TSJ Regiones - Decisión

Exp.3215

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 7 de Abril de 2014
203° y 154°

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de Sentencia, interpuesto por la profesional del derecho ZORAIDA BRAVO CACERES, en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima (50ª) de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15ª) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, a la pena de Quince (15) años y Seis (06) meses de prisión por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal.

Recibido el expediente en fecha treinta (30) de enero de 2014, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente al Juez integrante DR. JIMAI MONTIEL CALLES.

En fecha 07 de febrero de 2014, se procedió a admitir el recurso de apelación, fijándose acto de audiencia oral para el día 18 de febrero de 2014, ello previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de febrero de 2014, se procedió a fijar nuevamente la referida audiencia para el día 10 de marzo de 2014.

En fecha 10 de marzo de 2014, se procedió a diferir el acto de la audiencia, en virtud a la solicitud interpuesta por la defensa, por lo que se fijó nuevamente para el día 20 de marzo de 2014.

En fecha 20 de marzo de 2014, se procedió a diferir el acto de la audiencia, en virtud a la solicitud interpuesta por la defensa, por lo que se fijó nuevamente para el día 01 de abril de 2014.

En fecha 1 de Abril de 2014 se realizó la Audiencia Oral tal como lo establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, esta Alzada procede a resolver el fondo de la controversia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 448 de la Norma Adjetiva Penal, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

Se desprende a los folios cincuenta y tres (53) al sesenta y dos (62) de la presente pieza, recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho ZORAIDA BRAVO CACERES, en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima (50ª) de este Circuito Judicial Penal, cuyo contenido es del siguiente tenor:

“(…Omissis…)
II
PRIMERA DENUNCIA VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 455 DEL CÓDIGO PENAL CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 444 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Es importante señalar, que el numeral de la norma antes invocada no esta referido solamente a normas procesales, sino también a normas sustantivas. Por lo tanto, considera la defensa de un agravio ocasionado por la decisión que pretende recurrir los términos en el cual se indica (…omissis...)
La defensa procede citar de forma textual los argumentos que llevo a la recurrida, ordenar al ciudadano JORGE ANTONIO VAZQUEZ SALAZAR en los términos siguientes (…omissis…)
Considera la Defensa que la juez de mérito ignoró tomar en cuenta las circunstancias en como ocurrieron los hechos, tal como fue descrito por la víctima, la ciudadana ZAIDA IVONE ROJAS PASTRAN, en su reposición al referirse (…omissis…)
Es importante, establecer cuando el Código emplea el término violencias, se refiere a la violencia tísica. Consiste en aniquilar la resistencia de la víctima, con la expresión amenazas, alude a la violencia psíquica o moral. Consiste en causar graves daños contra personas o cosas, es decir, constreñir a una persona. La amenaza puede consistir en el aviso de que se va a destruir o dañar, de inmediato, un bien apreciado por un sujeto pasivo. Hay robo cuando se amenaza con causar inmediatamente un grave daño a un bien particular, como medio para obligar a entregarla. Los elementos del tipo requieren amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, para autores, estiman que basta con la amenaza a la vida, sin necesidad de que el agente utilice arma alguna o blandir el arma contra la humanidad del sujeto pasivo, situación que en el presente caso no se llevo a cabo, tal como lo expresó la víctima al rendir testimonio en el juicio oral y publico, en el que claramente expresó que nunca fue amenazada verbalmente y mucho menos se esgrimió el arma de fuego para obligarla a tolerar una acción que iba en su contra, despojarla del dinero perteneciente a la Agencia de Lotería “Santo Mía”. Según lo expresado anteriormente la Juzgadora no observó, aprecio ni valoró esta circunstancia fáctica que transformaría el delito en Robo tipificado en el artículo 455 del Código Pena.
Respecto al hecho, el tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha establecido que la simple lectura del texto de la sentencia del lector debe quedar convencido tanto de la culpabilidad del acusado como la existencia del delito por el que se le acusa.
En relación a lo manifestado por la ciudadana ZAIDA IVONNE ROJAS PASTRAN, víctima del presente, en cuanto, que nunca fue amenazada por el ciudadano JOREGE ANTONIO VAZQUEZ SALAZAR, al momento de ser despojada, es por ello que la Jurisprudencia patria ha sido pacificada y reiterada en el sentido que: (…omissis…)
Debo señalar que la recurrida no establece individualmente el hecho consultivo de la responsabilidad del acusado, sino que por el contrario, con el mismo cúmulo probatorio por probada la responsabilidad penal, incurriendo con ello en flagrante violación de la Ley por inobservancia del artículo 455 del Código Pernal.
III
SEGUNDA DENUNCIA VIOLACIÓN POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGP PENAL ARTÍCULO 444 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Según es cierto Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, este numeral se refiere a situaciones de error en la aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por la aplicación indebida o bien por falta de aplicación, o por ambas razones, pues se trata de los casos clásicos de infracción de ley, entre ellos: (…omissis…)
En efecto ciudadanos Magistrado, la defensa observa que la Sentencia publicada en fecha 7 de Enero del año en curso, tal como se refirió en la audiencia que antecede, el tribunal de la recurrida aplicó indebidamente la pena contenida en el artículo en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que al pronunciar la sentencia en los términos en lo que quedó expuesta., se sanciona al acusado por el delito de ROBO AGRAVADO, aún cuando, la víctima fue clara al expresar que no fue clara ni se le apuntó con el arma de fuego que portaba el acusado por el delito de ROBO AGRAVADO, aun cuando, la víctima fue muy clara al expresar que no fue amenazada ni se le apuntó con el arma de fuego con que portaba el acusado, al momento de ser despojada de un dinero de la tan mencionada Agencia Lotería denominada” santo Mía” no apreció ni valoró estas circunstancias y por el contrario le aplicó la pena de TRECE (13) AÑOS y SEIS MESES de prisión por el delito de Robo Agravado, cuyo Agravante estriba en el hecho el estar evidentemente armado lo cual no ocurrió en el caso que no es objeto de análisis, debiendo en consecuencia aplicar la pena contenida en el artículo 455 del Código Penal. No conforme con ello el Tribunal aplicó la pena de DOS (02) AÑOS de prisión, correspondiente al delito de Porte ilícito de Arma de Fuego, siendo lo correcto la pena de aplicar de ONCE (11) años de prisión, que seria ajustado a derecho, si considera la acción ejercida por el sujeto activo, el cual no esgrimió el arma contra la humanidad de la víctima y nunca fue objeto de amenaza por parte de este; tal como quedó demostrado en la deposición que realizó la ciudadana ZAIDA IVONNE ROJAS PASTRAN, al expresar que: “no fui amenizada ni me puso el arma para que le entregara el dinero” En consecuencia, se observa claramente que los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo penal de robo agravado debido a que los supuestos expresados en el mismo no son congruentes con la acción ejercida por el justiciable.
TERCERA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTICULO 74 NUMERAL EN RELACION CON EL 37 AMBOS DEL CÓDIGO PENAL CONFORME A LO DISPUESTO ARTÍCULO 444 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
El artículo 37 del Código Penal en su encabezamiento, establece que la pena normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando el límite máximo con el mínimo; se reduce hasta el limite inferior o se aumentan hasta el superior según existan circunstancias atenuantes o agravante. Las atenuantes genéricas que aquí se tratan, no dan lugar a rebaja de la pena sino que se la toma en cuenta para aplicar siempre las penas en menos del término medio sin bajar del límite anterior.
Según lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal Venezolano (…omissis…)
Esta corresponde a una atenuante por analogía, con la cual se abra la posibilidad de que el Juez, por analogía permitida, excepcionalmente pueda darle la categoría de atenientes a otras circunstancias que no deben ser análogas a las anteriores señaladas, expresamente, sino análogas significación, importancia o entidad, de acuerdo al prudente arbitro del Juez.
Es una encomienda para que de acuerdo a su poder direccional, pueda apreciar otras circunstancias a los fines, de la individualización penal.
La violación de la Ley, a que se contrae el artículo 444 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece por inobservancia del artículo 74 del Código Penal Venezolano, es decir, Falta la aplicación de esta norma, y en consecuencia, errónea interposición del artículo 37 ejúsdem.
Todo ello , conduce a explicar que el Tribunal erróneamente explicó el contenido del artículo 37 del Código Penal, pues observó la aplicación de la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 4° del Código penal, que establece la conducta del predelictual del ciudadano JOREGE ANTONIO VAZQUEZ SALAZAR, quien no tiene registros ni antecedentes penales, siendo en consecuencia, un delincuente primario…”
En este sentido la Juzgadora no consideró la buena conducta predeliectual del condenado, que se logra demostrar, al ser verificado por el jefe de los Servicios Sub Comisario Pedro Ure el día de la aprehensión (1201-2011) en el Acta Policial, como consta en los folios 3 y 4 de la pieza Nro. 1 del expediente, siendo solicitada a solicitud de la Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público, a trabes del jefe de la División de Información Policial, Comisario jefe María A Silveira, Oficio N° 97-00-194-1428 de fecha 01-02-2011, cursante al folio sesenta y seis (66) de la pieza N° 1; donde se deja constancia que en el mismo no deja registro policial hasta el día 28-01-2011.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de justicia, en sentencia N° 201 de fecha 30 de abril de 2012, estableció: (…omissis…)
Se desprende de la anterior cita jurisprudencial, que la atenuante genérica atenuante en el artículo 74 numeral 4 del código Penal, es de libre apreciación, tanto del juez de Primera Instancia Como del Juez Superior, pero que apreciación sea ajustada a lo que sea mas equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia y mas considerando que el delito atribuido por la Juzgadora que no debe ser el de Robo Genérico.
III
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, la Defensa solicita respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, que lo admita y lo declare con lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 74 numeral 5 del artículo 444, referido a la Violación del la Ley Por Inobservancia o Errónea Aplicación de una Norma Jurídica y en consecuencia sea subsanado el error en el cálculo de la pena, de la sentencia publicada en fecha 07 de Enero de 2014, conforme a lo establecido en el tercer y cuarto aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DE LA CONTESTACIÓN

Se desprende de los folios sesenta y cuatro (64) al setenta y dos (72) de la pieza el presente cuaderno, formal contestación al Recurso de Apelación, realizada por la profesional del derecho DANIELA MENDEZ CASTIBLANCO, en su carácter Fiscal Auxiliar Interina Trigésimo Segunda (32º) del Área Metropolitana de Caracas, de cuyo contenido se desprenden, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Quien suscribe, DANIELA MENDEZ CASTIBLANCO, procediendo en este acto en mi carácter de fiscal Auxiliar interina Trigésimo Segundo (32°) en colaboración con la fiscalía Centésima Quincuagésima Quinta (155°) del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, haciendo uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numeral 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y de las competencias establecidas en los artículos 285 numera 6 de la constitución de la república Bolivariana d Venezuela y de las competencias establecidas en los artículos 16 numeral 6, 31 numerales 4 y 37 numerales 16, todos de la Ley orgánica del Ministerio Público, así como el artículo 111 numeral 14 dl Código Orgánico Procesal Pena, procedo en este acto conforme a lo dispuesto en el articulo 446 de nuestro texto adjetivo penal, a Contestar como en efecto lo hago, Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. ZORAIDA BRAVO CÁCERES, en su carácter de Defensora Publico Penal Quincuagésima, (50|) del Área Metropolitana de Caracas, Defensora del ciudadano JOREGE ANTONIO VAZQUEZ SALAZAR, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Décimo Quinto. (15|) Itinerante en Funciones de Judicial del Circuito del Área Metropolitana de Caracas en fecha 07/01/2014 en la causa signada con el N° 15JI-628-11 (nomenclatura del tribunal, en virtud de ala cual ordenó al ciudadano JOREGE ANTONIO VAZQUEZ SALAZAR, a cumplir la pena de quince (15) años y seis (6) meses depresión, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal en los siguientes términos:
PRIMERO:
DE LOS ALEGATOS PROMULGADOS PORM LAS DEFENSA:
Respecto a esta denuncia, esta Fiscal hace alas siguientes acotaciones:
Entiende quien aquí suscribe, que la defensa que la defensa objeta la aplicación por parte del Juzgado 15 itinerante en Funciones de Juicio y por ende del Ministerio Público del artículo 458 del Código Penal, que prevé el delito de robo genérico y para fundamentar su objeción manifiesta, respecto a lo indicado por la víctima en la presente causa, lo siguiente: (…omissis…)
En la presente causa se verifican a plenitud, los parámetros señalados en el artículo 458 del Código Penal, y dieron fe de ello, todos y cada uno de los órganos de prueba promovidos en su oportunidad y evacuados en juicio. (…omissis…)
En fecha 09-07-13, declara la experta adscrita a la División de Documentogía del Cuerpo de Investigación Penales y Científicas, GLENA DE FREITAS MORÓN, funcionaria de 15 años de servicio, la misma declaro en relación al experticia N° 9700-030-04590, practicadas a una de las evidencia incautadas en el procedimiento, experticia sobre autenticidad o falsedad de billetes de papel moneda del Banco Central de Venezuela Mil ciento veinticuatro Bolívares (1.124,00 BF), a preguntas formuladas por el Ministerio Público, señaló o corroboró la circunstancia que se practica por instrucciones de la fiscalía y que se sigue la cadena de custodia, que trabajó en forma conjunta con el funcionario Ramón Pérez, también adscrito a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales muy criminalísticas y se llegó a la conclusión de que los billetes recibidos son auténticos y suman la cantidad de sustraída por el ciudadano de Mil Ciento Veinticuatro (1.124) cantidad sustraída por el acusado de la Agencia de Lotería “santo Mía”, y que guarda relación con los hechos denunciados.
La cadena de custodia que siguió con respecto a la evidencia incautada, consta en el expediente.
Rindió igualmente el funcionario ANTONIO DANIEL HERNÁNDEZ REQUE, funcionario aprehensor, adscrito a la División de Patrullaje Vehicular, Brígida Ciclista de la de la Policía Municipal de Sucre, su declaración en torno al Acta Policial de aprehensión de fecha del Acusado de autos, indicó que los sucesos se llevaron acabo en Monte Cristo, e los dos caminos, en una agencia de lotería, corrobora la circunstancia que también actuó la Funcionaria NANCI CABRITA, la cual observó cuando el acusado sale de la agencia, reporta la novedad sus otros compañeros y con la información suministrada, se logra la aprehensión del mismo y este funcionario, en compañía de otro, hicieron inspección corporal del aprehendido y se le incautó un arma de fuego, cuya existencia se comprueba a través de una experticia la cual hablaremos mas adelante y una cantidad de dinero, cuya existencia y cantidad de dinero, cuta existencia y cantidad quedo corroborado por al experticia de la que ya hemos hablado manifiesta a preguntas formuladas por la defensa, que s encontraba en compañía del funcionario Jean Carlos Artigas, Que la Funcionaria Cabrita fue la que presenció la huida del sitio donde se verificó el hecho, del acusado y junto con el funcionario Jean Carlos Artigas estaban adyacentes al sitio, si bien es cierto que no se acordó quien realizo la inspección, cosa que no implica que no se llevó a cabo todos sabemos los limites de la memoria, recuerda perfectamente que se encantaron un arma de fuego, tipo revolver y cierta cantidad de dinero.
Hasta los momentos tenemos, declaraciones de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Penales Científicas y Criminalísticas y d Funcionarios adscrito a la Policía Municipal de Sucre y experticia practicada a una de las evidencias incautadas en el procedimiento (el dinero) (…omissis…)
Señala la defensa e su escrito, refiriéndose al caso en concreto, que la amenaza ala vida debe ser explicada, indicando que la causa en referencia no se dio y se pregunta la Representación Fiscal, que mas explicito, que alguien irrumpa en un sitio de trabajo, fuerce una puerta, como no pueda abrirla, la trepa y pasa a tu lado con una pistola de verdad, ya que la experticia practicada en la misma así lo indicó y te pide le indiques donde está el dinero, no hace que coloque la pistola en cualquier parte del cuerpo, para que se produzca lo buscado por el delincuente, temor, amenaza, peligro que vulnera sin más la voluntad de cualquiera y consigue con facilidad y sin ninguna otra acción concretar el delito.
Indica la defensa entre otras cosas “ … Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atracar bienes de heterogénea naturaleza como lo es la libertad, la integridad física o la vida … es característica de este delito el ánimo del lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena, en este último caso, el tipo objetivo requiere la o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia física) Aluden A la clásica distinción entre vis absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia psíquica).
Respecto a este comportamiento se está completamente de acuerdo con la defensa, en el caso en concreto, con el robo perpetrado, se amenazó la vida de la víctima, solo desenfundando un arma de fuego y se lesionó el bien Jurídico de la propiedad.
Continua la Defensa (…omissis…)
Insiste la defensa en señalar, que si bien es cierto, que el acusado d auto de autos tenía un arma de fuego, con la cual cometió el hacho, no es menos cierto que no le amenazo ni apunto con la misma, quien aquí suscribe que tan solo el movimiento de desenfundar un arma de fuego, provoca ala reacción en la víctima de sentirse amenazada, es sentir peligro por su vida, a la víctima o cualquier persona, por otro lado no indica el tipo penal, que el agresor debió haber colocado el arma de fuego en la cabeza de la víctima, para configurarse el delito de robo se califica con el sólo uso del arma de fuego, que en este caso se dio.
En otro aparte, la defensa (…omissis…)
SEGUNDA DENUNCIA
VIOLACIÓN POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL CONFORME AL ARTÍCULO 444 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Comienza la recurrente: (…omissis…)
En la causa investigada, se imputaron y comprobaron la comisión de dos ilícitos penales, a saber, Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, prevista y sancionada en los artículos, 458 y 377 del Código Penal. La pena contemplada para el primero de los mencionados es de Diez (10) a Diecisiete (17) años, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de de armas. La pena aplicada al delito de porte ilícito de armas es de es de prisión de tres (03) a cinco (05) años. La madia en el primer caso, es de trece (13) años y medio, en el segundo caso, la media es de cuatro (04) años. Según la pena en concreto, con aplicación del artículo 37 del Código Penal seria de diecisiete (17) años y medio de prisión, en su lugar, la Juez Sentenció a quince (15) años y seis (06) meses de prisión . así como la defensa hace referencia al numeral 4to. Del artículo 74 del código Pena Venezolano, esta Representación Fiscal pudo haber solicitado la aplicación de los agravantes previstos en los numerales 6to. 8vo. 11avo. Del artículo 77 del Código Penal, ya que perfectamente tienen aplicación al caso estudiado, y de haberse acordado la pena pudo haber llegado a su límite máximo, como lo permite prevé el ARTÍCULO 37 DEL Código Penal.
PETITORIO:
Por todo lo antes expuesto, solicito respetuosamente, a la Honorable sala de la Corte de Apelaciones, que haya de conocer el recurso interpuesto Y su Contestación, sea declarado sin lugar, el Recurso de Apelación interpuesto, por la Abogado Zoraida Bravo Cáceres, en su carácter de defensora Pública Penal Quincuagésima (50°) del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo quinto (15°) del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07-01-2014, mediante la cual condenó al Ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, a cumplir la pena de quince años y seis (06) meses depresión, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARAMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Pena, por corresponderse alas denuncias aludidas a la realidad del caso sentenciado y en consecuencia se ratifique dicha decisión…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Finalmente, se constata a los folios dos (02) al cuarenta y siete (47) de la presente pieza, el texto integro de la sentencia publicada en fecha (07) de enero del año que discurre, proferida por el Juzgado Décimo Quinto (15ª) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de cuyo contenido se desprenden, entre otras cosas, la siguiente:

“…(…Omissis…)
II.- DESARROLLO DEL PROCESO
(…omissis…)
VI.- MOTIVACION
VI.I.- Punto Previo:
Previamente, hay que establecer las motivaciones que conllevan a esta Juzgadora a emitir un pronunciamiento de condena o absolución al acusado de autos, debemos de referirnos a las pruebas producidas en el debate oral y señaladas precedentemente bajo los números IV.III y IV.IV, del Titulo IV de la presente Sentencia, relacionadas la incorporación por medio de su lectura de: (…omissis…).
En la presente causa, el Juzgado Séptimo en función de Control del Tribunal de Primera Instancia de Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al momento de dictar el auto de apertura a juicio, en fecha 14 de noviembre del 2011, admitió la incorporación al juicio como pruebas documentales y por medio de su lectura, las señaladas precedentemente, las cuales están referidas a dictámenes periciales.-
Sobre la incorporación al debate probatorio tal como lo ordeno el Tribunal de control correspondiente en su oportunidad legal de los dictámenes señalados precedentemente en el titulo IV de la presenten sentencia quien aquí decide estima que:
(…omissis…)
Durante la fase de investigación y de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, el representante del Ministerio Público, como Director de la Investigación, puede ordenar la practica de experticias, cuando se haga necesario el concurso de cualidades especiales para el examen de un objeto o persona.-
Esa conclusión escrita que esgrime el perito, se constituiría en un acto de investigación el cual en el cual se puede sustentar el acto conclusivo, bien de acusación o bien de sobreseimiento; en el caso de la acusación, esta actuación deberá ser incorporada al Debate Probatorio, de forma licita, pues de lo contrario no podrá ser apreciada, tal y como lo establece el artículo 181 de la Norma Adjetiva Penal.-
El principio de oralidad que rige el proceso penal, conforme al artículo 14 en concordancia con el artículo 321 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, abarca también lo relativo a la recepción de las pruebas en el debate, por lo que la regla general es proceder por esta vía (oralidad), quedando a salvo las excepciones del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, para incorporar las actuaciones por medio de sus lectura.
Así las cosas, encontramos dentro de esas actuaciones que rompen con el principio de oralidad, y que pueden ser leídas por Secretaría en el Debate Probatorio, para de esta manera constituirse en pruebas:
(…omissis…)
De allí se infiere que el documento es una manifestación de voluntad, un pensamiento y una actividad reflejada de manera escrita o por cualquier otro medio en papel, como ejemplos por antonomasia podemos citar un contrato, en el cual se refleja lo que las partes han querido para regular un negocio; los estatutos de una sociedad Mercantil o Civil, en el cual los socios han reflejado las normas por las cuales se regirá la mancomunidad pactada.-
Por si mismo, el documento es el órgano que transmite esa información al Juzgado y en ella no existe la participación de un tercero, información al Juzgador en ella no existe la participación de un tercero, como la del experto, para el empleo de cualidades especiales a fin de examinar un objeto o una persona, es un acto particular que en si mismo contiene la fuente de información que interesa en materia probatoria.-
En este sentido, es necesario realizar el análisis del dictamen pericial a la luz de los conceptos de medio, órgano y objeto de prueba.-
Así tenemos como medio de prueba, es el procedimiento regulatorio de la actividad de pesquisa y su incorporación valida al proceso, de allí hablamos como medios de prueba testimonial, informe, documental, inspección o registro, como transporte de un conocimiento en los que se apoya el Juez.-
Como órgano de prueba, tenemos a quien porta la información y la transmite de manera directa al Juez para ser validada dentro del proceso, por lo que hablamos de órganos de prueba refiriéndonos al testigo, experto, funcionario (Juez, Fiscal o policía) que realizó la inspección o registro, el documento mismo.-
El objeto de prueba relaciona con aquello que pretende demostrarse con esa actuación, es decir, el contenido mismo de la información suministrada al Juez e incorporada al proceso.-
Por tanto, en lo que aquí analizamos, el medio de prueba es la experticia, el órgano de prueba es la deposición del experto y el objeto de la prueba es aquello sobre lo que se baso el examen pericial y sobre lo cual el experto aplicó sus conocimientos especiales para el estudio.-
La forma regular como incorporar una experticia al proceso, seria a través de la deposición del experto y no la lectura de las conclusiones; de alli que el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, regula la exposición de propia mano se recibirá del perito, mientras que el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, nada regula acerca de la lectura de la experticia durante el debate.
El Legislador Patrio en el único aparte del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, es implacable al señalar la nulidad de la prueba incorporada al proceso con transgresión del principio de oralidad, po lo que esa incorporación irregular de la experticia a través de su lectura en el debate probatorio, violentaría el principio de oralidad y de contradicción, los cuales son propios del Sistema Acusatorio y por ende estrechamente ligado con el ejercicio del derecho a la defensa, de allí que habiéndose practicado el acto parcial en la etapa preparatoria, es en la oportunidad del Debate Probatorio, cuando las partes y el Juez tendrán frente a si al perito, para calificar o descalificar su actuación.-
Tan es obligatoria la presencia personal del perito en el Debate Probatorio, que tanto la Ley Sustantiva como la Adjetiva, reflejan sanciones ante la no comparecencia, estableciéndose en el Código Penal, el delito previsto en el artículo 223, relativo a la incomparecencia injustificada del experto, mientras que en el Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de ser llevado al Juicio por medio de la fuerza pública.-
En consecuencia, siendo que la experticia no se encuentra comprendida dentro de las previsiones del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, mal puede procederse a valorar su contenido incorporado al proceso por medio de su lectura, pues tal proceder violentaría el principio de oralidad al cual se contraen los artículos 14 y 321 ejusdem, además el principio de contradicción previsto en el artículo 18 Ibídem, por lo que no tendrá alguno ese proceder, conforme al ultimo aparte del artículo 322 del Texto Adjetivo Penal.-
En todo caso, la incorporación de esta actuación al debate, deberá realizarse a través de la deposición del experto, conforme al artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Coadyuvando con el anterior criterio, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (…).
Analógicamente (respecto de los testigos), la Sala Constitucional del Máximo Juzgado de la República, señala (…omissis…)
Las anteriores motivaciones son aplicables a las experticias de 1) El resultado del Reconocimiento Técnico signado bajo el Nº 9700-030-0490 de fecha 08 de febrero de 2011, practicada por los funcionarios GLENIA DE TREITAS MORON Y RAMON PEREZ adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicada a los documentos incautados; 2) El Resultado legal signado bajo el Nª 9700-018-524-11, de fecha 16 de febrero del 2011, suscrito por las funcionarias YENIFER SANOJA Y DIANA BOLIVAR adscritas a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; practicada al arma de fuego incautada, pues no encontramos en presencia de experticias propiamente dichas conforme a las normas y criterios del Código Orgánico Procesal Penal.-
Si bien tales actuaciones fueron efectivamente el ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, se encontraba el día 12 de Enero del 2011, aproximadamente, a las doce y cuarenta horas (12:40) horas del mediodía en la agencia de lotería llamada Santo Mia, ubicada en Montecristi, segunda avenida subiendo hacia el canal 8 quedando delimitado el sitio del suceso en la presente causa.-
Así mismo, se encuentra acreditado en autos que el ciudadano JORGE ANTIO VASQUEZ SALAZAR con un arma de fuego y bajo amenaza logro despojar de un dinero perteneciente a la Agencia de Lotería Santo Mía a la ciudadana ZAIDA IVONNE ROJAS PASTRAN (victima de autos) quien se encontraba laborando en la agencia de lotería arriba mencionada.-
VI.III.- Fundamentos de hecho y de derecho:
Para la fijación fáctica antes descrita, esta Juzgadora se apoya en el contenido de las pruebas recibidas en el desarrollo al debate oral y público, y específicamente, la deposición de la ciudadana NANCI DEL CARMEN CABRITA, quien, manifestó ante esta órgano Jurisdiccional que ella se encontraba frente a la agencia de lotería en una panadería cuando varios ciudadanos se le acercaron informándole que estaban robando la agencia de lotería, a presuntas formuladas por las partes la funcionaría manifestó que ella observo a un ciudadano moreno alto salir de dicha agencia guardando el arma de fuego que poseía en la parte delantera del pantalón, expreso que el ciudadano al verla empezó a correr, la funcionaria informo al Tribunal que empezó a radiar a los otros funcionarios llegaron y lo interceptaron por la segunda vereda con un arma y un dinero en efectivo, igualmente expuso que no observo (sic) la aprehensión en virtud de que cuando ella llego (sic) al sitio ya tenían aprehendido al ciudadano, ni observo que le hayan incautado objeto de interés criminalístico, por cuanto cuando llego al sitio donde tenían aprehendido al acusado ya los funcionarios que lo detienen ya le había efectuado la inspección corporal.-
La ciudadana (victima) ZAIDA IVONNE ROJAS PASTRAN, expresó que ella se encontraba laborando en la agencia de lotería santo mía, cuando llegaron los ciudadanos, una muchacha y un muchacho, la muchacha se encontraba llamando en la taquilla quien la tenia entretenida, mientras que el muchacho se lanzo por la parte de arriba del a puerta colocando el pie en el mostrador y saltando hacia dentro de la taquilla donde ella se encontraba, le manifestó que abriera la caja, asimismo expreso que el ciudadano portaba un revolver de color negro y se llevo un cantidad de mil y algo de bolívares, igualmente indico que una policía que se encontraba en la panadería lo vio salir de dicha agencia.-
El ciudadano ANTIONIO DANIEL HERNADEZ REQUE, depuso por ante este Tribunal que eso fue un procedimiento donde acaban de robar una agencia de lotería llamada santo mía ubicada en la cuarta transversal de Montecristi y las personas involucradas estaban fugadas, manifestó que la Funcionaria NANCI DEL CARMEN CABRITA, hizo la inspección del imputado informando por radio lo que estaba ocurriendo, su labor fue aprehender al acusado de autos a quien se le realizo (sic) la inspección corporal logrando incautarle un arma de fuego y una cantidad de dinero en efectivo.-
Coadyuvando con las declaraciones de los ciudadanos ANTONIO DANIEL HERNÁNDEZ REQUE, NANCE DEL CARMEN CABRITA y la victima ZAIDA IVONNE ROJAS PASTRAN contamos el debate probatorio con el testimonio de la ciudadana GLENIA DE FREITAS MORON funcionaria adscrita a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien expuso con respecto al dictamen pericial signado bajo el Nº 9700-030-04-90 practicado a los documentos incautados al acusado de autos dejando constancia que se trataba de una experticia de autenticidad o falsedad practicada sobre
billetes de papel moneda del Banco Centra de Venezuela quien manifestó igualmente que cuando se realiza ese tipo de experticia se avalúa el precinto de seguridad, las marcas de agua, las respuestas fluorescentes y donde concluye que los sesenta y seis billetes son auténticos y sumaban la cantidad de mil ciento veinticuatro (1.124 B.F).-
De este mismo modo es necesario analizar por esta Juzgadora la deposición del Funcionario LENIN EMILIO PIÑERO MUÑOZ funcionario interprete del dictamen Pericial signado bajo el Nº 9700-018-524-11 quien expuso que en primer termino se recibió la evidencia en la división con su debida cadena de custodia, dejo constancia que dicha experticia fue practicada a un arma de fuego tipo revolver, colt, 038 y cuatro balas, fue verificado el mecanismo del arma consignada y su mecanismo se encuentra en buen estado, las funcionarias que realizaron la experticia verificaron el arma en cuestión y dejaron constancia que el arma no presentaba ningún tipo de registro, se realizo en la experticia la descripción detallada de la evidencia, efectuaron disparos y se encontraba en buen estado de funcionamiento dio fe del trabajo efectuado por la funcionaria Yanifer Sanoja y Diana Bolívar y dio fe que se cumplieron con todas las formalidades de ley.-
Para ello esta sentenciadora se apoya en la deposición de los ciudadanos ZAIDA IVONNE ROJAS PASTRAN, quien se encontraba en la agencia de lotería y fue victima del robo con un arma de fuego por parte de un ciudadano despojándola de un dinero perteneciente a la agencia de lotería de los ciudadano NANCI CABRITA quien vio al sujeto cuando salió corriendo de la agencia de lotería, lo vio cuando guardo su armamento; se encargo de radiar el procedimiento y ANTONIO HERNADEZ funcionario este quien aprende al acusado de autos siendo el en su condición de funcionario policial, los que neutralizaron al acusado de autos luego de haber desplegado su actuación lográndole incautarle al acusado de autos un arma de fuego y una cantidad de dinero, la cual se concatena con el dictamen periciales y se adminicula dicha declaración tanto por la experta en documentologia GLENIA DE FREITAS MORON quien realizo experticia a los documentos incautados luego de la verificación de la cadena de custodia, se verificaron los seriales de los mismos y llego la conclusión que la evidencia suministrada por la fiscalía 50º del Ministerio Público llego a la conclusión que la cantidad de 1.123 bolívares son auténticos como por el experto en Balística quien realizo el Reconocimiento técnico practicada al arma de fuego incautado por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre.-
Este Tribunal estima y le da valor probatorio tanto a la declaración de la ciudadana Zaida Ivonne Pastran por cuanto la misma fue clara, precisa y conciso al momento de declarar ante esta Órgano Jurisdiccional al determinar en primer lugar que el robo fue realizado en la agencia de lotería donde se encontraba laborando quien a preguntas formuladas por las partes conteste al expresar que era un ciudadano y una ciudadana; el muchacho es quien al expresar que era un ciudadano y una ciudadana; el muchacho es quien con arma de fuego la despoja de un dinero en efectivo perteneciente a la agencia de lotería, asimismo fue conteste al manifestar que una funcionaria observo al muchacho al momento que abandono la agencia de lotería; dicha declaración se adminicula con lo declarado con la funcionaria NANCI DEL CARMEN CABRITA a quien este Tribunal igualmente le otorga valor probatorio en virtud de que fue precisa en la declaración efectuada así como su comportamiento en audiencia fue correcto, enfrentando con aplomo el interrogatorio de las partes, no haciéndose evidente ninguna circunstancia que permitiera siquiera presumir un interés en el proceso al manifestar que ella observo al un sujetos salir de la agencia de lotería quien guardaba un arma de fuego en su parte delantera de su vestimenta; esta dos realizada al arma de fuego que fue ratificada en el presente Juicio por el Funcionario (…) practicada al arma de fuego incautada en el procedimiento y el Reconocimiento técnico practicado y ratificado por ante esta sala de juicio por la Funcionaria GLENIA DE FREITAS MORON se determino que efectivamente fue incautado un arma de fuego y un dinero en efectivo; en razón a lo antes expuesto esta Juzgadora estima que el delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego quedo totalmente demostrado y corroborado en el debate probatorio; en el sentido que el acusado de autos el ciudadano (…), es responsable de los hechos atribuidos por el Ministerio Público.
En cuanto a la expresado por la defensa con relación a que la Funcionaria NANCI DEL CARMEN CABRITA no estuvo presente al momento de la aprehensión quien aquí decide estima y de lo ventilado en el desarrollo del Juicio Oral y Público la razón le asienta a la defensa efectivamente la funcionaria arriba mencionada no estuvo presente en la aprehensión por cuanto la misma en el procedimiento no es quien le realiza la inspección; su actuación en dicho procedimiento fue radiar lo que ocurría en la agencia de lotería y perseguir al acusado de autos, es importante aclarar que la funcionaria NANCI DEL CARMEN CABRITA fue testigo de lo que ocurrió en la agencia de lotería dicha funcionaria a preguntas formuladas por las partes manifestó que observo al ciudadano salir de la agencia de lotería guardando el arma de fuego en la parte delantera de su pantalón.-
La defensa del acusado de autos, alego que no existen testigos de la aprehensión que avalen la actuación policial; a tal respecto, este Tribunal debe llamar a la reflexión sobre las circunstancias en las cuales se produjo la actuación de NANCY DEL CARMEN CABRITA, quien al verificar la información dada por los ciudadanos que le indican que se e4staba cometiendo un robo en la agencia de lotería Santo Mía, quien al ver al sujeto saliendo de la agencia guardando en la parte delantera de su pantalón el arma de fuego, lo persigue siendo aprehendido por los funcionarios ANTONIO DANIEL HERNADEZ REQUE, JEAN ARTIGAS Y COA ALEXIS luego de una persecución; lo que estos Funcionarios no podía paralizar el tiempo y requerir la presencia de dos (02) testigos que observaran la situación, mas cuando se percata la funcionaria NANCI DEL CARMEN CABRITA, de primera mano y a través de la vista, que el sujeto se encontraba armado.- Sobre este punto debemos considerar que nos encontramos ante un delito, toda vez que la comisión del mismo fue presenciada por la ciudadana NANCI DEL CARMEN CABRITA y ZAIDA IVONNE ROJAS PASTRAN, además de una aprehensión flagrante por haberse producido en un periodo muy breve de distancia y tiempo, incautándoles al detenido, los objetos activos y pasivos con lo cual se les vinculan con el delito; así las cosas (…omissis…); conjuntamente con el señalamiento directo efectuado por la primera de las mencionadas, sobre la actividad desplegada por el acusado de autos, permiten a esta Sentenciadora determinar de forma certera, la vinculación del acusado de autos en el evento ocurrido en el interior de la agencia de lotería Santo Mía, el día del hecho objeto del proceso.-
Debe destacar además el Tribunal, que la aprehensión del acusado de autos no se prohujo por ser sospechosos, sino que se produjo luego de constatarse su vinculación con el delito flagrante cometido en la Agencia de lotería Santo Mía.-
En cuanto a lo señalado por la defensa que la victima manifestó a preguntas formuladas por las partes que ningún momento fue amenazada, en ningún momento se sintió coaccionada, sobre este punto particular es importante señalar que el tipo penal estatuido en el artículo 458 del Código Penal establece lo siguiente:
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de uno de los supuestos contenidos en el artículo 458 del Código Penal, la victima efectivamente manifestó como lo expuesto la defensa técnica que in ningún momento sintió amenazada por partes del acusado de autos, es importante resaltar que con solo el hecho de despojar a una persona con un arma de fuego de algún bien material se configura el delito de Robo Agravado, además de que fue incautado en posición del acusado de un arma de fuego a lo que se le practico el Reconocimiento Legal (…omissis…) el cual fue ratificado por el ciudadano LENIN EMILIO PIÑERO MUÑOZ y un dinero en efectivo lo que se le practico un Reconocimiento Técnico signado bajo el Nº 9700-030-04-90 el cual fue ratificado por la funcionaria experta GLENIA DE FREITAS MORON.-
Efectivamente la victima en su declaración manifestó que no recibió una amenazada a la vida tácitamente, dicha amenaza debe ser explicita, y con lo que declaro por la misma, a criterio de esta Juzgadora existió violencia o amenaza graves para de esa manera el acusado de autos portando un arma de fuego logro apoderarse del dinero que se encontraba en la caja de la Agencia de Lotería llamado “Santo Mía”.-
(…omissis…)
Considera entonces la responsabilidad del ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
Establecida la responsabilidad penal del acusado de autos, pasa esta Juzgadora a determinar la penalidad aplicable al caso en concreto, apreciando que el delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de prisión de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS, siendo su termino medio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) DE PRISIÓN,-
Por su parte, el delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, establece una pena de prisión de TRES (03) a CINCO AÑOS, siendo su termino medio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN.-
Respecto del ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, no fueron alegadas circunstancias atenuantes o agravantes que deben ser valoradas por el Tribunal, sin embargo, encontrándonos en presencia de un concurso real de delito que tienen asignada penas de prisión, deberá procederse conforme al artículo 88 del Código Penal, a tomar la mitad de la pena correspondiente al delito mas leve, para sumarlo al delito más grave.-
Así las cosas, a la penalidad del delito de ROBO AGRAVADO (TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN) deberá sumarse la mitad de la penalidad del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (CUATRO 04 AÑOS DE PRISIÓN, es decir, DOS AÑOS DE PRISIÓN, arrojando como resultado de la sumatoria, la penalidad de QUINCE (15) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, que será la definitiva deberá cumplir con el ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, bajo las condiciones que imponga al Juez de Ejecución que habrá de conocer de la presente causa en caso que la presente decisión quede definitivamente firme.-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos éste Juzgado Décimo Quinto (15) en función de Juicio del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del a Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre la Republica y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: CONDENA al ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ, (…omissis…), a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, mas las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO PORTE ILICITO Y DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, hecho ocurrido el día 12 de Enero del 2011, aproximadamente, a las doce y cuarenta horas de la tarde (12:40p.m) en la Agencia de Loteria “Santo Mía, ubicada en la cuarta transversal de Monte Cristo, con calle El Cuervo, Avenida Principal, los dos caminos, Municipio Sucre.- SEGUNDO: De conformidad con la detención del acusado JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR (anteriormente identificados), al ser condenados a una pena superior a cinco (05) años.-…”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento en relación al Recurso de Apelación presentado por la abogada ZORAIDA BRAVO CACERES, en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima (50ª) de este Circuito Judicial Penal, quien lo ejerce en desacuerdo con la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15ª) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó en Juicio Oral y Público al ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, por considerarlo culpable de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal.

La apelante denuncia tres violaciones específicas de la sentencia, las cuales podemos resumirlos de la siguiente manera:

1. Violación de la ley por inobservancia del artículo 455 del Código Penal. Considera la defensa que la conducta criminal cometida por su representado es la tipificada en este artículo y no en el 458 del Código Penal por el cual fue condenado, ya que del testimonio rendido por la víctima en el juicio se observa que no hubo amenaza ni violencia en contra de la misma.
2. Errónea aplicación del artículo 458 del Código Penal; ya que en armonía con el punto anterior la defensa considera que la conducta que agrava el delito es la amenaza directamente con un arma de fuego, lo cual en el presente caso no se demostró.
3. Violación de la ley por no aplicar el juzgador las atenuantes establecidas en el artículo 74 del Código Penal en concordancia con el 37 ejusdem. Esto debido a que el acusado cumple con lo estipulado en los numerales de este artículo para optar a que se le aplicara una de las atenuantes genéricas.

Ahora bien, pasa esta Sala a resolver el Recurso de Apelación de la siguiente manera:

Sobre el primer y segundo motivo de apelación los cuales se resolverán conjuntamente y que se señalaron ut supra, observa esta Sala que en el acta de continuación del juicio de fecha 18 de Noviembre de 2013 y que corre inserta en los folios 219 al 221 del expediente original, se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana ZAIDA IVONNE ROJAS PASTRAN, víctima en el presente caso, pero no se dejó asentada la declaración de la misma en ese acto, ya que solo consta que se le concedió el derecho de palabra para que expusiera el conocimiento que tiene de los hechos, sin dejar asentada tal declaración, por lo cual esta Sala haciendo una revisión íntegra del expediente ha analizado el acta de conclusiones que reposa en los folios 242 al 252 del expediente original así como la sentencia realizada por la jueza de juicio, de las cuales se desprende que de lo sucedido en el acto oral la jueza a quo logró determinar que el acusado al momento de realizar el acto del robo tenía en su poder un arma de fuego, y aunque no amenazó directamente a la víctima con el arma, ésta si la logró observar en poder del acusado. Igualmente el tribunal de juicio constató con la declaración de la funcionaria Nanci del Carmen Cabrita, quien observó al acusado salir corriendo de la agencia de loterías donde cometió el robo y que este guardaba un arma de fuego en la parte delantera de su vestimenta, hechos acreditados por la Jueza Décimo Quinta (15°) en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal y que llevan al convencimiento de este Tribunal Colegiado que no hubo violación de la ley, ya que la jueza a quo observó y aplicó debidamente el artículo 458 del Código Penal por las siguientes razones:

Ha sido reiterada y constante nuestra jurisprudencia patria en el sentido de considerar que el delito del robo es un delito complejo, debido a la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, lo cual al ser reprimida la acción de este delito en su ejecución, se atacan diversidad de bienes tales como la libertad, la integridad física o la vida, y por ende el de la propiedad particular.

El artículo 458 del Código Penal establece lo siguiente:
Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Cuando se refiere la norma a los delitos previstos en los artículos precedentes tenemos:

Artículo 455. Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años.

Artículo 456. En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.

Artículo 457. Quien por medio de violencia o amenazas de un grave daño a la persona o a sus bienes, haya constreñido a alguno a entregar, suscribir o destruir en detrimento suyo o de un tercero, un acto o documento que produzca algún efecto jurídico cualquiera, será castigado con prisión de cuatro a ocho años.

Es así como el tipo objetivo de esta clase de delito requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena y la violencia empleada por el sujeto activo ha de ser efectiva y con suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. Es decir, en principio, la amenaza y la intimidación es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione el sujeto activo en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido su intención.

Ha dicho la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia en sentencia 262 de fecha 17 de Julio de 2012 que:

“el delito de ROBO, que también puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas.

Esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios.

Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

En el caso que nos ocupa, la víctima fue despojada de un dinero que tenía debido a la actividad laboral que realizaba, y aunque manifiesta que no fue amenazada directamente por el ciudadano si dejó acreditado la jueza que logró observarle un arma de fuego, entendiendo la víctima que se encontraba en una situación de peligro real, lo que implica que se sintió intimidada por el sujeto, reaccionando pasivamente al acto, configurándose el robo al tener posesión el sujeto activo del dinero incautado.

Ante tales circunstancias y bajo el análisis al cual se sometieron todas las pruebas aportadas en el juicio oral y público por la Juez A quo, considerara esta Sala que de manera acertada dicha acción se subsumía en el tipo panal contemplado en el artículo 458 del Código Penal, referido éste al Robo Agravado, agregando la jueza en su decisión criterios sostenidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual, el robo a mano armada o robo agravado, supone de el empleo de un arma que aún y cuando no se desenfunde o amenace con la misma, el solo hecho de poseerla intimida para lograr apoderarse de una cosa, e influye en el ánimo y respuesta de la víctima, por lo que no le asiste la razón a la defensa y así se decide.

Así las cosas, pasa esta Alzada al análisis del tercer y último motivo de apelación y, con el fin de constatar el mismo considera pertinente este Órgano Jurisdiccional Colegiado traer a colación la normativa establecida en la Ley Sustantiva Penal, que prevé los presupuestos objetivos a los fines de la aplicación de la pena.

“Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta, con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtienen sumando los dos número y tomando la mitad; se reducirá hasta el límite inferior o se le aumentaría hasta el superior según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno y otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito de una cuota parte, que entonces se calcula en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaron también dos límites, el Tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según, la mayor o menor gravedad del hecho. (Negrillas de esta Alzada).

En todo caso se tendrá presente la regla del artículo 94.”

De la norma parcialmente transcrita, se desprende el siguiente cálculo para la aplicación de la pena:

1) Cuando un delito prevé una pena comprendida entre dos límites, se aplicará el término medio, esto es, tomar en consideración el límite o extremo mínimo y el límite o extremo máximo, sumar ambos y dividir a la mitad;
2) Que a partir del término medio obtenido se puede reducir o aumentar hasta cada uno de los límites, atendiendo a las circunstancias que atenúan o agravan la comisión del tipo penal;
3) La Ley dispondrá de forma taxativa la aplicación de uno de los límites o traspasar cualquiera de éstos, en este último caso, se tomará en consideración, la cantidad de pena que el Juez habría aplicado, si no hay razón para el aumento o disminución;
4) Si para rebajar o aumentar la pena se prescriben dos límites, se atenderá a la gravedad del hecho.

Ahora bien, con respecto al texto de la recurrida tenemos que el Juzgador A quo estimó lo siguiente:

“Establecida la responsabilidad penal del acusado de autos, pasa esta Juzgadora a determinar la penalidad aplicable al caso en concreto, apreciando que el delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de prisión de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS, siendo su termino medio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) DE PRISIÓN,-
Por su parte, el delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, establece una pena de prisión de TRES (03) a CINCO AÑOS, siendo su termino medio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN.-
Respecto del ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, no fueron alegadas circunstancias atenuantes o agravantes que deben ser valoradas por el Tribunal, sin embargo, encontrándonos en presencia de un concurso real de delito que tienen asignada penas de prisión, deberá procederse conforme al artículo 88 del Código Penal, a tomar la mitad de la pena correspondiente al delito mas leve, para sumarlo al delito más grave.-
Así las cosas, a la penalidad del delito de ROBO AGRAVADO (TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN) deberá sumarse la mitad de la penalidad del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN), es decir, DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, arrojando como resultado de la sumatoria, la penalidad de QUINCE (15) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, que será la definitiva deberá cumplir con el ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, bajo las condiciones que imponga al Juez de Ejecución que habrá de conocer de la presente causa en caso que la presente decisión quede definitivamente firme.-“

Del extracto parcialmente transcrito se observa que el Juzgador A quo, aplicó la pena en el término medio establecido en la norma, y efectivamente, no consideró circunstancias que agraven o atenúen la aplicación de la sanción, lo que necesariamente no significa que haya incurrido en error al determinar el quantum punitivo, una vez que consideró acreditada la responsabilidad penal del imputado, en la comisión de los delitos allí descritos, pero lo que si es susceptible de ser estimado por esta Sala es si la jueza a quo motivó suficientemente las razones para dejar de aplicar la atenuante.

Consideran estos Juzgadores que es discrecionalidad del Juez el hecho de aplicar la circunstancia atenuante establecidas en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal, siendo de obligatoria aplicación en caso de ser procedentes los numerales 1°, 2° y 3°, tal como ha sido el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 162 de fecha 23 de Abril de 2009.

Ser observa de la sentencia recurrida que la jueza afirmó que no fueron alegadas circunstancias atenuantes ni agravantes para ser valoradas, por lo que decidió imponerle el cálculo que establece la ley sin aplicar atenuantes o agravantes.

La jurisprudencia de la Sala Penal de nuestro máximo tribunal al respecto ha sido del criterio que se deben motivar las razones para aplicar o dejar de aplicar la atenuante establecida en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, y así tenemos:

Decisión 162 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de Abril de 2009, en cuyo contenido apreciamos lo siguiente:

“Al respecto la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.”

Igualmente tenemos la decisión emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en el Expediente 06-384, la cual tiene entre otras consideraciones las siguientes:

“…Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los defensores señalaron que la Corte de Apelaciones declaró sin lugar la apelación y rectificó la pena del acusado aplicando la ley más favorable (ordinal 3° del artículo 408 del Código Penal anterior, que establecía para el delito de homicidio menor cantidad de pena que la nueva ley) pero no apreció a favor del acusado (como sí lo hizo el tribunal de juicio) la atenuante genérica de buena conducta predelictual, establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal.

Según la defensa, la recurrida “… debió haber aplicado la rebaja de Ley por cuanto la misma favorece al reo y no dejar en el termino medio la pena a imponer alegando supuestas circunstancias de violencia que reviste el hecho ya que no están fundamentadas en ninguna de las sentencias recurridas …”.
La Sala, para decidir, observa:

No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces.

Lo que sí puede ser denunciado es la falta de establecimiento de las razones por las cuales el órgano jurisdiccional aprecia o deja de apreciar esa circunstancia (motivación) y en tal sentido la Sala constató que la Corte de Apelaciones dejó sentado lo siguiente:

En el mismo sentido tenemos la decisión N° 616 de fecha 18 de Noviembre de 2008 en la cual se estableció:

“Considera esta Sala, que al momento de calcular la pena que ha de cumplir el acusado, se deben tomar en cuenta todas las circunstancias atenuantes y agravantes, y al aplicar o no una de ellas el Juez debe explicar en su fallo, las razones por las cuales baja o sube la pena al mínimo o máximo de lo permitido.

Si bien es cierto que la imposición de la atenuante genérica, contemplada en el artículo 74 del Código Penal, relativa a la rebaja de la pena, por cualquier otra circunstancia que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho, es como la misma norma lo establece “a juicio del Tribunal”, es decir, potestativo del Juez que conoce los hechos, se estima que la misma no debe aplicarse de manera arbitraria, es necesario que el Sentenciador explique las razones que tuvo para otorgarla o negarla.

Esa discrecionalidad conferida al Juez para apreciar las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, debe responder a los principios y garantías procesales, para lograr la finalidad del proceso, es decir, la justicia en la aplicación del Derecho, razón por la cual esa potestad para aplicarla, debe ser un acto guiado por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria, no probada durante el juicio.

En virtud de lo anterior, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, procede de oficio a corregir la pena impuesta al acusado por cuanto el mismo “no registra antecedentes penales debidamente acreditados, por lo que se tiene como primario en la comisión de hechos delictivos”, tal y como lo señaló el mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 405 del Código Penal prevé una pena de presidio de doce años a dieciocho años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 eiusdem; cuando la ley castiga un delito con penas comprendidas entre dos límites, como en el presente caso, se aplicará el término medio de la misma, sin embargo, por cuanto no constan los antecedentes del acusado, de acuerdo con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume la buena conducta predelictual y por consiguiente debe aplicarse la rebaja de pena que prevé el artículo 74, ordinal 4°, es decir rebajar la pena que ha de imponerse al acusado hasta el límite inferior de la misma, es decir, doce años de presidio.”

Visto el criterio jurisprudencial antes señalado y en atención a que la jueza a quo a pesar de su discrecionalidad al utilizar o no la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 4 del Código Sustantivo Penal, no explicó las razones para no aplicarla, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas procede a corregir la pena impuesta al acusado, conforme los artículos 434 y 435 del Código Adjetivo Penal, por cuanto el mismo no registra antecedentes penales debidamente acreditados, teniéndose como primario en la comisión de hechos delictivos.

Siendo así vemos que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de prisión de Diez (10) a Diecisiete (17) Años de prisión, siendo su termino medio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, Trece (13) Años Y Seis (06) Meses, sin embargo, por cuanto no constan los antecedentes del acusado, de acuerdo con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume la buena conducta predelictual y por consiguiente debe aplicarse la rebaja de pena que prevé el artículo 74, ordinal 4°, es decir rebajar la pena que ha de imponerse al acusado hasta el límite inferior de la misma, es decir, Diez (10) años de prisión.

Así las cosas, a la penalidad del delito de ROBO AGRAVADO (Diez Años) deberá sumarse la mitad de la penalidad del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, el cual es de Cuatro (04) años (encontrándonos en presencia de un concurso real de delito que tienen asignada penas de prisión, deberá procederse conforme al artículo 88 del Código Penal, a tomar la mitad de la pena correspondiente al delito mas leve, para sumarlo al delito más grave), y conforme al artículo 88 antes señalado quedaría una pena de, Dos Años de Prisión, arrojando como resultado de la sumatoria, la penalidad de Doce (12) Años de Prisión, que será la definitiva deberá cumplir el ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal.

DISPOSITIVA

En base a los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su Sala Uno, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se Declara Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ZORAIDA BRAVO CACERES, en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima (50ª) de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15ª) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, a la pena de Quince (15) años y Seis (06) meses de prisión por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal.

SEGUNDO: Se procede a corregir la pena impuesta al acusado, conforme los artículos 434 y 435 del Código Adjetivo Penal por lo que se CONDENA al ciudadano JORGE ANTONIO VASQUEZ SALAZAR, venezolano, portador de la cédula de identidad número V.- 17.427.767, por el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, en perjuicio de ZAIDA IVONNE ROJAS PASTRAN, a sufrir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente. Notifíquese a las partes.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/AAB/JMC/JY.
EXP. Nro.3215