TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 03 de abril de 2014
203º y 155º

CAUSA Nº 3269
PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
MOTIVO: RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el ABG. JUAN CARLOS TORO, Fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 27 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a la ciudadana DENNIFER LORENA ALBORNOZ CASTRO, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
RECURSO DE APELACION

Desde el folio setenta y ocho (78) hasta el folio setenta y nueve (79) corre inserto escrito de apelación del cual se lee:

“…Esta Representación Fiscal, de conformidad con el artículo 374 del decreto con Valor y rango y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal, procede a ejercer el efecto suspensivo de la decisión antes expuesta, en virtud que los delitos imputados por el Ministerio Público, como son el Homicidio Intencional Simple a Título de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, aunado a la Sentencia con Carácter vinculante de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de Abril de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, así como el delito de Fraude, contemplado en el numeral 1° del artículo 463, en relación con el Código Penal y numeral 2, relacionado con los artículos 2, 3 y 134 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, considero que la pena de estos tipos delictivos es superior a 10 años en su límite máximo, sea (sic) hace necesario una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada ALBORNOZ CASTRO DENNIFER LORENA, por haberle cercenado el derecho a la vida a la ciudadana BEXAIDA MAIGUALIDA ZAPATA TAPIA, derecho establecido en la Carta Universal de los Derechos Humanos, como el más importante, aunado a la circunstancia que existen elementos de convicción que analizados de forma detallada, y posteriormente englobados, se desprende lo siguiente, que la imputada es dueña de un centro de estética, asimismo posee curso de estética embellecimiento, cosmetología, etc., y que la víctima acudió a dicho centro de estética a contratar un servicio de implantes de glúteos, los cuales se efectúan con la aplicación de una sustancia de nombre METACOL, cabe destacar sustancia química derivada del petróleo, que al ser introducida al organismo humano, se filtra por las paredes de los pulmones causando insuficiencia respiratoria, estado de salud que presentaba la víctima al momento de ingresar a la clínica privada, y el patólogo al dictaminar la causa de la muerte establece que es por falla del sistema respiratorio, con lo que se concluye efectivamente la muerte de la ciudadana BEXAIDA ZAPATA, fue producida por la aplicación de tal toxina, lo que hace necesario a este Representante Fiscal continuar investigando para hallar la verdad y que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal …”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa al folio setenta y nueve (79) del presente cuaderno de incidencias, la contestación al recurso de apelación, donde se señala lo siguiente:

“…Ciudadana Juez esta defensa se opone a que se acuerden (sic) los efectos suspensivos solicitados por el ministerio público en virtud que es el artículo 374 que establece dicho recurso para el ministerio público y ahí se puede aprecair (sic) cuales son los delitos por los cuales ejerce el recurso de efecto suspensivo y que en la precalificación otorgada por este honorable juzgado es el de homicidio culposo, el cual esta exento en el artículo 374 del codigo orgánico procesal penal (sic) y por lo tanto debe declararse sin lugar la solicitud del ministerio público. …”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del folio setenta y cinco (75) hasta el folio setenta y ocho (78) del presente cuaderno de incidencias corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:
"… PRIMERO: Oídas como fueron las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman el presente expediente, y visto que el Ministerio Público solicitó se siga la causa por la vía ordinaria, a lo que se adhirió la Defensa, este Tribunal considera que es necesario la práctica de otras diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos, la búsqueda de la verdad tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: En relación a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal vigente. FRAUDE, previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 1° ejusdem y en este acto se imputa el delito de EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN DE MEDICINA, contemplado en tos artículos 114 numeral 2. relacionado con los articulo 2, 3 y 134 de la Ley del Ejercicio de Medicina, Este tribunal no admite dicha precalificación por cuanto de actas no se desprenden en este momento procesal elementos de convicción que hagan a esta juzgadora verificar los supuestos de cada uno de los delitos precalificados por el Ministerio Público, elementos de convicción que hagan presumir que la ciudadana Lorena Albornoz, dio muerte intencionalmente a la hoy occisa Bexaida Zapata, ni a titulo de dolo eventual porque no hay elementos que nos indiquen que la imputada asumió el riesgo posible de que aquella muera, conociendo la imputada el peligro de la sustancia que supuestamente aplica a la hoy occisa. Señala Arteaga Sánchez: "...si el sujeto prevé la posibilidad de que el resultado se verifique y a pesar de ello actúa, aceptando el riesgo de que se produzca tal resultado o actuando sin la segura convicción de que no se producirá, nos encontramos ante la figura del denominado dolo eventual...". Sobre estas circunstancias debemos considerar que para que se configure el delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, deben darse varios elementos además de la destrucción de la vida humana, la intención de matar es requisito indispensable y que el sujeto activo conoce la posibilidad de un resultado que no desea pero que se arriesga a que se produzca como la muerte del sujeto pasivo, resultado éste que debe ser exclusivo de la acción u omisión del agente, es decir, que la conducta positivas (sic) o negativa del agente ha de ser por si sola, suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo. Ahora bien, consta en actas Protocolo de Autopsia №136-140491 de fecha 14 de junio de 2010, suscrito por la Anatomopatólogo Forense Belinda Márquez, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, (cursante al folio 23 de las actas), donde en sus conclusiones señala: CAUSA DE LA MUERTE: INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA DEBIDO A BRONCONEUMONIA BILATERAL EN FASE DE HEMATIZACION ROJA, (cursivas y negrillas del tribunal), lo que hace presumir hasta ahora que la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de Bexaida Maigualida Zapata Tapia, muere de en fecha 03-04-2010 a consecuencia de insuficiencia respiratoria aguda debido a bronconeumonia bilateral en fase de hematización roja. Sin embargo, no consta en el referido Protocolo de Autopsia ni en actas, experticia toxicológica alguna, que por las circunstancias del caso se hayan practicado a la occisa a los fines de determinar si en su organismo había alguna sustancia toxica que le ocasionara la muerte, como el llamado Metanol. Consta igualmente en actas entrevistas de las ciudadanas Margelis Ramona Zapata Tapia y Nairobis De Jesús Colorado Zapata, quienes exponen respectivamente lo siguiente: "...el día 27-03-2010, a las 10:30 horas de la mañana, mi hermana de nombre Zapata Bexaida, se practicó un implante de glúteos en la clínica Lereomar, realizado por la ciudadana Lorena Albornoz, indicando que el producto a aplicar era metanol, que tuvo una duración aproximadamente de una hora, ella llegó a la casa a las 12:30 hora del mediodía y ella se sentía muy mal, presentando insuficiencia respiratoria, taquicardia, fuerte dolor de cabeza, mareos, y una alergia en la piel, empeorando cada vez mas. el día lunes 29-03-2010, la llevamos a la clínica vista alegre, allí fue atendida y nos sugirieron que por los signos tenía que ingresar a terapia intensiva, pero que no fue posible ya que el seguro pirámide no cubrirá los gastos, ya que los síntomas eran provenientes de una cirugía estética, ese mismo día lunes fue transferida al Hospital Miguel Pérez Carreño, siendo ingresada a terapia intensiva, falleciendo el día de ayer viernes 02-04-2010 a las 11:00 horas de la noche, los médicos tratantes presumen que el liquido que le inyectaron fue el que se le alojó en los pulmones, causándole la muerte, motivado a esto me presente el día de hoy a este despacho a rendir entrevista sobre la muerte de mi hermana. Es todo. A preguntas contesto: "... este era el segundo tratamiento estético, ya que hace dos años y medio aproximadamente, ella se había realizado un implante de senos, en la clínica Avicena, el cual no presentó complicación alguna.- "...no recuerdo los datos filia torios del médico tratante.-"...los restos de mi hermana serán sepultados en el cementerio parroquial, pimpinela vía payara estado portuguesa.- ¿posee usted algún tipo de informe médico, récipe o tratamiento que haya sido indicado ala ciudadana Bexaida Zapata, posteriormente a la intervención que se le realizó? Contestó: "… quiero consignar tarjeta de presentación en la cual se detalla el nombre de la Clínica Loreomar, su dirección y el nombre de la persona que realizó el tratamiento…” "... El día lunes 22-03-2010 a las 11.30 horas de la mañana acompañé a mi tía de nombre Zapata Bexaida, a la clínica Loreomar, a realizarse un chequeo para el posterior tratamiento estético con la ciudadana Albornoz Lorena y nos mandó a ir el día sábado 27-03-2010 para colocar dicho tratamiento, nos presentamos como estaba pautado el sábado 27-03-2010, a las 10:30 horas de la mañana término el tratamiento estético a las 11:30 horas de la mañana inmediatamente terminando el tratamiento empezó a sentirse mal. estaba marcada, tenia deficiencia respiratoria, dolor de cabeza, estaba pálida y tenía los labios de color morado, le pregunte a la señora Lorena Albornoz, por qué mí tía estaba tan mal, ella me contestó que la llevara a desayunar y que ese efecto, era porque ella no había comido, posteriormente salimos de la clínica, la llevé a desayunar y no quería comer nada, luego nos fuimos en el taxi que nos estaba esperando, y nos dirigimos a nuestra casa llegamos y le siguieron los síntomas, al día siguiente empeoraba su salud cada vez mas y la llevamos a la clínica Vista Alegre, donde nos sugirieron que por los signos presentes en ella, tenia que ingresar a terapia intensiva, pero que no era posible ya que el seguro no cubriría los gastos ya que los síntomas eran provenientes de una cirugía estética, ese mismo día lunes fue trasferida al hospital Miguel Pérez Carreño, siendo ingresada a terapia intensiva, falleciendo el día 02-04-2010 a las 11:00 horas de la noche. Es todo. A preguntas contestó: "...si tengo conocimiento quien le realizó el tratamiento a Bexaida Zapata, fue la ciudadana Lorena Albornoz y su madre la cual desconozco su nombre.- "...en ningún momento llego a mostrar ningún documento que le acreditara para practicar dichos tratamientos.- "...el tratamiento inyectado por Lorena Albornoz y su madre era Metanol.- "...ella si se había realizado un implante de senos en la Clínica Avicena, el cual no presentó complicación alguna.". La ciudadana hoy imputada manifestó en audiencia que se practicó un allanamiento en el lugar donde funcionaba su negocio, e igualmente manifestó que no era una clínica, sino un centro de estética, que está acreditada para realizar todo tipo de masajes, drenajes linfáticos, etc., así como también tiene credenciales para que la acreditan para realizar trabajos de estética como maquillajes, peinados, depilaciones, etc., pero que nunca realizó ningún estudio o curso que la preparara para aplicar tratamientos corporales o faciales inyectados. Que lo que se encontró en su centro de estética con ocasión del allanamiento fue maquillajes, tintes, aceites corporales, objetos para depilaciones. El Ministerio Público manifestó a lo dicho por la imputada en relación al allanamiento que ciertamente se llevó a cabo en la clínica vale decir que ni la referida orden de allanamiento, ni el acta levantada con ocasión del mismo fueron consignados en actas por el Ministerio Público. Por todo lo anterior en el presente caso esta Juzgadora subsume provisionalmente los hechos en la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal. Se advierte a las partes y especialmente a la imputada de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia № 52. de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: "... tanto la calificación del Ministerio Público como la que dé el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...” . TERCERO: En relación a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público en cuanto a que sea ratificada a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana DENNIFER LORENA ALBORNOZ CASTRO a lo que se opuso la Defensa, solicitando una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto en el articulo 409 del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que la imputado de autos, pudiera ser responsables del hecho que le ha sido precalificado en esta audiencia por la Juez del tribunal, desestimado la precalificación de Homicidio Intencional Simple a Titulo de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, FRAUDE, previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 1° ejusdem y el delito de Ejercicio Ilegal de la Profesión de Medicina, contemplado en los artículos 114 numeral 2, relacionado con los artículo 2, 3 y 134 de la Ley del Ejercicio de Medicina, que diera a los hechos el Ministerio público , y más aún cuando asimismo lo manifestó en éste acto, y entre los elementos de convicción tenemos: 1.) En fecha 08 de Abril del 2010, se dio orden de inicio a la investigación penal 01-DDC-F50-0179-2010 nomenclatura de este despacho, iniciada ante la Sub-Delegación Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y a continuación se fundamentan la presente solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN, en los siguientes elementos de convicción que cursan en Actas de Investigación los cuales señalo de seguida: PRIMERO: TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 03 de Abril de 2012; suscrita por funcionarios adscritos a la Sub. Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; en la cual se deja constancia de lo siguiente: "...Se presenta la ciudadana Margelis Ramona Zapata Tapia, de nacionalidad Venezolana, de 41 Años de Edad, cédula de identidad V-10.323.793 informando que en el Hospital Miguel Pérez Carreño, se encuentra el cuerpo sin vida de su hermana de nombre Bexaida Maigualida Zapata Tapia, de nacionalidad venezolana, de 26 años de edad, cédula de identidad V-12.709.896, producto de un infarto, debido a tratamiento estético recibido días anteriores, motivo por el cual se efectuó llamada radiofónica a la Sala de Transmisiones de Este Despacho, siendo recibida por la funcionaría Leidy Rodelo credencial 27056, motivo por el cual se requiere que comisión de este Despacho se traslade al lugar y verifique la información ...". SEGUNDO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 03 de Abril 2010; suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub. Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de lo siguiente: "...Encontrándome en la sede de esta oficina de guardia se presenta de manera espontánea la ciudadana MARCELIS RAMONA ZAPATA TAPIA, cédula de identidad V-10.323.793, informando que en el HOSPITAL DR. MIGUEL PÉREZ CARREÑO, se encuentra el cuerpo sin vida de su hermana, la ciudadana ZAPATA TAPIA BEXAIDA MAICUAUDA, quien falleciera posterior a un tratamiento estético, sin pérdida de tiempo. me trasladé en compañía de los funcionarios: Detective RONIEL MENDOZA y el Agente LEONARDO ESTRAÑO, en la unidad P-0031, hacia le referido nosocomio, una vez en el mismo, plenamente identificados y luego de exponer el motivo de nuestra presencia, se nos dio libre acceso hasta el depósito de cadáveres, donde logramos visualizar sobre una camilla metálica, tipo rodante, en decúbito dorsal el cuerpo sin vida de una persona del sexo femenino desprovista de vestimenta, con las siguientes características fisonómicas: color de piel morena, cabello largo, tipo crespo, color negro, de contextura regular, de 26 años de edad y un metro sesenta centímetros de estatura, acto seguido se le practicó el respectivo examen externo a la fallecida, donde no se apreció ningún tipo de lesión aparente, no obstante se observa que presenta, una (01) marca en la región del glúteo derecho producida presumiblemente por la aplicación de inyección y una (01) marca en la región del glúteo izquierdo producida presumiblemente por la aplicación de inyección, y se le practicó la respectiva necrodactilia, la misma quedando registrada en el libro de control de ingresos con el nombre de BEXAIDA MAICUAUDA ZAPATA TAPIA, de 26 años de edad, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad V-12.709.896, su hermana quien actúa como denunciante sobre el hecho que se investiga, nos comunicó y mediante entrevista que el día sábado 27-03-2010. a las 10:30 horas de la mañana aproximadamente su hermana hoy inerte, se practicó un tratamiento de glúteos en la CLÍNICA LOREOMAR. ubicada en la Avenida Urdaneta, edificio Sofitasa, piso 4, oficina 4-b, realizado por la ciudadana LORENA ALBORNOZ, indicando que el producto a aplicar era METACOL, que tuvo una duración de aproximadamente una hora, ella llegó a su residencia a las 12:30 horas del mediodía, presentando insuficiencia respiratoria, taquicardia, fuerte dolor de cabeza, mareos y una alergia en la piel, empeorando cada vez mas, el día lunes 29-03-10 la trasladaron a la CLÍNICA VISTA ALEGRE, allí fue atendida y le sugirieron que por los signos tenía que ingresar a terapia intensiva, pero que no fue posible ya que el SEGURO PIRÁMIDE no cubría los gastos ya que los síntomas eran provenientes de una cirugía estética...los médicos tratantes presumen que el líquido que le inyectaron fue el que se le alojó en los pulmones, causándole la muerte..." TERCERO: INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 03 de Abril de 2010: suscrita por los funcionarios DETECTIVE RON/EL MENDOZA y AGENTES LEONARDO ESTRAÑO Y MARCO SALAS; adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas: practicada en: DEPOSITO DE CADÁVERES DEL HOSPITAL MIGUEL PÉREZ CARREÑO, en la cual se deja constancia de lo siguiente: "...En el precitado lugar, sobre una camilla metálica tipo móvil, yace el cadáver de una persona de sexo femenino, en posición decúbito dorsal, desprovista de vestimenta, presentando las siguientes características físicas: color de piel: Morena, cabello color negro, tipo crespo y largo, de 1,60 metros de estatura aproximadamente. EXAMEN EXTERNO AL CADÁVER: Se le aprecia lo siguiente: Una (01) marca en la región del Glúteo derecho presuntamente por la aplicación de alguna inyección. Una (01) marca en la región del Glúteo izquierdo presuntamente por la aplicación de una inyección, IDENTIDAD DEL CADÁVER: la misma queda identificada según datos aportados por los familiares como: BEXAIDA MAICUAUDA ZAPATA TAPIA, de 26 años de edad, cédula de identidad número V-12.709.896. No obstante se le practicó su correspondiente Necrodactilia, con la finalidad de verificar su identidad, es todo...” CUARTO: ACTA DE ENTREVISTA, tomada en fecha 03 de Abril de 2010. a la ciudadana MARGELIS RAMONA ZAPATA TAPIA; ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; en la cual se deja constancia de lo siguiente: "...Resulta que el día sábado 27-03-2010. a las 10:30 horas de la mañana aproximadamente mi hermana de nombre ZAPATA TAPIA BEXAIDA MAICUAUDA, se practicó un implante de glúteos en la CLÍNICA LOREOMAR, realizado por la ciudadana LORENA ALBORNOZ, indicando que el producto a aplicar era MBTAC0L que tuvo una duración de aproximadamente una hora, ella llegó a la casa a las 12:30 horas del mediodía y ya se sentía muy mal presentando insuficiencia respiratoria, taquicardia, fuerte dolor de cabeza, mareos y una alergia en la piel, empeorando cada vez mas. el día lunes 29-03-2010 la llevamos a la CLÍNICA VISTA ALEGRE, allí fue atendida y nos sugirieron que por los signos tenía que ingresar a terapia intensiva, pero que no fue posible ya que el SEGURO PIRÁMIDE, no cubriría los gastos ya que los síntomas eran provenientes de una cirugía estética, ese mismo día lunes fue transferida al HOSPITAL MIGUEL PÉREZ CARREÑO, por recomendación del médico tratante de la CLÍNICA VISTA ALEGRE, ya que el seguro no dio clave, siendo ingresada a terapia intensiva, falleciendo el día de ayer viernes 02-04-10 a las 11:00 horas de la noche, los médicos tratantes presumen que el líquido que le inyectaron fue el que se le alojo en los pulmones, causándole la muerte, motivado a esto me presenté el día de hoy a este Despacho a rendir entrevista sobre la muerte de mi hermana...” QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA, tomada en fecha 07 de Abril de 2010. a la ciudadana NAIROBIS DE JESÚS COLORADO ZAPATA: ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas: en la cual se deja constancia de lo siguiente: "...Resulta que el día lunes 22-03-10 a las 11:30 horas de la mañana acompañé a mi tía de nombre ZAPATA TAPIA BEXAIDA MAICUAUDA, a la CLÍNICA LOREOMAR, a realizarse un chequeo para el posterior tratamiento estético con la ciudadana ALBORNOZ LORENA, y nos mandó a ir el día sábado 27-03-2010 para colocarle dicho tratamiento, nos presentamos como estaba pautado el sábado 27-03-2010, a las 10:30 horas de la mañana, y terminó el tratamiento estético a las 11:30 horas de la mañana, inmediatamente terminado el tratamiento empezó a sentirse mal. estaba mareada, tenía deficiencia respiratoria, dolor de cabeza, estaba pálida y tenía los labios de color morado, le pregunté a la señora LORENA ALBORNOZ, que por qué mi tía estaba tan mal, ella me contestó que la llevara a desayunar y que ese efecto, era porque ella no había comido, posteriormente salimos de la clínica, la lleve a desayunar y no quería comer nada, luego nos fuimos en el taxi que nos estaba esperando, y nos dirigimos a nuestra casa...al día siguiente empeoraba su salud cada vez mas y la llevamos a la CLÍNICA VISTA ALEGRE, donde nos sugirieron que por los signos presentes en ella, tenía que ingresar a terapia Intensiva, pero que no era posible ya que el SEGURO PIRÁMIDE, no cubriría los gastos ya que los síntomas eran proveniente de una cirugía estética, ese mismo día lunes fue transferida al HOSPITAL MIGUEL PÉREZ CARREÑO, por recomendación del médico tratante de la CLÍNICA VISTA ALEGRE, ya que el seguro no dio clave, siendo ingresada a terapia intensiva, falleciendo el día viernes 02-04-10 a las 11:00 horas de la noche…” SEXTO: ACTA DE ENTERRAMIENTO, suscrita por el ciudadano DARWIN SANTAMARÍA, Registrador Civil de la Parroquia Pimpinela. Municipio Páez, Estado Portuguesa, de fecha 06 de Abril de 2010. SÉPTIMO: ACTA DE DEFUNCIÓN № 0725, suscrita por la ciudadana FANNY ARAQUE RODRÍGUEZ, Registradora Civil de la Parroquia El Paraíso, de fecha 20 de Mayo de 2010, la cual se encuentra inserta al folio 121 del Libro de Defunciones del año 2010, llevado por el mencionado Despacho. OCTAVO: LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER № 136-140491, de fecha 09 de Agosto de 2010; suscrito por el funcionario JOEL VALLENILLA; Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense de Caracas, practicado al cadáver de la ciudadana BEXAIDA MAICUAUDA ZAPATA TAPIA. NOVENO: PROTOCOLO DE AUTOPSIA № 136-140491, de fecha 14 de Junio de 2010: suscrito por la funcionaría BELINDA MÁRQUEZ; Médico Anatomopatólogo Forense adscrito a la Medicatura Forense de Caracas, practicada al cadáver de la ciudadana BEXAIDA MAICUAUDA ZAPATA TAPIA. DÉCIMO: MEMORÁNDUM № 0283, de fecha 05 de Marzo de 2012: emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud; suscrito por la ciudadana NIEVES MARITZA SANDOVAL: Consultora Jurídica del citado ente del Ejecutivo Nacional. 3.-Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, 2.- En relación a la pena que podría llegar a imponerse. 3.- Magnitud del Daño Causado, es un delito pluriofensivo, y Parágrafo Primero, Se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. 238 del Código Orgánico Procesal Penal 2.- Influirá para que coimputados o testigos, victimas y expertos informen falsamente o se comporten de manera reticente o inducirán a realizar comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la efectiva realización de la justicia, y finalmente por lo manifestado por el Imputado en el presente acto que el mismo le manifestó haberle realizado dos disparos en la zona del pecho al hoy occiso quien en vida respondiera al nombre de Hernández Rondón César Jonathan considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar una medida cautelar de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como la prevista en el numeral 8° prestando una caución económica adecuada de posible cumplimiento y proporcional a los hechos, como la presentación de tres (03) fiadores que tengan un ingreso igual o superior a 60 unidades tributarias y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 244 ejusden, y cumplida la fianza, presentaciones periódicas cada 15 días ante la Oficina de Control de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, la ciudadana ALBORNOZ CASTRO DENNIFER LORENA, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 05-03-1982, de 33 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio Comerciante, laborando en la Peluquería Suky Jikary, ubicada en Avenida casanova, calle Unión, Edificio Nivel, Planta Baja, Sabana Grande, teléfono 763-89-65, residenciada y domiciliada en Avenida Urdaneta, edificio Casa Vera, piso 5, apartamento 118. teléfono 575-36-81, hija de HUGO ALBORNOZ (F) y MARIELA CASTRO (V), y quien no presento cédula de identidad en este acto, pero manifestó estar cedulada bajo el numero V-14.755.024, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de Libertad Plena, solicitada por la defensa. Seguidamente el ciudadano Representante del Ministerio Publico, ejerce el recurso suspensivo, y en consecuencia expone:" Esta representación Fiscal, de conformidad con el articulo 374 del Decreto con Valor Rango y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal, procede a ejercer el efecto suspensivo de la decisión antes expuesta, en virtud que los delitos imputados por el Ministerio Publico, como son el Homicidio Intencional Simple a Titulo de Dolo Eventual, previsto y sancionado en articulo 405 del Código Penal, aunado a la Sentencia con Carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de Abril de 2011. con ponencia del Magistrado Francisco carrasqueño, así como el delito de Fraude, contemplado en el numeral 1 del articulo 463, en relación con el Código Penal y Ejercicio Ilegal de la Profesión de Medicina, contemplado en los artículos 114 numeral 2. relacionado con los articulo 2, 3 y 134 de la Ley del Ejercicio de Medicina, considero que la pena de estos tipos delictivos es superior a 10 años en su limite máximo, sea hace necesario una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada ALBORNOZ CASTRO DENIFER LORENA, por haberle cercenado el derecho a la vida a la ciudadana BEXAIDA MAIGULIDA ZAPATA TAPIA, derecho establecido en la Carta Universal de los Derechos Humanos, como el mas Importante, aunado a la circunstancia que existen elementos de convicción que analizados de forma detallada, y posteriormente englobados, se desprende lo siguiente, que la Imputada es dueña de un centro de estética, asimismo posee curso de estética embellecimiento, cosmetología, etc., y que la victima acudió a dicho centro de estética a contratar un servicio de implantes de glúteos, los cuales se efectúan con la aplicación de una sustancia de nombre METACOL. cabe destacar, sustancia química derivada del petróleo, que al ser introducida al organismo humano, se filtra por las paredes de los pulmones causando insuficiencia respiratoria, estado de salud que presentaba la victima al momento de ingresar a la clínica privada, y el patólogo al dictaminar la causa de la muerte establece que es por falla del sistema respiratorio, con lo que se concluye efectivamente la muerte de la ciudadana BEXAlDA ZAPATA, fue producida por la aplicación de tal toxina, lo que hace necesario a este Representante Fiscal continuar investigando para hallar la verdad y que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Valor Rango y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal. Es todo". De seguidas se le concede la palabra al Defensor Privado, quien expone:" ciudadana juez esta defensa se opone a que se acuerden los efectos suspensivos solicitados por el ministerio publico en virtud que es el articulo 374 que establece dicho recurso para el ministerio publico y ahí se puede aprecair (sic) cuales son los delitos por los cuales se ejerce el recurso de efecto suspensivo y que en la precalificación otorgada por este honorable juzgado es el de homicidio culposo , el cual esta exento en el articulo 374 del código orgánico procesal penal y por lo tanto debe declararse sin lugar la solicitud del ministerio publico…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

MOTIVACION PARA DECIDIR

En fecha 27 de marzo de 2014, fue celebrada ante el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, audiencia para oír al imputado en la cual el Ministerio Público presentó a la ciudadana: DENNIFER LORENA ALBORNOZ, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 DEL Código Penal, Fraude previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1° eiusdem y EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN DE MEDICINA contemplado en los artículos 114 numeral 2, relacionado con los artículo 2, 3 y 134 de la Ley del Ejercicio de la Medicina.

Al respecto el Juez A quo, al momento de dictar los pronunciamientos, decretó el procedimiento ordinario a los fines de proseguir la investigación, estableciéndole a la ciudadana DENNIFER LORENA ALBORNOZ CASTRO como precalificación Jurídica provisional la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, decretándole el Tribunal medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido con el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo la Representación Fiscal visto lo decido por el Juez A quo, y conforme a lo previsto en el artículo 374 ejusdem, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, ratificando los delitos imputados a la mencionada ciudadana, así como la medida de privación judicial solicitada, considerando que se encuentran llenos los extremos del articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal estando en presencia de un concurso real de Delitos que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, así mismo señaló que cuentan con fundados elementos de convicción de la participación de la ciudadana hoy presentada, en los tipos penales imputados.

Ahora bien de Las consideraciones antes expuestas se hace necesario transcribir el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiciplidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Cursa a los folios dos (02) y tres (03) y su vuelto de la presente pieza, Acta de Entrevista de la ciudadana MARGELIS RAMONA ZAPATA TAPIA, (hermana de la Víctima); de fecha 03/04/2010, quien manifestó:

“Resulta que el día sábado 27/03/2010, alas 10:30 horas de la mañana aproximadamente, mi hermana de nombre ZAPATA TAPIA BEXAIDA MAIGUALIDA, se practico un implante de glúteos en la Clínica Lereomar, realizado por la ciudadana LORENA ALBORNOZ, indicando que el producto a aplicar era METACOLO, que tuvo una duración de aproximadamente de una hora, ella llegó a la casa a las 12:30 horas del mediodía y ya se sentía muy mal, presentando insuficiencia respiratoria, taquicardia, fuerte dolor de cabeza, mareos y una alergia en la piel, empeorando cada vez más, el día lunes 29/03/2010 la llevamos a la CLINICA VISTA ALEGRE, allí fue atendida y nos sugirieron que por los signos tenía que ingresar a terapia intensiva, pero que no fue posible ya que el SEGURO PIRAMIDE, no cubriría los gastos ya que los síntomas eran provenientes de una cirugía estética, ese mismo día lunes fue transferida al HOSPITAL MIGUEL PÉREZ CARREÑO, por recomendación del médico tratante de la CLINICA VISTA ALEGRE, ya que el seguro no dio la clave, siendo ingresada a terapia intensiva, falleciendo el día de ayer viernes 02/04/2010 a las 11:00 horas de la de fecha 20 de Abril de 2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección de Registro Central de Antimano, mediante la cual se verifican las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se llevó a cabo la aprehensión del ciudadano ACOSTA RODRIGUEZ, KERWIN RAFAEL.

Se observa que la presente causa, tiene su inicio en fecha 03 de Abril del 2010: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub. Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserto en los folios doce (12) y trece (13), en la cual se deja constancia de lo siguiente:

"...Encontrándome en la sede de esta oficina de guardia se presenta de manera espontánea la ciudadana MARCELIS RAMONA ZAPATA TAPIA, cédula de identidad V-10.323.793, informando que en el HOSPITAL DR. MIGUEL PÉREZ CARREÑO, se encuentra el cuerpo sin vida de su hermana, la ciudadana ZAPATA TAPIA BEXAIDA MAICUAUDA, quien falleciera posterior a un tratamiento estético, sin pérdida de tiempo. me trasladé en compañía de los funcionarios: Detective RONIEL MENDOZA y el Agente LEONARDO ESTRAÑO, en la unidad P-0031, hacia le referido nosocomio, una vez en el mismo, plenamente identificados y luego de exponer el motivo de nuestra presencia, se nos dio libre acceso hasta el depósito de cadáveres, donde logramos visualizar sobre una camilla metálica, tipo rodante, en decúbito dorsal el cuerpo sin vida de una persona del sexo femenino desprovista de vestimenta, con las siguientes características fisonómicas: color de piel morena, cabello largo, tipo crespo, color negro, de contextura regular, de 26 años de edad y un metro sesenta centímetros de estatura, acto seguido se le practicó el respectivo examen externo a la fallecida, donde no se apreció ningún tipo de lesión aparente, no obstante se observa que presenta, una (01) marca en la región del glúteo derecho producida presumiblemente por la aplicación de inyección y una (01) marca en la región del glúteo izquierdo producida presumiblemente por la aplicación de inyección, y se le practicó la respectiva necrodactilia, la misma quedando registrada en el libro de control de ingresos con el nombre de BEXAIDA MAICUAUDA ZAPATA TAPIA, de 26 años de edad, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad V-12.709.896, su hermana quien actúa como denunciante sobre el hecho que se investiga, nos comunicó y mediante entrevista que el día sábado 27-03-2010. a las 10:30 horas de la mañana aproximadamente su hermana hoy inerte, se practicó un tratamiento de glúteos en la CLÍNICA LOREOMAR. ubicada en la Avenida Urdaneta, edificio Sofitasa, piso 4, oficina 4-b, realizado por la ciudadana LORENA ALBORNOZ, indicando que el producto a aplicar era METACOL, que tuvo una duración de aproximadamente una hora, ella llegó a su residencia a las 12:30 horas del mediodía, presentando insuficiencia respiratoria, taquicardia, fuerte dolor de cabeza, mareos y una alergia en la piel, empeorando cada vez mas, el día lunes 29-03-10 la trasladaron a la CLÍNICA VISTA ALEGRE, allí fue atendida y le sugirieron que por los signos tenía que ingresar a terapia intensiva, pero que no fue posible ya que el SEGURO PIRÁMIDE no cubría los gastos ya que los síntomas eran provenientes de una cirugía estética...los médicos tratantes presumen que el líquido que le inyectaron fue el que se le alojó en los pulmones, causándole la muerte..."

Aunado al expediente cursa acta de INSPECCION TECNICA, suscrita por los funcionarios DETECTIVE RONEL MENDOZA y AGENTES LEONARDO ESTRAÑO Y MARCO SALAS; adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas: practicada en: DEPOSITO DE CADÁVERES DEL HOSPITAL MIGUEL PÉREZ CARREÑO, (inserta en el folio catorce (14) y su vuelto, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

"...En el precitado lugar, sobre una camilla metálica tipo móvil, yace el cadáver de una persona de sexo femenino, en posición decúbito dorsal, desprovista de vestimenta, presentando las siguientes características físicas: color de piel: Morena, cabello color negro, tipo crespo y largo, de 1,60 metros de estatura aproximadamente. EXAMEN EXTERNO AL CADÁVER: Se le aprecia lo siguiente: Una (01) marca en la región del Glúteo derecho presuntamente por la aplicación de alguna inyección. Una (01) marca en la región del Glúteo izquierdo presuntamente por la aplicación de una inyección, IDENTIDAD DEL CADÁVER: la misma queda identificada según datos aportados por los familiares como: BEXAIDA MAICUAUDA ZAPATA TAPIA, de 26 años de edad, cédula de identidad número V-12.709.896. No obstante se le practicó su correspondiente Necrodactilia, con la finalidad de verificar su identidad, es todo...”

Así mismo, cursa al folio dieciséis (16) al diecisiete (17) de la presente pieza, Acta de entrevista, tomada en fecha 07 de Abril de 2010. a la ciudadana NAIROBIS DE JESÚS COLORADO ZAPATA: ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas: en la cual se deja constancia de lo siguiente:

"...Resulta que el día lunes 22-03-10 a las 11:30 horas de la mañana acompañé a mi tía de nombre ZAPATA TAPIA BEXAIDA MAICUAUDA, a la CLÍNICA LOREOMAR, a realizarse un chequeo para el posterior tratamiento estético con la ciudadana ALBORNOZ LORENA, y nos mandó a ir el día sábado 27-03-2010 para colocarle dicho tratamiento, nos presentamos como estaba pautado el sábado 27-03-2010, a las 10:30 horas de la mañana, y terminó el tratamiento estético a las 11:30 horas de la mañana, inmediatamente terminado el tratamiento empezó a sentirse mal. estaba mareada, tenía deficiencia respiratoria, dolor de cabeza, estaba pálida y tenía los labios de color morado, le pregunté a la señora LORENA ALBORNOZ, que por qué mi tía estaba tan mal, ella me contestó que la llevara a desayunar y que ese efecto, era porque ella no había comido, posteriormente salimos de la clínica, la lleve a desayunar y no quería comer nada, luego nos fuimos en el taxi que nos estaba esperando, y nos dirigimos a nuestra casa...al día siguiente empeoraba su salud cada vez mas y la llevamos a la CLÍNICA VISTA ALEGRE, donde nos sugirieron que por los signos presentes en ella, tenía que ingresar a terapia Intensiva, pero que no era posible ya que el SEGURO PIRÁMIDE, no cubriría los gastos ya que los síntomas eran proveniente de una cirugía estética, ese mismo día lunes fue transferida al HOSPITAL MIGUEL PÉREZ CARREÑO, por recomendación del médico tratante de la CLÍNICA VISTA ALEGRE, ya que el seguro no dio clave, siendo ingresada a terapia intensiva, falleciendo el día viernes 02-04-10 a las 11:00 horas de la noche…” de las victimas, dos funcionarios policiales que brindaron apoyo al patrullaje de carapita observando en el sector un grupo de ciudadanos efectuando disparos contra la comisión policial que se encontraba en el sitio, logrando avistar las características de los presuntos agresores. La entrevista de un testigo que refieren con el nombre Vivian la cual señala que estaba viendo la novela y había un carro con música alta en la comunidad, luego escucho unos tiros saliendo a observar que venia unos policías esquivando golpes de un gran numero de personas.

Es de hacer notar, insertos al expediente en los folios veintiuno (21) al veintitrés (23), ACTA DE ENTERRAMIENTO, suscrita por el ciudadano DARWIN SANTAMARÍA, Registrador Civil de la Parroquia Pimpinela. Municipio Páez, Estado Portuguesa, de fecha 06 de Abril de 2010 y ACTA DE DEFUNCIÓN № 0725, suscrita por la ciudadana FANNY ARAQUE RODRÍGUEZ, Registradora Civil de la Parroquia El Paraíso, de fecha 20 de Mayo de 2010, la cual se encuentra inserta al folio 121 del Libro de Defunciones del año 2010, llevado por el mencionado Despacho y LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER № 136-140491, de fecha 09 de Agosto de 2010; suscrito por el funcionario JOEL VALLENILLA; Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense de Caracas, practicado al cadáver de la ciudadana BEXAIDA MAICUAUDA ZAPATA TAPIA y PROTOCOLO DE AUTOPSIA № 136-140491, de fecha 14 de Junio de 2010: suscrito por la funcionaría BELINDA MÁRQUEZ; Médico Anatomopatólogo Forense adscrito a la Medicatura Forense de Caracas, practicada al cadáver de la ciudadana BEXAIDA MAICUAUDA ZAPATA TAPIARegistro de custodia de evidencias físicas, (insertas al folio treinta (30) al treinta y uno (31) de la primera pieza).

Ahora bien, al verificar las actas que conforman la presente incidencia de apelación, la cual se materializó bajo la figura del efecto suspensivo ejercido por la Representante del Ministerio Público, en Audiencia Oral de Presentación del Imputado llevada a cabo en fecha 27 de Marzo de 2014, estos Juzgadores no comparten el pronunciamiento dictado por el Juzgador A quo en relación al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la precitada ciudadana.

Por cuanto en su criterio el Tribunal de Primera Instancia, consideró que no se encontraba adecuada la conducta desplegada por el sujeto activo en los diferentes tipos penales imputados, por el hecho de que la ciudadana BEXAIDA MAIGUALIDA ZAPATA TAPIA, presentara en la evaluación realizada el 29 de marzo de 2010, en el Centro Diagnostico Imágenes Vista Alegre, C.A, el cual arrojo como conclusión del estudio Rayos X de Tórax un PROCESO INFLAMATORIO BRONQUIAL, presentando en la evaluación INSUFICIENCIA RESPIRATORIA, dias antes de la intervención presuntamente realizada por la ciudadana DENNIFER LORENA ALBORNOZ CASTRO; siendo que el Ministerio Público dio inicio a su investigación en fecha 08 de abril de 2010, solicitando orden de aprehensión la cual fue emitida por el Tribunal A-quo al verificar que se encontraban suficientes elementos de convicción para determinar los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 DEL Código Penal, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1° eiusdem y EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN DE MEDICINA contemplado en los artículos 114 numeral 2, relacionado con los artículo 2, 3 y 134 de la Ley del Ejercicio de la Medicina.

La sentencia N° 1636 de fecha 13-07-2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala:
…” Por tanto, conforme a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional), presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención…..”
De tal manera, que el juez que libra la orden de aprehensión es el juez que se ha pronunciado sobre la concurrencia de los requisitos que permiten la imposición de la prisión preventiva. En ese sentido la orden de aprehensión no es otra cosa que la materialización de la privación preventiva de la libertad, para lo cual solo faltaría, en virtud del derecho a la defensa, que el imputado sea conducido ante el juez de control para que exponga lo que considere pertinente en su defensa, argumento ante los cuales el juez de control puede “mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”.

Bajo esta perspectiva, habiendo acogido el Tribunal A quo, todos los elementos señalados por el ministerio Publico en la solicitud de orden de aprehensión de fecha 26 de junio de 2013, y haber emitido la misma en fecha 04 de julio de 2013, realizando el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana la Audiencia Oral de Captura donde el Ministerio Publico en fecha 27 de marzo de 2014, ratifico cada uno de los medios de pruebas señalados en su solicitud anterior, es por lo que se evidencia que no habían variado para la fecha las circunstancias de tiempo, modo y lugar que determinaron el hecho punible desde el inicio de investigación, siendo que el Juez A-quo en la audiencia de presentación del detenido; no acogió la precalificación indicada por el Ministerio Público, aun cuando se evidencia que existen suficientes elementos de convicción (acta policial, testigos, informes médicos) señalando la crisis respiratoria que presentaba la ciudadana BEXAIDA MAIGUALIDA ZAPATA, días antes a la intervención, informes estableciendo la causa de la muerte, con los cuales se hace procedente la privación judicial preventiva de libertad a la sindicada de autos, y la apertura de un procedimiento ordinario que se encuentra establecido en la norma la cual señala expresamente un lapso de tiempo para que culmine la investigación, y así obtener el acto conclusivo correspondiente.

Es de hacer notar, que la ciudadana DENNIFER LORENA ALBORNOZ CASTRO, fue puesta a la orden de un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, dentro del lapso legal establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual puede verificarse en la audiencia de presentación que fue llevada a cabo en fecha 27 de Marzo de 2014, el mismo día a la fecha de su aprehensión, encontrándose además debidamente asistido por sus defensoras de confianza bajo juramentación ante el Tribunal inserto al folio sesenta y nueve (69).

Ahora bien, consideran quienes aquí deciden una vez revisadas las presentes actas, que efectivamente están acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

*Hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, en virtud de haber ocurrido los hechos el 20 de abril de 2013.

*Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los cuales se desprenden del contenido de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, que permiten presumir la participación de la ciudadana DENNIFER LORENA ALBORNOZ CASTRO, en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 407 DEL Código Penal, Fraude previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1° eiusdem y EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN DE MEDICINA contemplado en los artículos 114 numeral 2, relacionado con los artículo 2, 3 y 134 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, específicamente en las actas de entrevistas familiares, testigos e informes médicos que señalan de forma clara la participación de la imputada en los hechos que le atribuye el Ministerio Público indicando de forma precisa que la ciudadana hoy imputada fue la persona que realizo implante de glúteos en la clínica LOREOMAR, aplicándole el producto de METACOL, por lo que esta prima fase es constatable la presunta comisión de los delitos señalados por la Vindicta Publica.
De los hechos evaluados por esta Corte de Apelaciones, así como los elementos que configuran presuntamente la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL a TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, los cuales quedaron señalados se observa que de las actas se configuran un delito a título de dolo eventual que se da cuando el agente representa el resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible y probable.
Para el autor doctrinario Bettiol, sobre los elementos del dolo eventual señalo:
“la previsión de un evento como consecuencia meramente posible de la acción, lo cual implica necesariamente la voluntariedad del evento mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de indiferencia o de ratificación del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado”; se tiene dolo eventual “cuando la intención se dirige indiferentemente a varios resultados, de modo que es como una ratificación anticipada que cualquiera de ello se realice”. La doctrina penal, tal como lo refieren los tratadistas del Derecho Penal, JIMÉNEZ DE ASÚA, REYES ECHANDIA, MUÑOZ CONDE, BACCIGALUPO; y entre nosotros MENDOZA TROCONIS, TULIO CHIOSSONE, ARTEAGA SÁNCHEZ y GRISANTI AVELEDO, entre otros, son unánimes en cuanto a señalar los anteriores elementos que configuran el dolo eventual.
Igualmente la Sala Constitucional en fecha 12 de abril de 2011, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, establece:
“ En este orden de ideas, es importante precisar que el dolo eventual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas en las que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello. Por ello comúnmente se afirma que el dolo eventual es el dolo de menor entidad que pudiera determinar algún trato privilegiado respecto de las otras formas de dolo, sobre la base de alguna circunstancia atenuante (pero se ratifica, no por ello deja de ser dolo)”

Cabe advertir que estos hechos específicos en el análisis y estudio señalado deben subsumirse inicialmente en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 407 del Código Penal, como lo solicitó la representación del Ministerio Público, pues por medio del informe medico y examen de Torax realizado a la ciudadana BEXAIDA ZAPATA, se determina la posible materialización del dolo eventual, al realizar intervención con el conocimiento de la conclusión que arrojaba el EXAMEN PRE-OPERATORIO sin conocimiento de la medicina.
En consecuencia esta Sala, considera que la conducta de la ciudadana imputada se encuentra subsumida en la presunta comisión del delito de homicidio intencional previsto en el artículo 407 del Código Penal a título de dolo eventual, pues esa es la calificación que corresponde a los hechos establecidos por la recurrida, en esta fase del proceso.
En tal sentido, y del análisis de los hechos acaecidos los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…

Parágrafo primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de liberta, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En relación a los elementos de convicción, Virginia Pujadas Tortosa en el texto de su autoría denominado “Teoría general de medidas cautelares penales” (2.008, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., pág. 124), lo aborda del modo que a continuación así lo explica:

“El de peligrosidad procesal es un juicio subjetivo, que reporta un resultado de carácter íntimo. Para contrarrestar ambas notas, y evitar al arbitrariedad del juzgador en esta materia, la peligrosidad procesal habrá de deducirse a partir de datos fácticos y objetivos (en tanto existentes en la realidad). Los órganos jurisdiccionales, en su labor de aplicación de la norma a la realidad, vienen utilizando un conjunto de circunstancias para valorar el presupuesto tradicionalmente llamado <>. Entre estas circunstancias se encuentran elementos de carácter marcadamente objetivo (por ejemplo, la pena prevista para el hecho enjuiciado) y otros de índole subjetiva (por ejemplo, la situación laboral del imputado). Las inferencias que de esas circunstancias se desprenden no pueden ser tomadas como generales, pues, por ejemplo, no a todos los sujetos afecta del mismo modo una determinada situación laboral.”

Elementos de convicción con los que se desprende la magnitud del daño causado al corresponderse con un delito bien grave (HOMICIDIO), más el bien jurídico tutelado “LA VIDA” de BEXAIDA MAIGUALIDA ZAPATA TAPIA.

En cuanto al delito de Fraude esta Corte de Apelaciones, estima que no se encuentra acreditado de las actuaciones la comisión del mismo, tal como lo deja asentado en la decisión la recurrida.

Ahora bien, no debe pasarse por alto que el Juez de la recurrida, acordó proseguir la presente investigación por vía del procedimiento ordinario, lo que resulta evidente, que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales presuntamente se cometieron los hechos punibles, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la investigación, que permitan determinar el nexo causal entre la conducta desplegada por la referido imputada de autos, y el hecho ocurrido el día 27 de marzo del 2010.

Acorde con lo anterior, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:
“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, (Negritas y subrayado nuestro).

Por otra parte, en relación al principio del afirmación de libertad; señalan quienes aquí deciden que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

En consecuencia, a lo anteriormente expuesto es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo propuesto por el Profesional del derecho ABG, JUAN CARLOS TORO, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Oral de Presentación del Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo así el efecto suspensivo de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de Marzo de 2014, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la ciudadana DENNIFER LORENA ALBORNOZ CASTRO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA Y DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la referida ciudadana DENNIFER LORENA ALBORNOZ, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 DEL Código Penal, y EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN DE MEDICINA contemplado en los artículos 114 numeral 2, relacionado con los artículo 2, 3 y 134 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, exceptuando el delito de FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1° eiusdem titular de la Cedula de Identidad Numero: 14.755.024 de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 ordinales 2 y 3 y Parágrafo Primero, y 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo SE ORDENA al Juez del Juzgado Trigesimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a ejecutar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad aquí acordada. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo propuesto por el Profesional del Derecho ABG, JUAN CARLOS TORO , en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Oral de Presentación del Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo así el efecto suspensivo de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de Marzo de 2014, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la ciudadana DENNIFER LORENA ALBORNOZ CASTRO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal .

SEGUNDO: REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA

TERCERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la referida ciudadana, DENNIFER LORENA ALBORNOZ, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 DEL Código Penal y EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN DE MEDICINA contemplado en los artículos 114 numeral 2, relacionado con los artículo 2, 3 y 134 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, exceptuando el delito de FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1° eiusdem, titular de la Cedula de Identidad N°: 22.904.778 de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 ordinales 2 y 3 y Parágrafo Primero, y 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal

CUARTO: SE ORDENA al Juez del Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a ejecutar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad aquí acordada.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO