el calculo de la prestación de antigüedad y demás conceptos condenados por el A quo. Así se establece.-

En base a lo anteriormente establecido, es que quien aquí juzga, condena a la parte demandada R.V. Rodovias de Venezuela C.A., tal y como lo hizo el a quo al pago de las Prestaciones Sociales a favor del accionante ciudadano Jhonny Javier Zapata Castillo, por un monto de Bs. 60.321,15. Constituido por: Bs. 4.219,40 por concepto de vacaciones correspondiente al periodo del 14/01/11 hasta la terminación de la relación laboral; Bs. 10.706.64 por concepto de bono vacacional correspondiente al periodo del 14/01/11 hasta la terminación de la relación laboral; Bs. 1.472,38 por concepto de utilidades del periodo 01/01/12 hasta la terminación de la relación laboral; Bs. 59.585,14 por concepto de Antigüedad de la relación jurídica con fecha de inicio el 14/01/2006 al 06/02/2012; y Bs. 5.403,93, por concepto de intereses restantes sobre prestaciones sociales, totalizando un monto de Bs. 81.387,49 monto al cual se le deberá deducir el monto por anticipo reconocido por ambas partes de Bs. 21.066,34, conforme a lo establecido en el recibo de anticipo de prestaciones que corre inserto al folio N° 19 del cuaderno de recaudos No. 2. Así se establece.-

Asimismo, tal y como lo quedó establecido por el A quo y en virtud de no haber sido objeto de apelación y del principio no reformatio in peius, se condena a la parte demandada al pago de la indemnización por despido injustificado por 150 días en base a el salario integral de Bs. 254,92 por un monto de Bs. 38.238,00; y la indemnización sustitutiva de preaviso por 60 días en base al salario de Bs. 254,92 por un monto de Bs. 15.295,20; conforme a lo establecido en el artículo 125 num. 2 y lit. d (LOT-1997).

Indemnización por despido injustificado articulo 125 num. 2:

Indemnización sustitutiva de preaviso artículo 125 lit. d:

Por otra parte, en cuanto al punto apelado por la parte demandada, observa esta Alzada que efectivamente la sentencia recurrida, al momento de condenar la indexación y los intereses moratorios, si bien hace mención a la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., no estableció los parámetros sobre los cuales debía basarse el experto contable que fuere designado para realizar el cálculos de dichos conceptos, en consecuencia, se declara con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada en cuanto a los parámetros establecidos por la recurrida para el cálculo de la indexación y los intereses moratorios. Así se establece.-

En consecuencia, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, esta Alzada decide:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad y sus intereses cantidades que fueron señaladas ut supra, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde 06/02/2012 fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad y sus intereses cantidades que fueron señaladas ut supra, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada (17-04-2012), hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

Se ordena la notificación de las partes de la presente decisión en virtud que fue publicada fuera de lapso por cuanto el juez estaba en el disfrute de las vacaciones legales conforme a su antigüedad.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la decisión de fecha 04 de junio de 2013 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 04 de junio de 2013 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano Jhonny Javier Zapata Castillo en contra de R.V. Rodovias de Venezuela C.A. CUARTO: SE MODIFICA la decisión apelada. No hay condenatoria en costas para la parte actora por el recurso. No hay condenatoria en costas para la parte demandada por el recurso. No hay condenatoria en costas para la parte actora por el fondo. No hay condenatoria en costas para la parte demandada por el fondo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. VIVIANA PÉREZ

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. VIVIANA PÉREZ