REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 10 de abril de 2014 Años 203° y 155° ASUNTO: AP21-R-2014-000270 PRINCIPAL: AP21-L-2012-004546 En el juicio que por reclamación de diferencia de prestaciones sociales, sigue FRAYLEVI GARCÍA MOLINA, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 15.120.605; representado judicialmente por los abogados Naudy Márquez y José Félix Rivas, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 48.780 y 95.370, respectivamente; contra la entidad de trabajo, SERVICIO DE ALIMENTOS SERALICA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1979, bajo el N° 18, tomo 93-A-Pro., representada judicialmente por Juan Carlos Chacín, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 70.350; el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dictó su decisión definitiva en fecha 17 de febrero de 2014, por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda. Contra dicho fallo ejerció recurso de apelación la parte demandada, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 11 de marzo de 2014, las dio por recibidas, y fijó para el 07 de abril de 2014, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 18.de marzo de 2014. Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el Tribunal luego de oír los alegatos de éstas, dictó el dispositivo oral del fallo y el cual más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente consigna: SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA: La parte actora en su libelo, mediante apoderados, señala que comenzó a prestar servicios para la demandada, como ayudante de cocina en el restaurante de la Clínica Leopoldo Aguerrevere, dese el 06 de enero de 2002, devengando el salario mínimo, y con un horario de 6:30 a.m. a 8:00 p.m., de lunes a sábado. Que en el año 2008, el ciudadano José Manuel Gudiño, adquirió todas las acciones del anterior propietario de la empresa, quien no dio cumplimiento al pago de las horas extras que laboraba todos los días, los días feriados, los intereses sobre prestaciones, ni las utilidades; y que pese a los reclamos que formulara, no se le atendió, y por ello, decidió renunciar al cargo en fecha 30 de noviembre de 2011. Que laboraba una semana de lunes a sábado, y la semana siguiente, laboraba el día domingo; que el día feriado y los festivos no se lo pagaban de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino laboralmente. Que no le pagaron los intereses sobre las prestaciones conforme a la tasa activa de los seis (6) principales bancos del país por mantener las prestaciones de los trabajadores en la contabilidad de la empresa sin la autorización de éstos. Que tampoco se le reconocieron los dos (2) días de salario por cada año de antigüedad, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que por todo ello, reclama: Antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones vencidas 2010/2011, bono vacacional 2010/2011, vacaciones y bono vacacional fraccionados, días feriados no pagados, horas extras diurnas y nocturnas. Finalmente estima la demanda en la cantidad de Bs.109.365,00, más la indexación, los intereses de mora y las costas del juicio. SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: Por su parte, la demandada dio oportuna contestación a la demanda, según escrito que obra a los folios del 105 al 115, y sus vueltos, en la cual su apoderado judicial, rechaza y niega en todas sus partes la misma. Niega el horario alegado por el actor en el libelo, y señala que el horario que cumplía era entre las 7:00 a.m. y la 11:00 a.m., y de las 12:00 m. a las 6:00 p.m., de lunes a sábado, con el domingo de descanso. Niega que el actor cumpliera un horario en exceso. Niega que la empresa fuera vendida en el año 2008, que lo cierto es que tal operación tuvo lugar en 2009. Niega que no se tomara en cuenta el pago de dos (2) días adicionales de antigüedad; que adeude al actor intereses moratorios, antigüedad e intereses, vacaciones del período 2010/2011, ni el bono vacacional de ese mismo período, ni las vacaciones y el bono vacacional fraccionados, por cuanto no se indica las operaciones aritméticas utilizadas para su cálculo; que de las pruebas aportadas por su representada, se evidencia que tales conceptos fueron cancelados. Señala que de autos se desprende que el actor recibió por adelanto de prestaciones la cantidad de Bs.46.432,00, y no de Bs.19.500,00, como apunta el actor en su libelo. Que no adeuda días feriados, horas extras diurnas y nocturnas, y que no señala el libelo a qué se refiere con tales conceptos, ni indica las operaciones utilizadas para su cálculo. Que la empresa canceló al actor todas sus acreencias, y nada le adeuda. Niega expresamente los anexos consignados por el actor con su libelo, y que adeude a éste la cantidad de Bs.57.558,76, por horas extras diurnas y nocturnas laboradas en los años 2008, 2009, 2010 y 2011; y Bs.10.014,24, por presuntos feriados laborados en los años citados. ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR Ante esta alzada, con ocasión de la audiencia oral y pública de apelación, las partes expusieron lo siguiente: El apoderado de la demandada fundamenta su apelación indicando que en virtud de que tal como lo dijo la demandada en audiencia de juicio se negó que el trabajador laboraba domingos y días festivos, el Juez a quo dijo que en base a que el actor no demostró su horario se tomó en cuenta lo dicho por la demandada; el Juez a quo en el folio 157 observa que según la pruebas aportadas por la parte demandada marcada “G” se ve que habían dos días domingo que según a su entender trabajó el actor, y eso se basa es en cuanto a las vacaciones como se ve en el folio 58 donde está la liquidación del año 2010, en ésta se pagan días de vacaciones, dentro de ellos dos (2) días domingo por que la empresa paga dos días que según el a quo entendió que esos dos días los había laborado. 2.- El juez dice que para el cálculo de prestación de antigüedad la empresa paga de dos formas y en uno de los recibos es el monto igual a la liquidación fija y el otro recibo que venía siendo un pago extra como consta de folio 59 al 83, dice que ahí constan esos pagos extras. 3.- El Juez considera que las vacaciones vencidas y fraccionadas había que adicionarles el pago de días festivos y domingos, indica que el pago que hacía la empresa en esos recibos se ven la horas extras canceladas y el Juez considera que a la liquidación hay que sumarle los días festivos y domingos, por lo cual apelamos de la decisión. La parte actora replica los fundamentos del recuro de la parte demandada, aduciendo que, en cuanto al punto apeldado con respecto a los domingos trabajados vemos que el Juez solo tomó en cuenta unos recibos que constaban que se había trabajado unos domingos, siendo que la parte actora trabajó muchísimos domingos; el Juez acordó las horas extraordinarias por que la demandada reconoció que el trabajador trabajaba semanalmente 60 horas de lunes a sábado ,por lo que pide se ratifique el fallo del Tribunal a quo. CONTROVERSIA: Planteada así la cuestión, debe este Tribunal determinar, en primer lugar, el tema a decidir y la carga de la prueba, y al respecto observa que la parte demandada resultó afectada por la decisión recurrida, en cuanto a que la misma ordena el pago de dos (2) días domingos laborados en el mes de diciembre de 2010, que la demandada canceló –folio 58 cuaderno de recaudos N° 2-, de manera sencilla, y deben ser cancelados conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, vale decir, con un 50% de recargo; y siendo así, se ajusta a derecho la sentencia recurrida, y debe la demandada, cancelar al actor la diferencia de dichos dos (2) domingos, cancelándole la mitad de lo ya recibido por éste concepto según el recibo del folio 58 del cuaderno de recaudos N° 2, o sea, la cantidad de Bs.66,67, en consecuencia, se pasa seguidamente al análisis de las pruebas aportadas por las partes en el presente juicio. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: DOCUMENTALES: Recibos de pago cursantes a los folios 02 al 76 del cuaderno de recaudos n° 1. Se les confiere valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencian los conceptos y montos pagados por la demandada a la parte actora en el decurso de la relación de trabajo que los ha unido. INFORMES: La parte actora promovió informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), cuyas resultas rielan a los folios nº 130 al 136 del expediente. No se le otorga valor probatorio por cuanto la misma no coadyuva a la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS La parte actora promovió exhibición de los carteles correspondientes al horario de trabajo, libros de vacaciones y solvencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del actor. La representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio exhibió el horario de trabajo el cual fue impugnado por la parte actora por ser copia simple, en consecuencia no se le confiere valor probatorio. Respecto del registro de vacaciones si bien no fue exhibido comparte esta Alzada el señalamiento efectuado por el a quo respecto del cual mal puede aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto existe prueba en autos de los recibos de pago de tal concepto, por lo que no se otorga valor probatorio a la exhibición en comento. En lo atinente a la exhibición de la solvencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Actor, no se le otorga valor probatorio por cuanto nada aporta a fin de resolver la controversia planteada ante este Juzgado de Alzada. TESTIGOS: La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos Isidro Antonio Parra, Ramiro Ramírez, José Antonio Barreto y Vivas Peña. De la revisión de las actas procesales así como del video de la audiencia de juicio quedó evidenciado que los mencionados ciudadanos no comparecieron a rendir declaración por lo que no hay materia sobre la cual emitir pronunciamiento respecto de la probanza n comento. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: DOCUMENTALES: Instrumento poder, acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas y carta de renuncia del demandante, cursantes a los folios 02 al 16 del cuaderno de recaudos n° 2. No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas no coadyuvan a la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior. Recibos de pago cursantes a los folios 17 al 42 del cuaderno de recaudos n° 2. Se les confiere valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencian los conceptos y montos pagados por la demandada a la parte actora en el decurso de la relación de trabajo que los ha unido. Liquidación de utilidades e intereses de fideicomiso, recibo de anticipo de prestaciones y planillas de liquidación de prestaciones sociales cursantes a los folios 43 al 57 del cuaderno de recaudos n° 2. Se les confiere valor probatorio por cuanto de los mismos queda evidenciado lo pagado por la demandada por tales conceptos en el decurso de la relación de trabajo, así como al momento de su culminación. Recibos de pago cursantes a los folios 58 al 82 del cuaderno de recaudos n° 2. Se les confiere valor probatorio y se deja expresa constancia que los mismos serán analizados en la parte motiva del presente fallo. MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR: Apela la parte demandada de la decisión del a quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, considerando que no demostró la parte actora haber laborado en jornada distinta a la admitida por la parte demandada en su contestación, o sea, entre las 7:00 a.m. y las 6:00 p.m., con una hora libre en entre las 12:00 m. y la 1:00 p.m., es decir, que laboró en ese horario y no en el alegado en el libelo, por lo que las horas extras diurnas y nocturnas, así como los feriados y de descanso reclamados por el actor, resultan improcedentes, salvo dos (2) domingos cancelados por la demandada en el mes de diciembre de 2010 –folio 58, cuaderno de recaudos N° 2-, para cuya determinación, ordena una experticia complementaria del fallo. Ordena el fallo en cuestión el pago de dos (2) horas extraordinarias diurnas diarias –lunes a sábado- laboradas entre el 25 de noviembre de 2009 y el 30 de noviembre de 2011, con deducción de los pagos hechos por la demandada que constan en los recibos que obran a los folios del 59 al 82 del cuaderno de recaudos n° 2. Así mismo, condena a la demandada al pago de 657 días por concepto de antigüedad, también con deducción de lo pagado por la demandada. Ordena igualmente, el pago de los intereses sobre prestaciones sociales; la cantidad de 23 días de vacaciones vencidas del período 2010/2011, 16 días por el bono vacacional vencido del mismo período; 20 días de vacaciones fraccionadas del período 2011/2012, y 13,33 días de bono vacacional fraccionado del mismo período, los cuales, según la decisión recurrida fueron cancelados de manera deficiente, y manda a pagar la diferencia entre lo cancelado y lo que resulte de añadir al salario para su cálculo, las horas extraordinarias y los días de descanso y feriados laborados; para todo lo cual ordena una experticia complementaria del fallo. Finalmente ordena la sentencia en estudio, el pago de los intereses de mora y la indexación. Ordena la sentencia recurrida, el pago de 657 días de salario por prestaciones sociales, por cuanto el pago hecho por la demandada por este concepto resulta insuficiente, tanto en cuanto al número de días pagados, como en cuanto al salario utilizado para su cálculo, por cuanto no consideró las horas extras y los días de descanso y feriados laborados; y como quiera que el actor prestó servicios entre el 06 de enero de 2002 y el 30 de noviembre de 2011, es claro que lo hizo por nueve (9) años, diez (10) meses y diecinueve (19) días, por lo que en criterio de este Tribunal, tiene derecho, a cuarenta y cinco (45) días de salario integral por el primer año de prestación de servicios, y sesenta (60) días por cada uno de los años subsiguientes, más la fracción correspondiente a diez (10) meses y diecinueve (19) días, y dos (2) días adicionales por cada año de antigüedad; lo cual alcanza a 658,16 días, que está por encima del cálculo de Tribunal a quo, y así debe mantenerse en respeto al principio de la reformatio in peius, según el cual, no se puede desmejorar la condición del apelante. Sin embargo, se observa que el salario utilizado para el pago hecho por la demandada según los recibos de autos, no incluye la alícuota correspondiente a las horas extras mandadas a pagar por el a quo, o sea, las laboradas entre el 25 de noviembre de 2009 y el 30 de noviembre de 2011, ni las de los dos (2) domingos laborados en diciembre de 2010, debe ajustarse el salario para el cálculo de la antigüedad, añadiendo al salario aplicado para el pago de este concepto, lo correspondiente a las señaladas horas extras y los dos (2) domingos dichos; es en este sentido que se debe ajustar el salario para dicho cálculo, sin incluir feriados como lo ordena la recurrida, por cuanto no quedó demostrado en el proceso el trabajo en tales días, ni lo pagado por la demandada en exceso, según los recibos de los folios 59 al 83, se debe considerar como parte del salario; y por ello, se modifica el fallo recurrido en este aspecto. Procede en consecuencia, el recurso de apelación de la parte demandada. Así se establece. Proceden igualmente los intereses sobre las prestaciones, en lo que respecta a la parte no pagada de las mismas. Así se establece. En lo que atañe a la reclamación de las vacaciones y el bono vacacional del período 2010/2011, y las fraccionadas 2011/2012, las mismas son procedente por cuanto siendo acordadas por la legislación sobre la materia, las mimas no aparecen canceladas en las actas procesales, y siendo que el actor prestó servicios durante 9 años, 10 mes y 19 días, tiene derecho a 24 días al último salario por las vacaciones vencidas y a 20,98 días por las vacaciones fraccionadas; y por bono vacacional, tiene derecho a 16 días por el vencido, y a 13,98 días, por el bono vacacional fraccionado; lo cual estaría por encima de lo establecido por el a quo, pero en acatamiento al principio de la reformatio in peius, debe mantenerse lo decidido por el tribunal de la causa. Así se establece. Los intereses de mora y la indexación son conceptos de obligatorio pronunciamiento en esta materia, y habiendo sido acordados por el a quo, el Tribunal lo encuentra ajustado a derecho. Así se establece. DISPOSITIVO: En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circunscripción Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación de la parte demandada contra la sentencia del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 17 de febrero de 2014, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda por reclamación de diferencia de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios, que sigue, FRAYLEVI GARCÍA MOLINA, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 15.120.605; contra la entidad de trabajo, SERVICIO DE ALIMENTOS SERALICA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1979, bajo el N° 18, tomo 93-A-Pro. TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelar al actor los conceptos y montos señalados en el texto de este fallo, cuya determinación queda a cargo del experto contable que al efecto designe el Tribunal de la Ejecución, quien se valdrá para su encargo de los parámetros señalados por el Juzgado a quo, en cuanto al salario, salvo la modificación que implica lo decidido acerca de la prestación de antigüedad, en el sentido que debe ajustarse el salario para el cálculo de la antigüedad, añadiendo al salario aplicado para el pago de este concepto, lo correspondiente a las señaladas horas extras y los dos (2) domingos laborados en diciembre de 2010. CUARTO: No hay imposición en costas del recurso por no haber vencimiento total. Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación. EL JUEZ, ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ EL SECRETARIO MARCIAL MECIA En la misma fecha, diez (10) de abril de 2014, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO MARCIAL MECIA