TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, primero (01) de octubre de dos mil trece (2013).
203º y 154º

RECURSO DE APELACIÓN: AP51-R-2013-014069
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-R-2013-012291
JUEZ PONENTE: Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA
MOTIVO: HOMOLOGACIÓN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PARTES INTERVINIENTES: VICTOR MANUEL GARCÍA CARPIO y VALENTINA VAN SCHERMBEEK DÍAZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-18.711.691 y V-17.962.945 respectivamente.
APODERADO ACESORA JUDICIAL DE LAS PARTES INTERVINIENTES: ORIALBA LIRA DE MONASTERIOS, en su carácter de Fiscal Encargada Nonagésima Sexta (96°) del Ministerio Público.
NIÑA: SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
SENTENCIA APELADA: De fecha 02 de julio de 2013, dictada por la Jueza del Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I
SÍNTESIS DEL RECURSO
Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta en fecha 10 de julio de 2013, por la Abogada ORIALBA LIRA DE MONASTERIOS, en su carácter de Fiscal Encargada Nonagésima Sexta (96°) del Ministerio Público, quien asiste judicialmente a los ciudadanos VICTOR MANUEL GARCÍA CARPIO y VALENTINA VAN SCHERMBEEK DÍAZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-18.711.691 y V-17.962.945 respectivamente, contra la SENTENCIA dictada en fecha 02 de julio de 2013, por la Jueza del Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
En fecha dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013), se recibió el presente recurso, al cual se le dio entrada mediante auto de fecha treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación.
En fecha catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013), recibe esta superioridad escrito de formalización a la apelación suscrito por la Abogada ORIALBA LIRA DE MONASTERIOS, en su carácter de Fiscal Encargada Nonagésima Sexta (96°) del Ministerio Público, el cual se encontraba obviamente extemporáneo por tardío, pero en virtud del la naturaleza del asunto y del orden público que no puede ser flexibilizado en ningún momento por las partes, en aras de garantizarle en derecho a la niñas de autos y en busca de su interés superior, esta alzada lo considera como valido y fija nueva oportunidad para la realización de la audiencia de sustanciación en día 26/09/2013.

ALEGATOS DE LA PARTE RRECURRENTE

En fecha catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013), la apoderada judicial de las partes intervinientes, consignó escrito de formalización del presente recurso donde expresó los alegatos en los cuales fundamenta su apelación, quedando delimitado su agravio en los siguientes aspectos:
“Es el caso ciudadana juez que la solicitud de homologación de la revisión del régimen de convivencia familiar, suscrito por las partes antes señaladas, fue declarado IMPROCEDENTE por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas, mediante auto de fecha 02-07-2013, en el cual señala que la presente solicitud de revisión de régimen de convivencia familiar, no debe ser homologada en virtud que los solicitantes modifican en todas y cada una de sus el Régimen de Convivencia Familiar homologado por la extinta Sala de Juicio N° 01, y los justiciables no están facultados para modificar una sentencia con carácter de cosa juzgada por la vía de los acuerdos. Asimismo insta a la Fiscal 96° del Ministerio Público a orientar a las partes y accionar un procedimiento separado de conformidad con la ley.
DEL DERECHO
Solicitud que formulo con fundamento a lo previsto en los artículos 26 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DEL PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, pido respetuosamente a la ciudadana juez, declare con lugar la presente apelación, ordenando la nulidad del auto de fecha 02-07-2013, dictada por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas, en el cual declara IMPROCEDENTE la solicitud de homologación del convencimiento de régimen de convivencia familiar, a favor de la niña SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
, actualmente de de cuatro (4) años de edad, suscrito en fecha 15-03-2010, y debidamente homologado por la extinta Sala de Juicio Nº. 1, del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que la no homologación del presente convenio, vulnera los derechos de la prenombrada niña, el derecho que tiene de compartir libremente con sus progenitor no custodio aunado al hecho que ambos progenitores convinieron voluntariamente en el acuerdo en beneficio e interés de su hija.”

I
PUNTO PREVIO
Es de previo pronunciamiento para esta Alzada el hecho que la parte recurrente no asistió a la audiencia de formalización fijada el 26 de septiembre de 2013, lo cual tiene una consecuencia legal expresa, como lo es la obligada declaratoria de Desistido el recurso, sin embrago, esta Juzgadaza acoge el criterio asumido por la Jueza del Tribunal Superior Tercero de este mismo Circuito Judicial, Dra. Yunamith Medina, en sentencia de fecha 24/05/2013, en el asunto signado AP51-R-2013-006433, en el cual estableció lo siguiente:
Con respecto a la presunta violación del orden público a analizar por esta Alzada en el presente recurso de apelación, y visto que la parte recurrente no compareció a la audiencia de apelación, es necesario destacar las consecuencias de dicha incomparecencia de la parte recurrente a la celebración de la audiencia en cuestión antes de entrar a analizar la lesión de la garantía Constitucional señalada ut supra en el punto anterior a este previo, para lo cual se pasa a transcribir el contenido de la norma sancionatoria prevista en el primer aparte del artículo 488-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que la parte recurrente tiene el deber insoslayable de comparecer a la audiencia del recurso de apelación, para darle de esta manera continuidad al procedimiento en segunda instancia.
Ahora bien, observa esta Juzgadora la consecuencia jurídica de la no comparecencia del recurrente a la audiencia de apelación, establecida en la referida norma, la cual es del tenor siguiente:
Articulo 488-C:
“En el día y la hora señalados por el Tribunal para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa para su dirección, en donde las partes deberán formular sus alegatos y defensas oralmente, de manera pública y contradictoria.-
En el supuesto en que no compareciera a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación, salvo las excepciones establecidas en la ley. En caso que no comparezca la otra parte se continuará con la celebración de la audiencia”. (Destacado de esta Alzada).
Del contenido de la norma anteriormente transcrita, se observa, que la parte apelante tiene el deber de comparecer a la audiencia de formalización del recurso de apelación, donde en caso de no asistir se le impone al apelante una carga cuya omisión acarrea una consecuencia jurídica negativa, es decir, que el incumplimiento de la norma, debe ser interpretada por el operador de justicia como el desistimiento del recurso de apelación ejercido.
Por consiguiente, quedando evidenciado en el presente caso que la parte recurrente no compareció en la oportunidad procesal señalada a la audiencia de apelación, corresponde de conformidad con lo previsto en el artículo 488-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la declaratoria del desistimiento del recurso, y así se declara.
No obstante la anterior declaratoria, y desistido como ha sido el presente recurso de apelación, esta Alzada observa que la misma norma dispone : “ se declarará desistida la apelación, salvo las excepciones establecidas en la ley”, siendo que una de las principales excepciones, son la contenida en la Constitución en su artículo 334, la contenida en la Ley Especial en su artículo 488-D, primer aparte y la reiterada jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, para lo cual transcribiremos el contenido de dichas normas y algunas jurisprudencias:
Artículo 488-D LOPNNA:
“(…)Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido, con base en la infracciones de orden público y constitucionales que en el encontrare, aunque no se les haya denunciado(…)”
Artículo 334 CRBV:
“Todos los jueces o juezas de la Republica, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los Tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.
…ommisis…” (Subrayado de esta Alzada).
Como puede observarse del contenido de ambas normas, el Juez está no solo ampliamente facultado para restablecer el orden público de oficio, sino que más aún, es un deber que le impone la Constitución, la Jurisprudencia y la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala Constitucional, como en Sala de Casación Social, razón por la cual esta Juzgadora aún desistido el recurso, efectuó una exhaustiva revisión al fallo del a quo y a las actas que conforman el presente asunto, con el fin de determinar que no se hubieren producido infracciones de orden público, sea procesal o sustantiva, así como también, examinar si se han acatado los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia,……”

En este sentido se observa que el presente asunto el a quo, violentó el debido proceso al omitir homologar, en virtud de una autocomposición procesal un acuerdo entre las partes en relación a la convivencia familiar a favor de su hija común, sobre quien ejercen la patria potestad, máxime cuando el espíritu propósito y razón del legislador, señaladas en la exposición de motivos, en la reforma del año 2007, precisamente, entre otros aspectos se centra en seis principios rectores de especial relevancia, como una orientación fundamental para la adecuada interpretación y aplicación de las normas, el principio cuarto (4°) indica lo siguiente:
“(…)
- Fortalecimiento de los medios alternativos de solución de conflictos:….”
Ello así en cumplimiento de lo señalado en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, segundo párrafo:
“….La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios de solución de conflictos.” (Resaltado de esta Alzada).
Artículo que necesariamente debe concatenarse con el articulo 450, literal e de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el establece:
Procedimiento Ordinario. Principios.-
Artículo 450. La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:
(…)
e.- Medios Alternativos de solución de conflictos. El juez o jueza debe promover, a lo largo del proceso, la posibilidad de utilizar los medios alternativos de solución de conflictos, tales como la mediación, salvo en aquellas materias cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente prohibida por la ley.”

De acuerdo a todo lo antes expresado es forzoso para quien aquí suscribe, en aplicación del orden público a favor de la niñez y adolescencia, establecido en los artículos 12,a y 450,e de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, especialmente a favor de la niña de autos, dar continuidad al presente asunto y pasar de seguidas a realizar el pronunciamiento de fondo que corresponde, en virtud del acuerdo de voluntadades que expresaron las partes ante el despacho de la Representación Fiscal en fecha 14 de mayo de 2013 y consignado posteriormente en el tribunal a quo para su respectiva homologación.- Y así se declara.-
II
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto como se encuentra el carácter especialísimo en el que esta inmerso el presente asunto, por tratarse de un convenio que tiene como primer particular resguardar de las garantías procesales e intereses superiores de la niña de marra, en cuanto al carácter de orden público en el que claramente se ubica este asunto, esta juzgadora de pleno derecho y a modo de oficio pasa a motivar las razones por las cuales el tribunal a quo no debió declarar improcedente la revisión de régimen de convivencia acordada por los ciudadanos VICTOR MANUEL GARCÍA CARPIO y VALENTINA VAN SCHERMBEEK DÍAZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-18.711.691 y V-17.962.945 respectivamente, ambos progenitores de la niña de marra, lesionando así la Jurisdicción Voluntaria que intentan en todo momento los juzgadores de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial y los principios de celeridad y simplificación consagrados en nuestra Ley especial.
Al respecto, considera oportuno esta Juzgadora ilustrar lo que establece nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela en sus artículos 75 y 78.
Articulo 75: “…El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos deberes, la solidaridad, el esfuerzo común la comprensión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.”
Por otro lado el artículo 78 contempla lo siguiente.
Articulo 78: “los niños, niñas y Adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación. Órganos y Tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la convención sobre los derechos humanos del niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las dediciones y acciones que les conciernan. El estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”
Entonces, es importante resaltar que la familia es reconocida por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, proclamada por la Organización de las Naciones Unidas y protegida por nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, tal como se cito anteriormente, por tanto, es el Estado que debe protegerla como asiento principal para el desarrollo del individuo, interrelacionando con cada uno sus miembros creadores tal como si el núcleo senil de ésta se encontrara firme sin importar las condiciones que de ella se estén generando, ya que es en esa asociación es donde encuentra el cariño y los valores que sólo la familia, puede impartir al niño, niña y adolescente como fundamento indispensable para su formación emocional, cultural y educativa.
Esta Alzada, considera que en función del ejercicio de la Patria Potestad que ejercen ambos padres con respecto a su hija y en función de tal ejercicio decidieron dejar a un lado todo desacuerdo expresado en un juicio de revisión de la convivencia familiar, tal como lo indica la norma en su artículo 349 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual reza de la siguiente manera: “ La Patria Potestad sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas….” . Así como, el Interés Superior del Niño y Adolescente, establecido en el artículo 8 ejusdem, el cual se trascribe a continuación.
Articulo 8 “El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías….”, debido a que es un derecho inherente de los padres para con sus hijos, y a la luz de la normativa antes transcrita, debe resaltarse que la Ley Orgánica prevalece cuando se han cumplido con los supuestos establecidos en la misma, en este sentido yerra la juez a quo al declarar improcedente la homologación válidamente solicitada. Por otra parte, el estado debe garantizar y preservar la unión familiar, y el contacto paterno filial de los menores protegidos por ella, máxime cuando se logra por acuerdo de voluntades entre los involucrados. Y así se establece.-
De igual manera, y a los fines de abundar más en el asunto que nos ocupa esta, es oportuno traer a colación lo que establecen los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales son del tenor siguiente:
Artículo 26 CRBV: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Artículo 49 CRBV: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
Artículo 257 CRBV: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Razones antes descritas que llevan a esta juzgadora a concluir que en este caso concreto se debe garantizar el derecho de la niña de marras a disfrutar de la estadía en los términos pautados por sus progenitores, considerando que estos son sujetos naturalmente hábiles y que los acuerdos que modifican el régimen de convivencia no menos cavan los intereses y garantías humanas de la niña ANA SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. Y así se decide.-
III
DISPOSITIVA

Este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ORIALBA LIRA DE MONASTERIOS, en su carácter de Fiscal Encargada Nonagésima Sexta (96°) del Ministerio Público, quien asiste judicialmente a las partes, ciudadanos VICTOR MANUEL GARCÍA CARPIO y VALENTINA VAN SCHERMBEEK DÍAZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-18.711.691 y V-17.962.945 respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 02 de julio de 2013. SEGUNDO: SE ANULA la sentencia dictada en fecha 02 de julio de 2013, por la Jueza del Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección. TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al estado que la Jueza del Tribunal a quo, proceda a homologar el Régimen de Convivencia solicitado por los ciudadanos VICTOR MANUEL GARCÍA CARPIO y VALENTINA VAN SCHERMBEEK DÍAZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-18.711.691 y V-17.962.945 respectivamente.
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, al primer (01) día del mes de octubre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,
EL SECRETARIO
Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA
ABG. MARTÍN JIMENEZ
En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema Integral de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.
EL SECRETARIO

ABG. MARTÍN JIMENEZ
AP51-R-2013-014069
YLV/MJ/PETERS.-