TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº AC71-R-2010-000234 (8344)
PARTE ACTORA: NORA ISABEL OVALLE PONCE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-983.534.
APODERADOS JUDICIALES: JOSE OVALLE P., MIREYA MENDOZA y JUAN LEON G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 8.894, 35.625 y 2.804, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de Noviembre de 1982, bajo el Nº 62, Tomo 138-A-SGDO.
APODERADOS JUDICIALES: GIOVANNI MAIONICA, NICOLAS ROSSINI, GITSEL JELAMBI, RAFAEL BALESTRINO, MARLON RIBEIRO y TENYNNSON VILLEGAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 21.002, 63.393, 69.492, 66.922, 65.980, 63.767 y 110.183, en su mismo orden.
TERCERO GARANTE: ZURICH SEGUROS, S.A., inscrita según se última modificación estatutaria ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de Abril de 2001, bajo el Nº 58, Tomo 72-A-SGDO.
APODERADOS JUDICIALES: FREDDY OVALLES, ANA ALVARADO, ALEXIS MENDEZ y GLORIA SANCHEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.266, 1.531, 72.920 y 65.294, respectivamente.
MOTIVO: INDEMNIZACION POR DAÑOS MATERIALES Y MORALES.
Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondiente a la distribución de expedientes fue asignado a este Juzgado Superior, el cual lo recibió en fecha 11 de Enero de 2010. Mediante auto del 15 de Enero de 2010, se abocó el Juez al conocimiento de la causa, ordenándose las notificaciones y el procedimiento pertinente, a que aluden los artículos 14, 233 y 522 del Código de Procedimiento Civil.
Llegada la oportunidad, pasa esta Alzada a decidir sobre la base a las siguientes consideraciones:
PRIMERO
ANTECEDENTES
Se desprende del fallo dictado 2 de Noviembre de 2006 que el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, profirió sentencia declarando lo siguiente:

“Por las razones que anteceden, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la demanda por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS incoada por la ciudadana NORA OVALLE PONCE, contra la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A, identificadas ampliamente en el encabezamiento del presente fallo.
Se condena en costas a la demandante conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”

Apelada la decisión correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, quien en fecha 29 de Septiembre de 2008, dictó el fallo, declarando:

“Por las motivaciones precedentes, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta la siguiente decisión:
PRIMERO: Se REVOCA la sentencia de fecha 02 de Noviembre de 2006 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que había declarado sin lugar la demanda de marras;
SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DAÑOS MATERIALES Y MORALES incoara la ciudadana NORA ISABEL OVALLE PONCE contra la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. sin producirse condenatoria en costas generales dada la declamatoria parcial de la acción;
TERCERO: Se CONDENA a SUPERMERCADOS UNICASA C.A. a pagar a la actora, ciudadana NORA ISABEL OVALLE PONCE las siguientes cantidades: a) TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. F 300.000,00), por concepto de daños morales; b) SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON SESENTA CENTIMOS (Bs. F 6.646,60), por concepto de daños materiales. Las cantidades dinerarias que se indican se encuentran reexpresadas conforme al artículo 2 y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley de Reconversión Monetaria publicada en Gaceta Oficial No. 38.638 del 06 de marzo de 2007;
CUARTO: Se ACUERDA la INDEXACION sólo sobre el monto de los daños materiales acordados, los cuales ascienden a SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON SESENTA CENTIMOS (sic) OCHENTA Y OCHO (Bs. F 6.646,60), que deberán ser calculados desde la fecha de admisión de la presente demanda (01-03-2005) hasta que quede definitivamente firme la presente decisión, conforme al Indice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) emitidos por el Banco Central de Venezuela, mes por mes, por un solo perito, de la forma establecida en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil;
QUINTO: Se declara CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, sin producirse condenatoria en costas del recursos dada la procedencia del mismo.”

Contra esa decisión la parte demandada ejerció recurso de casación, declarando la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el 9 de Octubre de 2009, Con Lugar el recurso de casación, anunciado y formalizado contra la sentencia del 29 de Septiembre de 2008 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretando la nulidad del fallo recurrido y ordenando reponer la causa al estado que el Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.
-SEGUNDO-
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Antes de realizar la narrativa de la presente decisión quiere dejar constancia quien decide, que las cantidades señaladas en bolívares en el libelo de la demanda, fueron establecidas antes de entrar en vigencia el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, motivo por el cual, en el presente fallo, serán señaladas las cantidades de dinero en el equivalente actual.
Alega la parte actora en su escrito libelar que el 20 de Agosto de 2004, su representada se encontraba en el SUPERMERCADO UNICASA ubicado en la Avenida República de la urbanización El Paraíso, que mientras escogía en una nevera mostrador algunos productos, tropezó cayendo al piso. Que de inmediato recibió ayuda de las personas que se encontraban a su alrededor, quienes la incorporaron y sentaron en el mismo lugar procurando no movilizarla mucho ya que no sabían si estaba lesionada o no. Que en ese momento, al incorporarse se dio cuenta que había tropezado con una caja rodavía colocada en el piso, delante de la nevera. Que se trataba de una caja que contenía productos que estaban siendo ordenados en la nevera y que el empleado encargado de hacerlo, había dejado en el piso a medio terminar, sin ningún tipo de señalización y a una altura y ubicación imposible de divisar para quien estuviese escogiendo productos en la nevera. Que su mandante no se podía levantar y sentía un dolor intenso, por lo que decidieron llamar a una Ambulancia Medical Force, servicio al que se encuentra afiliada. Que mientras esperaba la ambulancia se acercó una empleada y le tomó todos los datos a su poderdante, manifestándole que era para notificar el accidente a la Gerencia. Que se acercó el Gerente de esa sucursal y le preguntó si contaba con alguna Póliza de Seguro que cubriera los daños del accidente, a lo que su representada respondió que sí, ofreciéndole el Gerente en ese momento, que el SUPERMERCADO respondería por los gastos que no cubriera su seguro. Que su mandante fue trasladada a la Clínica Santiago de León, allí fue atendida en la emergencia donde recibió los primeros auxilios y exámenes de reconocimiento y evaluación. Que el resultado de las placas evidenciaron que como consecuencia de la caída sufrió Fractura en la Cabeza del Fémur. Que fue remitida al médico especialista en traumatología, quien determinó que requería una inmediata intervención quirúrgica para la colocación de una prótesis. Que al día siguiente se llevó a cabo la operación, le fue colocada una prótesis THOMPSON en la cadera izquierda y permaneció por tres (3) días en la Clínica para los respectivos cuidados post operatorios. Que el 23 de Agosto de 2004 fue dada de alta, con todas las indicaciones pertinentes y la advertencia que no podría caminar ni sentarse normalmente por algún tiempo. Que poco a poco comenzaría apoyándose de un andadera y posteriormente con bastón, todo lo cual dependería de la inmediatez y frecuencia con que cumpliera las terapias de rehabilitación que se le indicarían a su debido tiempo. Que todos los gastos médicos y el costo de la prótesis fueron cubiertos por la póliza que amparaba a su poderdante del Grupo Asegurador Ávila. Que con posterioridad a la salida de la Clínica, es cuando realmente, su representada evalúa la gravedad de la situación que está viviendo. Que su apartamento esta ubicado en un segundo piso, en unas Residencias sin ascensor. Que su mandante vive en la Urbanización Pinar Alto, Residencias II, Piso 2, que son pequeños edificios de cuatro (4) pisos, y por mucho tiempo no podría volver a su hogar, ya que sería imposible subirla y bajarla para asistir a las terapias. Que tuvo que acudir al auxilio de familiares que prestaran sus casas mientras durase su total recuperación. Que el Seguro le informó que su póliza no tiene cobertura para las terapias de rehabilitación. Que su poderdante es soltera y depende para su subsistencia de una pensión por jubilación del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, por lo que le es imposible costear esas terapias y demás gastos post operatorios. Que adicionalmente se presentan circunstancias que no había previsto, como la necesidad de implementos especiales tales como asientos para elevar la altura de la poceta, barras de apoyo para la ducha, andadera, bastón, medicinas y la inminente necesidad de contratar una persona que realizara las labores del hogar que cumplía su representada antes de sufrir su lesión así como servicio de taxis para sus traslados. Que lo que realmente llevó a su mandante a un estado de total desmoralización y depresión, fue, que en medio de toda esta tragedia al acudir a través de su hermano a la Gerencia del Supermercado a solicitarle que cumpliera con lo que había ofrecido, es decir, pagar los gastos no cubiertos por el seguro, se negaron a cumplir. Que peor aun es que no se negaron de forma inmediata, sino que respondieron con evasivas y dilaciones durante tres (3) meses aproximadamente. Que lo que exigía para ese entonces su poderdante era que costearan las terapias y le cancelaran el costo de los implementos especiales pagados por sus hermanos. Que la empresa optó por asumir la posición que asumen todos los grupos poderosos del país, contar con que el débil económico no tiene acceso a la justicia, contar con la poca cultura que existe entre los venezolanos para exigir resarcimiento de daño contar con la resignación del que no tiene recursos para contratar asesoría y acudir a las instancias respectivas. Que la situación por la que ha atravesado su mandante, es grave, teniendo que depender de la ayuda tanto física como económica de sus familiares, fuera de su hogar durante casi 4 meses, viéndose impedida a realizar las terapias de habilitación por falta de recursos, en la necesidad de contratar una persona que la ayudara en los quehaceres del hogar que antes cumplía ella personalmente. Que golpeada y desmoralizada por la impotencia que siente el que ha pedido una ayuda insignificante comparada con los daños que ha sufrido y se le ha negado, impotencia del que se siente humillada por no recibir la compensación justa después de todo lo sufrido. Que el sufrimiento moral de su poderdante viene dado no solo por las circunstancias que ha vivido, sino por las secuelas permanentes de las lesiones que le impiden llevar su vida con normalidad. Que sus limitaciones son tales que hasta para el simple hecho de ir hasta el Supermercado como siempre lo hacia, necesita de ayuda. Que ya no podrá entrar y salir de su casa a su antojo como antes lo hacia, siempre tendrá que depender de la ayuda de alguien, ya que para hacerlo deberá bajar y subir dos (2) pisos de escaleras. Que esa situación que marcará el resto de sus días obedece no solo al impedimento físico producto de su lesión sino también al temor y la angustia que sufre quien sabe que no puede valerse por si mismo. Que fundamenta su demanda en los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil. Que la actitud negligente del empleado del Supermercado que dejó la caja en el piso sin ningún tipo de señalización y la igualmente negligente falta de supervisión e implementación de medidas de seguridad por parte de la Gerencia, ocasionaron a su representada la lesión corporal y sus secuelas físicas , ocasionándole no solo los daños materiales representados en todos los gastos posteriores a la operación a que tuvo que ser sometida, sino un evidente menoscabo en los bienes inmateriales mas preciados como lo son la seguridad en si misma y su independencia física y mental. Que su representada no solo ha atravesado los momentos de angustia propios de la situación que ha vivido, sino la angustia y temores por sus consecuencias que le impiden y le impedirán por siempre vivir con normalidad. Que por todas las razones expuestas procedió a demandar a la empresa SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., para que conviniera o a ello fuese condenada por el Tribunal al pago de las indemnizaciones debidas a su mandante por los daños que le fueron ocasionados y que se especifican a continuación: 1) Por concepto de daño material representado en los gastos post operatorios ocasionados por la compra de medicinas, andadera, bastón, elevador de poceta, barras de apoyo, consultas médicas, terapias de rehabilitación y contratación de personal para oficios del hogar y traslado en taxi necesaria para los próximos diez (10) años, estimó dejando a salvo el libre albedrío del Juez para la determinación de la misma, la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00); 2) Por concepto de daño moral representado por los sufrimientos, angustias, temores y pérdida de independencia descritos y especificados con suficiente amplitud en el escrito libelar, dejando igualmente a salvo la discrecionalidad del Juez en esta materia, estimó la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), que ha estimado tomando en consideración, además de los elementos objetivos que señaló, la posición social y económica de su mandante, su grado de instrucción y posiciones laborales que llegó a alcanzar, considerándola justa para compensar y reparar los sufrimientos vividos y los temores y angustias que le producen el hecho de tener que depender de terceras personas para movilizarse; 3) Las costas y costos ocasionados en el presente procedimiento, y 4) Que para el momento en que fuese dictada la sentencia definitiva, se ordenara mediante experticia complementaria del fallo, la corrección monetaria. Por último, solicitó que la demanda fuese admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar con todos los pronunciamientos de ley con la expresa condenatoria en costas.
Cumplidas las formalidades referentes a la citación, en fecha 1 de Junio de 2005, la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Rechazaron, negaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho invocado y los argumentos esgrimidos por la demandante en su libelo de demanda, en torno a la existencia del hecho ilícito que narra en su escrito, el cual le imputa a su mandante. Indicaron que la accionante alega que mientras escogía en una nevera mostrador algunos productos, tropezó cayendo estrepitosamente al piso, al incorporarse se dio cuenta que había tropezado con una caja, todavía colocada en el piso, delante de la nevera, y que se trataba de una caja que contenía productos que estaban siendo ordenados en la nevera y que el empleado había dejado en el piso, sin ningún tipo de señalización. Que de estos hechos, la demandante dice sustraer la triple conexión o relación de causalidad que debe existir para que se pueda señalar a alguien como responsable de un daño, y por tanto obligarlo a indemnizar. Que dividiendo la relación de los hechos, expuestos por la parte actora, en tres parcelas, respectivamente identificadas, cada una, con uno de los tres elementos que forman parte de la necesaria interconexión entre daño, hecho y sujeto, tendrían como resultado: 1) Daño: Lesiones físicas; 2) Hecho causante: tropiezo estrepitoso con una caja, y 3) Sujeto: Empleado de UNICASA. Que ciertamente se puede ver que se encuentran llenos los tres elementos para determinar si alguien es responsable o no de un determinado daño. Que llenarlos no basta, es necesario interrelacionarlos a través de la relación de causalidad. Que la relación de causalidad jurídica es aquella que debe existir entre una conducta objetivamente ilícita, el hecho generador de un daño y la no culpa de la víctima del daño. Que interrelacionadas así las cosas, y sólo así, es que se podría hablar de responsabilidad. Que con respecto a la relación de causalidad jurídica entre el agente generador del hecho y el hecho mismo, afirman que no existió relación de causalidad jurídica; ya que la conducta desplegada por el sujeto fue siempre objetivamente lícita. Que de los hechos expuestos por la parte actora se desprende claramente la relación de causalidad entre el hecho generador del daño y la conducta de la víctima, que la responsable de su propio de la circunstancia que le ocasionó el daño; puesto que ella no tuvo una conducta objetivamente prudente. Que en conclusión se puede observar, que no existió relación de causalidad jurídica entre la conducta del sujeto que colocó la caja en el piso y la caja como hecho generador del daño. Que sí observaron que la víctima del daño desarrolló una conducta imprudente al momento de tropezarse con la caja, lo que concluye en lo que se conoce en la ley y la doctrina como culpa de la víctima. Que la relación de causalidad está íntimamente ligada a una conducta subjetiva ilícita, sin ésta conducta no podría haber relación de causalidad entre el sujeto y su hecho, como hecho generador de un daño. Que entre el hecho generador del daño y el sujeto promotor del hecho, observaron que no se ha explicado la necesaria interconexión causal. Que esto es, porque no toda conducta desarrollada por una persona y que por cualquier motivo cause un daño a otra, necesariamente debe conducir a una responsabilidad del sujeto. Rechazaron la relación hecha por la demandante entre el sujeto y el hecho. Que los hechos narrados por ella, en sí mismos no aducen que el empleado de UNICASA haya actuado con impericia, negligencia o imprudencia, puesto que lo típico dentro de un Supermercado es que la mercancía de los estantes sea respuesta a medida que los clientes se la vayan llevando; y para esto lo usual es que fuese el empleado quien se traslade con las mercancía hasta el estante y no de otra forma; es decir, debido a las condiciones reales de éste tipo de establecimientos, la reposición de mercancía debe ser llevada a cabo en convivencia con los usuarios del mismo. Que lo que incide directamente en la conducta subjetiva de sus usuarios, colocándolos en una situación de mayor alerta. Que es por eso que alegaron la ausencia de culpa, al quedar demostrado que la conducta desarrollada por el empleado de UNICASA está totalmente adecuada a la circunstancia fáctica en que se encontraba y propia del giro comercial de un Supermercado, no cometiendo culpa alguna. Que la conducta del empleado de UNICASA, se encuentra claramente encuadrada dentro de lo que la doctrina ha definido como conducta objetiva lícita, y que la parte actora en el presente juicio se ha empeñado por catalogar de ilícita. Que para la determinada conducta de un individuo pueda ser tildada de generadora de un hecho que a su vez genera un daño, la misma debe estar prohibida por la Ley. Que la actividad de reposición de mercancía en las estanterías de los Supermercados no está prohibida. Que es una práctica propia de los establecimientos de venta al detal, que las estanterías se mantengan siempre llenas y para ello se hace necesario que periódicamente, durante el día, se estén reponiendo las mismas. Que la accionante alegó que el empleado de UNICASA no señalizó la ubicación de la caja con la cual se tropezó, como por ejemplo sí se hace cuando por lugares de alta rotación peatonal se señaliza que el piso se encuentra húmedo por motivo de limpieza. Que cuando se advierte en los centros de comercio que el piso se encuentra húmedo, se hace primero, porque la actividad de limpieza en sí misma no forma parte del giro típico de la actividad comercial de allí se desarrolla; segundo, porque si no se señalizara el nivel de prudencia que se le exigiría a los transeúntes sería casi contra natura, al pretender que una situación casi imperceptible a los sentidos deba ser poco más que adivina por el usuario; y tercero, porque la actividad de reposición de mercancía en las estanterías es propia y cotidiana en este tipo de establecimientos, y por eso, cuando los usuarios del establecimiento advierten la presencia de personal de servicio reponiendo la mercancía de un estante, su razón lógica los hace desplazarse de manera más prudente. Que lo anterior conlleva a una tercera causa eximente de responsabilidad de su representada, como lo es la culpa de la víctima. Que la sola falta de diligencia, de prudencia y de pericia por parte de la víctima no puede servir de conexión entre la actividad desarrollada por una persona y el hecho generador de un daño. Que hace falta demostrar que, aunque la víctima no haya sido la persona más prudente, la otra persona actuó, igualmente, con impericia, negligencia e imprudencia, cosa que ni siquiera se encuentra expresada, según se desprende del relato de la víctima. Que como de la descripción de los hechos no se desprende la necesaria interconexión jurídica, la actora trata de presentar una especie de confesión ficta, usando como argumento de aceptación tácita de responsabilidad, el supuesto hecho que se acercó el Gerente de esa sucursal y le preguntó si contaba con alguna Póliza de Seguro que cubriera los daños del accidente, y la actora respondió que sí, ofreciéndole el Gerente en ese momento, que el Supermercado, respondería por los gastos que no cubriera su seguro. Que llama mucho la atención que la representación de la víctima pretenda sostener una demanda, por demás bien lucrativa, en una simple anécdota, carente de toda sustentabilidad objetiva y legal. Que vista la falta de argumentos objetivos que quien al Juez a la verdad, esa representación hace un ingenioso intento para convencerlo, valiéndose de explicaciones meramente subjetivas y hasta exageradamente sensitivas; procurando de éste modo, hacer que el rector del presente proceso descuide la objetividad de su criterio, para sentenciar de manera favorable sus pedimentos. Que en virtud de los argumentos explanados, a la luz de los criterios expuestos es que solicitaron al Tribunal que fuese declarada sin lugar la demanda incoada contra su mandante con los respectivos pronunciamientos legales y la condenatoria en costas. Por último, de conformidad con el ordinal 5º del artículo 370 en concordancia con el artículo 382, solicitaron que fuese citada la empresa ZURICH SEGUROS, S.A.
Por auto de fecha 13 de Junio de 2005, el Tribunal de la Causa admitió la tercería presentada por la representación judicial de la parte demanda, ordenando el emplazamiento de la Sociedad Mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., en la persona de su Presidente Ejecutivo, ciudadano SAMUEL BERNER y/o su Vicepresidente Ejecutivo, ciudadano CARLOS LUENGO DECARLI, para que compareciera ante el Tribunal dentro de los tres (3) días siguientes a la citación que se practicara y expusiera lo que creyera conveniente en virtud del llamamiento ejercido por la parte demandada en el presente juicio.
El 1º de Agosto de 2005, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., presentó escrito en los siguientes términos: Contradijo en todas sus partes, tanto en los hechos como en cuanto al derecho la cita en garantía. Alegó que si bien es cierto que su representada emitió la Póliza de Seguros, también es cierto que según la propia Cláusula de esa Póliza transcrita en el escrito de contestación a la demanda principal, su representada sólo estaría obligada a pagar aquellas sumas que el asegurado haya sido obligado a pagar legalmente a terceras personas en razón de las consecuencias directas de cualquier accidente que realmente origine daños materiales y/o lesiones corporales visibles y comprobables, ocurridos dentro de la índole del negocio objeto de ese seguro y descrito en el cuadro-recibo de la Póliza, al igual que durante el período de vigencia indicado en el mismo, siempre y cuando esos accidentes fuesen causados por negligencia, imprudencia e impericia del asegurado, empleados de éste, personas a su servicio o contratadas y por las cuales éste sea civilmente responsable. Que la cita en garantía que comporta el llamado coactivo de un tercero a la causa, debe hacerse mediante demanda formal que incluya en forma clara y precisa las pretensiones de la citante, lo cual no ha hecho ésta en modo alguno, limitándose a decir que se citara a su poderdante y a presentar la Póliza. Que al no haber sido planteada pretensión alguna, el Tribunal no tendría materia sobre la cual decidir y así pidió fuese declarado de manera expresa, positiva y precisa. Que del propio texto de la póliza y particularmente de la cláusula transcrita por la demandada en su llamado a la empresa de seguros a la causa, se desprende en forma clara y precisa la falta de interés actual de SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. para proponer la tantas veces mencionada citada en garantía. Que aun para el caso negado que el Tribunal pudiere considerar que el libelo de la cita en garantía contiene pretensiones concretas en contra de su mandante, resulta obvio que se está pidiendo a su representada concurra a responder por eventuales obligaciones que derivarían de una sentencia de la causa adversa a la demandada y no por obligaciones actuales. Que es perfectamente procedente y así lo alegó formalmente en ese acto, la falta de interés actual de SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., para proponer la cita en garantía mencionada. Que fundamenta esa defensa en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil y en las Cláusulas Primera de las Condiciones Generales de la Póliza de Responsabilidad Civil General Nº 070-1000-11621-000 y Cláusula Primera de la Cobertura sobre Predios y Operaciones. Que la Cláusula Primera de las Condiciones Generales expresa que “mediante ese seguro de daños la Empresa de Seguros se compromete a cubrir los riesgos mencionados en las condiciones particulares y anexos y a indemnizar al asegurado el monto por el cual él sea legalmente responsable y condenado a pagar frente a terceros, mediante sentencia firme por lesiones corporales, incluyendo la muerte y/o daños a la propiedad hasta por la suma asegurada indicada como límite en el Cuadro Recibo de la Póliza”. Que la Cláusula Primera de la Cobertura de Predios y Operaciones contiene las estipulaciones transcritas antes, lo cual sustancialmente repite los conceptos de la Cláusula Primera de las Condiciones Generales de la Póliza antes indicada. Que por lo expuesto, pidió que se clarase que la demandada carece de interés actual para proponer la cita en garantía que ha formulado en contra de su poderdante. Negó que su representada estuviera obligada a pagar cantidad alguna a la demandada, derivada de la demanda principal incoada en contra de ésta por la ciudadana NORA ISABEL OVALLE PONCE. Negó que su mandante estuviese obligada a pagar Daño Moral, por cuanto de conformidad con lo previsto en la Cláusula Cuarta de las Condiciones Particulares de la Póliza, en el rubro Exclusiones, dice la Póliza textualmente: “Esta Póliza no cubre las consecuencias de cualquier responsabilidad del Asegurado ocasionados por ….(omissis)…. 12: DAÑOS MORALES.” Contradijo en todas sus partes, tanto en los hechos como en cuanto al derecho, la demanda principal intentada por la ciudadana NORA ISABEL OVALLE PONCE en contra de SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., en cuyo contexto ha sido citada en garantía su representada. Que los hechos que han ocasionado el presente juicio, fueron planteados por la demandada en forma completamente divorciada de la realidad y por ello, el pretendido derecho invocado carece de toda sustentación. Negó que la supuesta caída de la ciudadana NORA ISABEL OVALLE PONCE en los predios del SUPERMERCADO UNICASA, ubicado éste en la Urbanización El Paraíso, se haya debido a que la referida ciudadana tropezara con una caja supuestamente existente en ese establecimiento comercial. Negó que su representada, en el caso negado de haber existido esa caja y que la mencionada ciudadana demandante tropezara con ella, la consecuencia de esa caída en sí misma, haya sido la causa de la supuesta fractura de la cabeza del fémur de NORA ISABEL OVALLE PONCE. Negó que la referida caída de la demandante haya sido causada por negligencia, impericia o imprudencia de la demandada o de alguno de sus empleados o dependientes o de personas a su servicio o personas por las cuales esa empresa fuese legalmente responsable. Negó que la accionante tenga derecho a cobrar la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) por concepto de daño material representado por los gastos post operatorios ocasionados por la compra de medicinas, andadera, bastón, elevador de poceta, barras de apoyo, consultas médicas, terapia de rehabilitación y contratación de personal para oficios del hogar y traslado en taxi para los próximos diez (10) años. Negó que la demandante tuviese derecho a cobrar la suma de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00) por concepto de daños morales y además, alegó formalmente que su representada, de acuerdo a los términos de la Póliza no es responsable en ningún momento por daño moral y en consecuencia, para el caso negado que la demandada en el juicio principal fuese condenada a pagar cantidad alguna por daños morales, por estar los mismos formalmente excluidos de las coberturas de la Póliza. Negó que la ciudadana NORA ISABEL OVALLE PONCE tuviese derecho a cobrar cantidad alguna por indexación de las cantidades demandadas, ni por ningún otro concepto. Por último, solicitó que fuese declarada sin lugar tanto la cita de saneamiento propuesta por SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. en contra de su representada, así como la demanda principal incoada por la ciudadana NORA ISABEL OVALLE PONCE en de la empresa asegurada por su mandante.
Por escrito del 4 de Agosto de 2005, la apoderada judicial de la parte actora solicitó se tuviera por confesa a la demandada y se procediera a sentenciar la causa conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 16, 23 y 26 de Septiembre de 2005, las partes presentaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas.
El 3 de Octubre de 2005, los apoderados judiciales de la parte demandada presentaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte accionante.
Mediante sentencia interlocutoria del 10 de Octubre de 2005, el Tribunal de la Causa desechó la oposición planteada por la parte accionada al escrito de pruebas presentado por el apoderado de la demandante, y por auto de esa misma fecha admitió las pruebas promovidas por las partes, y en relación a las pruebas de la accionada señaló que el mérito favorable de los autos no constituye un medio de prueba que requiera pronunciamiento sobre su admisibilidad de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.
Por diligencia del 13 de Octubre de 2005, la representación judicial de la parte demandante apeló del auto de fecha 10 de Octubre de 2005 en el que se admitió prueba de experticia médica promovida por el tercero citado en garantía.
El 20 de Octubre de 2005, el Tribunal de la Causa dictó auto por el cual oyó la apelación en un solo efecto, ordenando remitir las copias certificadas que indicara la parte interesada y aquellas que el Tribunal se reservara al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El 6 de Junio de 2006, las partes presentaron sus respectivos escritos de informes.
En fechas 15 y 16 de Junio de 2006, ambas partes presentaron escritos de observaciones a los informes de su contraparte.
El 2 de Noviembre de 2006, el Tribunal A quo dictó sentencia definitiva en los siguientes términos:

“Planteada en estos términos, encuentra este sentenciador que la pretensión deducida por la demandante versa sobre la indemnización de los daños materiales y morales padecidos como consecuencia de un accidente provocado por la negligencia, impericia o imprudencia de un dependiente de la demandada.
La responsabilidad extracontractual o aquilina establecida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1.185 del Código Civil, presupone necesariamente un deber jurídico predeterminado y anterior, por el cual todo sujeto de derecho tiene a su cargo la necesidad de desarrollar una conducta prefijada que consiste en no causar daño a otros con intención, negligencia o impericia y, dado su eminente carácter subjetivo, ésta surgirá siempre que concurran tres (3) elementos, a saber: 1.- la existencia de un daño constituido por una afección a un bien o derecho tutelado por el ordenamiento jurídico o disminución patrimonial; 2.- una actuación u omisión atribuible al presunto responsable y; 3.- la relación de causalidad entre tales elementos.
Respecto al daño, podemos afirmar que, al hacer referencia a bienes y derechos afectados sin que se indique un tipo específico, es necesario asumir un concepto amplio de patrimonio que trascienda la esfera estrictamente económica y abarque los derechos inherentes a la persona, de manera que podamos hablar de disminución o pérdida experimentada en una cosa material o corporal y en la integridad física de las persona, criterio que es cónsono con lo establecido en el artículo 1.196 de la Ley Sustantiva Civil atinente a la reparación del daño moral.
Savatiar define la culpa como la inejecución de un deber que la persona debía conocer y observar, partiendo de la idea de que toda persona debe observar una conducta predeterminada. Dicho elemento puede derivarse del dolo o la intención del agente (culpa positiva); la negligencia al no desarrollar una actividad que estaba llamado a ejecutar o cuando lo hace en modo insuficiente (culpa negativa) o; de la imprudencia al desarrollar una actividad o conducta que no debía ejecutar (culpa positiva).
Para que el deudor quede obligado a reparar el daño reclamado, es necesario que ésta sea consecuencia de un hecho que le sea imputable o por imputarle la ley responsabilidad al deudor que se encuentre en determinada situación jurídica respecto del hecho de una persona o de una cosa.
Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, para declarar la responsabilidad de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. se requiere: 1.- la existencia de los daños materiales y morales derivados del accidente sufrido por la demandante; 2.- que éstos hubieren sido causados por el tropiezo con una caja contentiva de algunos productos sin señalización a nivel del suelo delante de una nevera y; 3.- que el daño le sea imputable a SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. en virtud de que la situación de dicha caja derivó de la negligencia de uno de sus dependientes.
En primer término, observa el Tribunal que la demandante ha hecho residir su pretensión resarcitoria en la circunstancia de haber sufrido un accidente ocasionado –en su decir- por el tropiezo con una caja mientras se encontraba haciendo compras en una de las sedes de la demandada.
Sobre este particular, entiende el Tribunal que la empresa SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. acepta la ocurrencia de ese accidente en la fecha indicada en el libelo. Para ello, basta observar en el escrito de contestación que la representación judicial de la demandada opuso a la ciudadana NORA OVALLE la culpa de la víctima y la ausencia de relación de causalidad, lo que equivale a decir que acepta la ocurrencia del accidente, pero por circunstancias que no le serían imputables. De tal manera que, para el Tribunal, la ocurrencia del accidente sufrido por la demandante no debe ser considerado como un hecho objeto de prueba y, así se declara.
Situación diferente sucede con los daños.
En efecto, la demandante ha denunciado que el mencionado accidente, cuya responsabilidad atribuye a la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICADA, C.A., le ocasionó una serie de daños; en ese sentido, describió como un efecto patológico derivado del accidente la factura de la cabeza del fémur.
Adicionalmente, reclama de la demandada el pago de daños materiales, tales como algunas erogaciones supuestamente efectuadas para su tratamiento y rehabilitación.
Si bien la demandada reconoce la ocurrencia del accidente indicado por la demandante en su libelo, no consta en autos prueba cierta de que la ciudadana NORA OVALLE haya sufrido la lesión que señala –fractura de la cabeza del fémur-, así como tampoco de las erogaciones derivadas de la misma y cuya indemnización requiere de SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. a razón de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00). En efecto, la actividad probatoria desplegada por la representación judicial de la demandante no ha sido la mejor que haya visto este Tribunal, toda vez que no siquiera logró acreditar el daño padecido como consecuencia del accidente narrado en su libelo, primer presupuesto para la procedencia de la responsabilidad por hecho ilícito y, mucho menos que el siniestro haya sido producto del tropiezo con una caja dejada negligentemente a su paso por un dependiente de la demandada (culpa y relación causal respectivamente).
Ante ello, debe aclarar este Juzgado que por imperativo de la ley las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, así se desprende del texto del artículo 1.354 del Código Civil, norma que dispone:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”
En sintonía con la norma antes enunciada, el dispositivo contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”
Evidenciado como ha quedado que, la demandante no logró acreditar en el devenir de la controversia su afirmación de haber sufrido un daño tanto material, como moral, consecuencia del accidente provocado por la negligencia de un dependiente de la demandada, lo propio en derecho es desechar la pretensión deducida y, así será decidido.
Acreditado como está que la demandada no tiene obligación de pagar a la demandante los perjuicios en los conceptos de daño emergente y daño moral, en razón del contrato de seguros que la demandada SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. tiene con la llamada en garantía, ésta será relevada de la obligación de responder por lo que ella le correspondería en razón del mencionado contrato, pues, tal obligación se encuentra supeditada al destinado de la pretensión principal y, así se declara.”

Mediante diligencia de fecha 6 de Marzo de 2007, la representación judicial de la parte demandante, ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada el 2 de Noviembre de 2006.
Por auto del 16 de Abril de 2007, el Tribunal A quo oyó la apelación en ambos efectos, y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Verificadas como fueron las formalidades de Ley, este Juzgado Superior mediante auto del 15 de Enero de 2010, se abocó el Juez al conocimiento de la causa, ordenándose las notificaciones y el procedimiento pertinente, a que aluden los artículos 14, 233 y 522 del Código de Procedimiento Civil.
-TERCERO-
MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Narradas como han sido las actuaciones pertinentes, pasa esta Alzada, en sede de reenvió a decidir las defensas opuestas:
CONFESIÓN FICTA
La representación judicial de la parte demandante en escrito presentado el 4 de Agosto de 2005, alegó que la citación de la parte demandada por correo certificado es nula en atención que el recibo devuelto por el Instituto Postal Telegráfico no fue firmado por persona alguna, en razón de lo cual la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. estaría autocitada desde el 1º de Junio de 2005, oportunidad en la cual actúa por primera vez contestando la demanda, por lo que solicitó que fuese declarada la confesión ficta a la luz de lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
Para decidir este Tribunal Superior observa:
La confesión ficta, es una institución procesal de orden público y en ese sentido debe ser declarada por el Juzgador, aún de oficio. Es igualmente, el resultado de la conducta contumaz del demandado, quien tácitamente acepta la veracidad de los hechos narrados en la demanda.
Advierte este Tribunal de Alzada, que en el caso sub examine el demandado no dio contestación a la demanda en el lapso procesal correspondiente, así las cosas corresponderá la verificación de haberse configurado la confesión ficta, esto es, si concurrieron los requisitos exigidos para que opere la confesión, teniendo en cuenta la obligatoriedad del demandante de aportar en el juicio, los elementos que prueben sus alegatos y que lleven al Sentenciador al convencimiento de la veracidad de los mismos.
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”

En este sentido, la confesión ficta, es una ficción jurídica por la que, a falta de contestación a la demanda en tiempo útil, la Ley considera que el demandado admitió por verdaderos los hechos constitutivos de la acción deducida por el actor.
A la luz del precitado artículo y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia se produce lo que la doctrina ha denominado ‘confesión ficta’ por efecto de la falta de contestación a la demanda y por falta de promoción de pruebas, cuando existe la concurrencia de las siguientes condiciones para su verificación: 1) Que la parte demandada haya sido legal y válidamente citada para la litis contestación; 2) Que la parte demandada no haya comparecido a dar contestación a la demanda; 3) Que la parte demandada nada haya probado para destruir la presunción de la vedad de los hechos demandados, y 4) Que no sea contraria a derecho la petición contenida en el libelo de la demanda.
Por su parte nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 337 de la Sala de Casación Civil, de fecha 2 de Noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ, ha establecido sobre la confesión ficta que:

“…La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda, o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, no aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que –tal como lo pena el mentado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.”

En este orden de ideas y sobre la base la sentencia citada, es necesario analizar en el caso de autos, los requisitos exigidos a los fines de verificar si efectivamente se configuró la confesión ficta, así tenemos:
En primer lugar, señala el Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA que para que se configure la ficción sobre la confesión, deben concurrir todos los requisitos indispensables, siendo dos de ellos que la parte demandada haya sido citada y que no haya comparecido oportunamente a dar contestación a la demanda, en el caso bajo análisis, quien aquí decide observa que de las actas procesales se evidencia que en el aviso de recibo de citaciones y notificaciones judiciales remitido por el Instituto Postal Telegráfico, la receptora se identificó con el nombre de YAJAIRA MARQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.638.685, secretaria de la demandada, quien estampó el sello húmedo de la empresa, más no firmó el mismo. Sin embargo, se cumplió la finalidad para el cual estaba destinado, el cual era poner en conocimiento a la parte demandada del juicio instaurado en su contra, independiente de las formalidades legales. Ello implica que verificada la citación de la demandada el 27 de Abril de 2005, oportunidad en la cual la Secretaria del A quo agregó el aviso de recibo, la contestación de la demanda fue presentada tempestivamente dentro de los veinte (20) días de despacho concedidos a tal efecto, como consta del cómputo practicado por el A quo no configurándose en modo alguno el segundo requisito para que proceda la confesión ficta.
Ahora bien, en cuanto al tercer requisito de la Ley, “si nada probare que le favorezca, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2428 de fecha 29 de Agosto de 2003, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, que:

“…si en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que le favorezca…”

La jurisprudencia venezolana, en forma totalmente reiterada ha venido señalando que lo único que puede probar el demandado es algo que le favorezca, la llamada contraprueba, es decir, la inexistencia de los hechos alegados por el actor, ya que el demandado puede en el lapso probatorio lograr con los medios admisibles por la Ley, enervar la pretensión del demandante. Sin embargo, es importante tener en cuenta la limitación a la que se encuentra sometido el demandado cuando no da contestación de la demanda o lo hace tardíamente, pues no puede defenderse con los simples alegatos que correspondían en la contestación; para su defensa debe traer a los autos contraprueba de las pretensiones del actor.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido muy enfática en cuanto a este requisito de la confesión, pues tal como lo ha sentado en la sentencia citada anteriormente, el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria.
El anterior criterio fue ratificado en sentencia Nº 835 de fecha 11 de Agosto de 2004, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, en la que señaló:

“…Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.
Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda…”

De análisis de los autos, se evidencia que el demandado tampoco cumplió con la carga de la prueba, pues no acudió en la etapa probatoria a probar algo que le favoreciera para desvirtuar la presunción de veracidad de los hechos esgrimidos por la parte actora en su demanda, con lo cual es evidente que se verificó el tercero de los requisitos antes señalados para hacer procedente la confesión ficta.
En relación al requisito que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, sobre este punto en la confesión ficta, el referido doctrinario, insiste en que lo contrario a derecho más bien debe referirse a los efectos de la pretensión, y que realmente hay pretensiones contrarias a derecho cuando esta no se subsume en el supuesto de la norma invocada.
En el caso de autos observa este Tribunal de Alzada que si bien es cierto que en el Aviso de Recibo de Citaciones y Notificaciones Judicial emanado del Instituto Postal Telegráfico, el 25 de Abril de 2005, el receptor quien se identificó con el nombre de YAJAIRA MARQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.638.685, y manifestó ser la secretaria de la destinataria, procedió a estampar el sello húmedo de la empresa SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., pero se negó a firmar el recibo.
Ahora bien, el acto cumplió su finalidad para el cual estaba destinado, ya que se puso en conocimiento a la parte demandada del juicio incoado en su contra, por lo que a juicio de esta Superioridad, es válida la citación practicada conforme al artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
De manera pues, comprobada la citación de la parte demandada, ésta procedió a dar contestación a la demanda mediante escrito presentado el 1º de Junio de 2005, que a decir de lo señalado por el Tribunal A quo en su sentencia fue presentada dentro de los veinte (20) días de despacho concedidos para tal fin, por lo que este Juzgador de Alzada considera que la representación judicial de la parte accionada dio contestación a la demanda oportunamente, y en tal sentido, no es procedente la confesión ficta alegada por la parte actora, y así se decide.
MERITO DE LA CONTROVERSIA
Planteada en estos términos la controversia, encuentra este Juzgador de Alzada que la pretensión deducida versa sobre la indemnización de los daños materiales y morales padecidos como consecuencia de un accidente provocado por la negligencia, impericia o imprudencia de un dependiente de la demandada.
Ahora bien, a los fines de decidir el fondo de la controversia, este Tribunal considera relevante hacer la explanación de algunos presupuestos que, aunque muy sabidos, su evocación puede facilitar la comprensión del examen que emprendemos. Ello lo estima este Juzgador así, por la forma como fue instaurada y contestada la demanda que ocupa nuestra atención. Veamos:
El proceso, es considerado como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, quienes encarnan al estado, tendentes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva.
De esta manera, el proceso cumple la función de solucionar los conflictos surgidos entre los justiciables, arrebatándole la justicia a los particulares, ya que es sabido que la administración de la justicia se encuentra concentrada en el estado –se elimina la justicia privada-; circunstancia ésta de la cual se infiere, que el proceso –contencioso- tiene como finalidad, la solución de conflictos surgidos entre los ciudadanos, cuando se lesiona un derecho subjetivo y resultan infructuosas las gestiones amistosas tendentes a reparar la violación del derecho.
Este mismo criterio es sostenido por HERNANDO DEVIS ECHANDÍA (Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Pág. 337, 1967), para quien el proceso contiene una pugna de intereses que persigue la solución definitiva del conflicto mediante una sentencia, sea aquel de naturaleza civil, mercantil, laboral, tránsito, etc. Conflicto éste, que se traduce en una pugna, una especie de lucha jurídica, de pruebas y alegaciones, recursos y solicitudes de otra índole, a lo largo del proceso.
Conforme a nuestro texto constitucional –artículo 257- el proceso es considerado como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual se traduce, en que bajo la óptica del constituyente, pareciera que el proceso no tiene como finalidad la solución de conflicto sino la realización de la justicia, pero lo cierto es que la composición de conflictos entre justiciados mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva, solo puede obtenerse a través de dictados de sentencias justas, con justicia; justicia ésta que se adquiere mediante el material probatorio que demuestre la verdad de las pretensiones y excepciones de las partes, ya que la prueba demuestra la verdad a través de la cual puede alcanzarse la justicia y finalmente solucionarse los conflictos entre los ciudadanos.
Por otro lado, el proceso se encuentra regulado o reglado por un conjunto de principios que lo informan, dentro de los cuales se encuentran el principio inquisitivo, dispositivo, de veracidad, de lealtad y probidad, así como el de igualdad, entre otros; incluso, existen principios constitucionales procesales tales como el principio de justicia, de moralidad –ética-, de tutela judicial efectiva, de la defensa y del debido proceso, entre otros, que se encuentran regulados en los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Se proclama entonces, por los ordenamientos jurídicos, las decisiones judiciales y la doctrina, la existencia de un deber a cargo de todo partícipe en un proceso (partes, juez, testigos, peritos, terceros, etc.) de emplear los instrumentos procesales de conformidad con los fines lícitos para los cuales han sido instituidos. La tutela del derecho al proceso implica facilitar el acceso a la justicia, posibilitar el desarrollo del proceso debido o justo, que virtualice una tutela judicial efectiva de los derechos de los justiciables, superando el galantismo formal y las trabas a la defensa mediante las ideas de solidaridad y deber de colaboración.
Asimismo, conviene señalar, que, en ponencia sobre el tema “la buena fe que deben predicar las partes en los procesos”, presentada, se ha postulado delimitar el alcance del principio de buena fe en los distintos modos en que aparece en el curso del proceso, distinguiéndolo del abuso del derecho o del fraude a la Ley; proponiéndose interpretar que se entienda como un hecho (buena fe subjetiva, creencia honesta y sincera de obrar con derecho, sin intenciones malignas) o como principio y regla de conducta (buena fe objetiva, lealtad y probidad hacia el Juez y la contraparte). Se sostiene así que la buena fe procesal destaca el íntimo parentesco que existe entre la moral y el derecho, comunicando ambos. (GONZAINI, OSWALDO ALFREDO: “La Buena fe en el Proceso Civil”, Pág. 27, 2002).
Desde esta óptica preventiva, la doctrina asigna particular importancia al establecimiento de un elenco vigoroso de facultades o poderes judiciales tendientes a evitar las conductas abusivas o de mala fe, neutralizar o eliminar sus consecuencias nocivas, insistiendo en la necesidad de adopción de medidas inmediatas y eficaces para su combate. Generalmente, se incluyen dentro de esta clase de requerimientos las potestades de rechazo liminar de incidentes, peticiones o recursos meramente dilatorios, infundados, o maliciosos; la no asignación de eficacia suspensiva del cumplimiento de las providencias judiciales a los mecanismos impugnativos que puedan revestir tales características; la clara atribución de poderes de dirección u ordenación del proceso al Tribunal (sin mengua del derecho de defensa de los litigantes); la consagración de importantes potestades disciplinarias ejercitables con respecto a las partes, terceros, etc., que puedan obstaculizar o entorpecer el desarrollo del proceso valiéndose de conductas –en la mayoría de los casos impropios- que buscan sorprender en su buena fe al Juez que en su oportunidad le corresponda decidir la causa.
Se insiste así en que el Juez ha de valorar como indicios desfavorables, a la hora de decidir, los emergentes del comportamiento de las partes, generándose una situación procesal desfavorable para quien abusa de las vías o institutos procesales o no se comporta de acuerdo con la regla de buena fe. Esa situación perjudicial puede consistir en una admisión de hechos, tener por acreditados ciertos datos controvertidos, facilitar la procedencia de la tutela anticipada, etc.
Pero ello no es óbice para el reconocimiento de su existencia como precepto legal, pues como se señala en profundo estudio sobre el tema: “…La más calificada doctrina procesal extranjera, seguida por una sólida jurisprudencia, señala con firmeza que, aún a falta de texto legal al respecto, la conducta procesal de las partes tiene un valor trascendente en el proceso, sea como indicio, como argumento de prueba o como un elemento que debe tenerse en cuenta al valorar el material probatorio…” (KLETT, SALVA y PEREIRA CAMPOS, SANTIADO. “Valor de la Conducta Procesal de las Partes desde la Perspectiva Probatoria en el Código General del Proceso”, Pub., en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº 1/1997, Pág. 94, Ed. F.C.U.; Montevideo, 1997).
De otra parte, estima quien aquí decide señalar, que tanto el Máximo Tribunal de la República como la doctrina imperante en la materia tienen establecido que en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige el denominado principio o sistema de libertad de medios de pruebas, según el cual las partes resultan legítimas para elegir y promover los medios probatorios que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones, bien sea entre las denominadas pruebas libres o de aquellas expresamente establecidas por la Ley.
Así pues, lo que se persigue con la actividad probatoria desplegada por las partes en determinado juicio, es la demostración de sus alegatos y excepciones.
Luego, en relación a la actuación de los Jueces, establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que:

“Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de al buena fe.”

Conforme a la norma citada, el Juez de Instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Así, en opinión de quien decide, la función de todo Juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide, y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Al respecto, establece el artículo 1.354 del Código Civil, en relación a la actividad probatoria que deben desplegar las partes a fin de probar los hechos por éstas alegados, lo siguiente:

“Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo en al obligación.”

Estas reglas, a juicio del Tribunal, constituyen un aforismo en el Derecho Procesal. El juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por las partes en el juicio.
Así, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del Derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualesquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio INCUMBI PROBATIO QUI DICIT NIN QUI NEGAT, o sea, que incumbe en probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; REUS IN EXCIPIENDO FIT ACTOR, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, éste principio se armoniza con el primero, y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto regulador del deber de probar debe entenderse que, quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción resulta infundada.
De manera pues que, la carga de la prueba como se ha señalado, se impone por Ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el Juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, y así se deja establecido.
En este orden de ideas, procede este Tribunal Superior a analizar el acervo probatorio aportado por las partes.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
1) Original del Informe Médico emitido por el Traumatólogo-Ortopedista, ANTONIO TUCCELLA SPERA, registrado en el M.S.A.S. bajo el Nº 31297, cursante al folio 11 del expediente, del cual se desprende que la accionante el 20 de Agosto de 2004 sufrió caída presentando fractura de fémur izquierdo, lo cual ameritó intervención quirúrgica.
Este documento aun cuando no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso, carece de valor probatorio, por cuanto emana de un tercero que no es parte en el presente juicio, y al no ser ratificado de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no es apreciado por este Tribunal Superior, y así se declara.
2) Original del Informe emitido por la Fisioterapeuta, DAYANA FUENTES, debidamente inscrita en el M.S.A.S. bajo el Nº 1250 y el F.V.C.F 2026, cursante al folio 12, del cual se desprende que la demandante presentó fractura de cadera y fémur izquierdo y, cuyo tratamiento de rehabilitación consiste en agentes físicos de tipo calor superficial, electroanalgesia, ultrasonido, masaje de vibración y plan de ejercicios para reeducar la musculatura.
Este instrumento aun cuando no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso, carece de valor probatorio, por cuanto emana de un tercero que no es parte en el presente juicio, y al no ser ratificado de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no es apreciado por este Tribunal Superior, y así se decide.
3) Copia simple de la Factura emitida por la Corporación Medical Asistance 2000, C.A., de fecha 23 de Agosto de 2004, cursante al folio 21 del expediente.
Este documento aun cuando no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso, carece de valor probatorio, por cuanto emana de un tercero que no es parte en el presente juicio, y al no ser ratificado de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no es apreciado por este Tribunal Superior, y así se declara.
4) Copias simples de cinco (5) facturas emitidas por LOCATEL, cursantes a los folios 22 al 23 del expediente.
Estos instrumentos aun cuando no fueron impugnados ni desconocidos durante la secuela del proceso, carecen de valor probatorio, por cuanto emanan de un tercero que no es parte en el presente juicio, y al no ser ratificados de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no son apreciado por este Tribunal Superior, y así se decide.
5) Misiva de fecha 30 de Agosto de 2004, suscrita por la ciudadana NORA OVALLE PONCE y dirigida a la empresa SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., solicitando asistencia con respecto a los presuntos gastos que le ocasionó el accidente, la cual cursa al folio 24 del expediente.
Esta instrumental aun cuando no fue impugnada ni desconocida durante la secuela del proceso por la contraparte, no presenta sello húmedo de recibido por parte de la demandada o de rúbrica que haga presumir que fue entregada a la empresa SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., por lo que este Tribunal Superior no le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 1.374 del Código Civil, y así se decide.
6) Confesión de la demandada, al admitir que fue consecuencia del tropiezo estrepitoso con una caja y admite expresamente que el sujeto que colocó la caja en ese lugar es un empleado de SUPERMERCADOS UNICASA, C.A.
Al respecto este Tribunal Superior observa:
La confesión judicial espontánea del demandado, en el sentido del reconocimiento que la víctima sí tropezó con una caja dentro de las instalaciones del SUPERMERCADO UNICASA, producto que quien colocó la misma fue un empleado dependiente de la empresa demandada, debe ser analizada sobre la base de algunas precisiones conceptuales relacionadas con el tema.
En tal sentido, el profesor HERNANDO DEVIS ECHANDIA, en su obra “Teoría General de la Prueba Judicial”, definió la confesión en los siguientes términos:
“Hemos visto que la confesión es una declaración de parte, entendida ésta en un sentido formal procesal, es decir, como sujeto de la relación jurídica procesal en la condición de demandante, demandado o tercero interviniente. Sin embargo, no todas las declaraciones de parte implican una confesión, pues también hay declaraciones de parte en documentos extraprocesales de naturaleza contractual o simplemente probatorio, caso en el cual integran el contenido de éstos, y en esta forma asumen la índole propia de prueba documental. El caso de las declaraciones hechas en escritos procesales, como el de demanda o excepciones, es especial, ya que pueden contener confesiones y admisiones o reconocimientos de hechos… (omisis)…
Es necesario, por lo tanto, distinguir entre declaración de parte (género) y confesión (especie); toda confesión es una declaración de parte, pero ésta no es siempre una confesión.
También es indispensable distinguir entre la confesión y el juramento, no sólo porque aquella puede ocurrir sin la formalidad del juramento (confesión extrajudicial y la judicial obtenida mediante interrogatorio informal e injurado, o en memoriales cuando la ley procesal la contempla, como sucede en los arts. 197 y c07 del C. de Pr. C. colombiano), sino porque en los sistemas legislativos suele distinguirse la prueba de confesión judicial mediante interrogatorio juramentado, de la prueba especial de juramento deferido, supletorio y estimatorio (cfr, cap XXII).
Debemos, pues, precisar el concepto de confesión y a tal fin destinaremos los números siguientes.”

Así, los requisitos de la confesión, según Hernando Devis Echandia, pueden clasificarse en tres (3) grandes géneros, a saber: 1. Requisitos de existencia. 2. Requisitos de validez. 3. Requisitos de eficacia probatoria. A su vez, cada uno de los indicados géneros o categorías de requisitos, pueden enunciarse sistemáticamente de la siguiente forma: 1. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA CONFESIÓN: 1.1. Debe ser una declaración de parte, con capacidad jurídica para ello, y si es en nombre de otro debe mediar autorización legal o convencional para efectuarla. 1.2. Debe tener por objeto hechos. En relación a este punto, es de precisar que la confesión no debe tener por objeto normas de derecho, ni alegaciones o razones jurídicas, porque conceptualmente sólo se pueden confesar hechos que originan la aplicación posterior del derecho. 1.3. Los hechos sobre los cuales versa la confesión, deben ser favorables a la parte contraria. Con respecto a este punto, nos encontramos con distintas posiciones doctrinarias. Por un lado, algunos autores consideran que dicho requisito constituye un requisito para la eficacia probatoria de la confesión, pero no para su existencia, es decir, que existirá confesión simplemente cuando los hechos son favorables al declarante, con abstracción del eventual beneficio al adversario. Sin embargo, en honor a la verdad, hay que reconocer la existencia de la tesis contraria, también válida, elaborada por el autor LESSONA, en su obra “Teoría General de la Prueba en Derecho Civil”. 1.4. Debe versar sobre hechos personales del confesante o sobre su conocimiento de hechos ajenos, y debe tener una significación probatoria.
1.5. Debe ser seria y consciente y no puede ser el resultado de métodos violentos. 2. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA CONFESION:
2.1. La plena capacidad del confesante, salvo excepción consagrada en la Ley. La capacidad para confesar es la misma capacidad civil general, es decir, que el sujeto confesante tenga capacidad de ejecutar actos procesales válidamente.
2.2. Libre voluntad del confesante o ausencia de coacción. Como se estableció anteriormente, no existen elementos probatorios en los autos que conforman el presente expediente, que lleve a la convicción de este juzgador a presumir que la declaración se produjo en virtud de coacción de la parte contraria, o sin el libre consentimiento o voluntad del demandante. 2.3. El cumplimiento de las formalidades procesales de tiempo, lugar y modo. La confesión judicial espontánea puede ocurrir en cualquier momento del proceso, por escrito u oralmente.
2.4. Que no exista causal de nulidad que vicie la confesión. 3. REQUISITOS PARA LA EFICACIA DE LA CONFESION: 3.1. La disponibilidad objetiva del derecho o de la obligación que se deduce del hecho confesado. 3.2. La legitimación para el acto, si es de representante o apoderado y la conducencia o idoneidad como medio de prueba del hecho confesado. 3.3. La pertinencia del hecho confesado, en relación con el litigio o el proceso voluntario. 3.4. Que el hecho confesado no sea contrario a otro que goce de notoriedad.
De manera pues, de desprende de autos que la demandada admitió dos situaciones relevantes, la primera; respecto que la actora, sí tropezó con una caja dentro de las instalaciones de SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., y la segunda, lo constituye el admitir que quien colocó la caja fue un empleado dependiente del demandado, al excusarlo con que el mismo actuó en ausencia de la impericia, negligencia o imprudencia antes aludida. Por lo que concluye este Tribunal de Alzada que los anteriores alegatos constituyen admisión de los hechos por parte de la demandada, lo que los revela de prueba alguna, y así se declara.
7) Original del Informe Médico emitido en fecha 13 de Junio de 2005, por el Dr. MANUEL DE JESÚS ALONSO VÁZQUEZ, en su carácter de Director Médico de Corporación Medical Asístanse 2000, S.A., cursante al folio 160 del expediente de la cual se desprende que la ciudadana NORA ISABEL OVALLE, fue trasladada a la Clínica Vista Alegre no siendo recibida por no trabajar con el Seguro de la paciente, siendo referida a la Clínica Santiago de León.
Este documento aun cuando no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso, carece de valor probatorio, por cuanto emana de un tercero que no es parte en el presente juicio, y al no ser ratificado de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no es apreciado por este Tribunal Superior, y así se declara.
8) Informes Médicos emitidos por la Dra. DERALLDYNN AULAR FRANCO, adscrita a MEDICAL FORCE, de fecha 20 de Agosto de 2004, cursante a los folios 161 al 162 del expediente, de los cuales de desprende que la ciudadana NORA OVALLE, sufrió caída en sus propios pies, suministrándole tratamiento.
Estos instrumentos aun cuando no fueron impugnados ni desconocidos durante la secuela del proceso, carecen de valor probatorio, por cuanto emanan de un tercero que no es parte en el presente juicio, y al no ser ratificados de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no son apreciado por este Tribunal Superior, y así se decide.
9) Prueba de Exhibición, a los fines que la parte demandada entregara las cintas de video filmadas el 20 de Agosto de 2004, en las instalaciones del SUPERMERCADO UNICASA, C.A.
Esta prueba no fue evacuada en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal Superior se abstiene de emitir pronunciamiento alguno al respecto.
10) Inspección Judicial Extra-litem, evacuada por el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Marzo de 2005, cursante a los folios 103 al 107 del expediente.
Al respecto, es importante resaltar que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con respecto a la procedencia de la Inspección Judicial Extra-Litem, que tal prueba preconstituida es procedente cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, por lo tanto, tomando en cuenta que a este medio probatorio lo que lo motiva es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su no evacuación inmediata para dejar constancia de aquellos hechos que puedan ser alegados al Juez ante quien se promueve.
De manera pues, se desprende de las actas procesales que conforman el expediente, que la Inspección Judicial no fue ratificada en juicio, igualmente, la misma no cumple con el principio de control y contradicción de la prueba, ya que la representación judicial de la parte demandada no se encontraba presente al momento de practicarse la misma, por lo que esta Alzada conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1428 del Código Civil, y así se decide.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
1) Póliza de Seguros Nº 070-100011621-000 de la empresa ZURICH SEGUROS, S.A., de fecha de emisión 13 de Febrero de 2004, y su condicionado, cursantes a los folios 55 al 72 del expediente.
Este documento fue reconocido por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación, por lo que esta exento de prueba, conservando su eficacia probatoria, y así se declara.
PRUEBAS DE LA EMPRESA ZURICH SEGUROS, S.A.:
1) Experticia Médica de Densimetría Ósea, con el objeto de determinas el estado de los hueso de la cadera y del hueso fémur, en ambas extremidades de la ciudadana NORA OVALLE.
Esta prueba no fue evacuada en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal Superior se abstiene de emitir pronunciamiento alguno al respecto.
Analizado el acervo probatorio aportado por las partes durante la secuela del proceso, procedente este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y al efecto observa:
La responsabilidad civil, se entiende como aquella que obliga a la reparación de un daño que se ha causado; bien sea, que esa reparación la deba directamente la persona que ha generado el daño, o bien la persona responsable de aquella, lo que comúnmente es llamado, responsabilidad por hechos ajenos.
La acción cuyo estudio nos ocupa es por Indemnización de Daños Materiales y Morales, por lo que, con la finalidad de sentenciar sobre el caso sub iudice, considera esta Alzada necesario indicar lo siguiente:
El artículo 1.185 del Código Civil señala que:

“Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”

El citado artículo 1.185 del Código Civil plasma lo que se conoce como Responsabilidad Civil por Daños y Perjuicios en sentido amplio. Sobre este particular, el argentino GILLERMO CABANELLAS, establece que esta institución jurídica, constituye uno de los principales conceptos en la función tutelar y reparadora del derecho, en el cual ambos términos se relacionan a través de una relación causal, tomando como supuesto el que todo daño provoca un perjuicio, y todo perjuicio proviene de un daño. Por su parte, MADURO LUYANDO, define de una manera general este concepto, afirmando que por daños y perjuicios se entiende, toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material. Asimismo, en sentido jurídico, se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa, y perjuicio, la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva, que ha dejado de obtenerse.
Ahora bien, desde el punto de vista teórico la alusión de daños y perjuicios, viene dada por la verificación de la existencia o no de una responsabilidad civil, noción ésta que proviene desde la antigüedad, y cuya concepción emana desde los primero estudios del iusnaturalismo, al establecer una máxima en que nadie debe causar un daño injusto a otra persona, y en caso de causarlo, ese daño debe ser reparado.
El jurista francés SAVATIER, define la responsabilidad civil, como la obligación que incumbe a una persona a reparar el daño causado a otra por su propio hecho, o por el hecho de personas o cosas dependientes de ella; señalándose en ésta definición un punto de real importancia, cuando dispone que la obligación de reparar el daño no solo compete a la propia persona que lo ha causado directamente, sino también cuando es ocasionado por personas o cosas dependientes de ella. De la misma forma, ELOY MADURO LUYANDO, agrega que la responsabilidad civil, es una situación eminentemente patrimonial, persigue el resarcimiento o la compensación del daño causado mediante la reparación del mismo a través del cumplimiento de una prestación a cargo del patrimonio del causante del daño. Esa prestación a cumplirse por el causante del daño o agente puede consistir en la entrega de una suma de dinero, y ello generalmente radica, pero nada obsta a que la prestación pueda ser de otra especie.
En este mismo orden de ideas, haciendo referencia al incumplimiento por culpa del deudor o por hechos que le son imputables, es decir, el carácter culposo del incumplimiento, MADURO LUYANDO, sostiene lo siguiente:

“…Omissis…el incumplimiento debe ser culposo para que genere la obligación de reparar el daño causado, para ser responsable es necesario ser culpable. El término culpa es tomado en su acepción más lata, que comprende el incumplimiento intencional o doloso como el incumplimiento propiamente culposo, trátese de culpa in omitiendo (negligencia) como de culpa in comittendo (imprudencia). Igualmente, dentro de los grados de culpa, la responsabilidad civil va a proceder por todo tipo de culpa, tanto la culpa grave, como la leve y como la levísima, si bien esto último varía según se trate de responsabilidad civil contractual o de responsabilidad civil extracontractual. En la responsabilidad civil contractual no se ve a responder por culpa levísima, mientras que ésta genera la obligación de indemnizar en materia de responsabilidad civil extracontractual (in lege aquilia et levísima culpa obligat).
De otro lado, como criterio de apreciación de la culpa, nuestro Código Civil acoge el sistema de apreciación de la culpa en abstracto. Así se desprende de lo previsto en el artículo 1.270, cuando exige del deudor de una obligación la diligencia de un buen padre de familia, lo que obliga al intérprete a comparar la conducta del causante del daño con ese ser abstracto e ideal que es el padre de familia. La conducta del agente se apreciará comparándola con un ser abstracto e ideal que es el mejor padre de familia, pues es necesario tener en cuenta que en ésta clase de responsabilidad el agente responde hasta por culpa levísima…”.

En cuanto el daño material demandado, este Tribunal Superior antes de pronunciarse al respecto, debe hacer unas breves consideraciones:
El jurista RENGEL ROMBERG en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, El Procedimiento Ordinario, Página 34, sostiene:

“Cuando el objeto de la pretensión es la indemnización de daños y perjuicios, el ordinal 7º del artículo 340 exige que en la demanda se especifiquen éstos y sus causas. Lo que ha requerido la ley con esta exigencia es que el demandante indique o explique en qué consisten los daños y perjuicios de su reclamación, y sus causas, con el fin de que el demandado conozca perfectamente lo que se le reclama y pueda así preparar su defensa, o convenir en todo o en parte en lo que le reclama, si este fuera el caso pero ello no quiere decir –ha dicho la Casación- que se ha de pormenorizar cada daño y cada perjuicio, bastando que se haga una especificación más o menos concreta, señalando a su vez las causas… No vale una petición genérica de indemnización, sin concretar en qué consisten los daños y perjuicios y sus causas.”

En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 343 de fecha 13 de Marzo de 2001, ha dejado sentado que:

“…Para la Sala la obligación contenida en el ordinal 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, no está referida a una necesaria e indispensable cuantificación de los daños y perjuicios que puedan reclamarse, sino que debe entenderse como una narración de las situación fácticas que constituyen el fundamento para el resarcimiento demandado conozca la pretensión resarcitoria del actor en todos sus aspectos…”.

Por ello se hace necesario resaltar que al ser la demanda una acción dirigida a resarcir los daños y perjuicios sufridos por el demandante, el libelo de la demanda debe cumplir con los requisitos formales establecidos, ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, esto es, que la demanda por daños deberá expresar “la especificación de estos y sus causas”.
Siendo que en el caso de marras versa sobre una indemnización por daños y perjuicios, la actividad probatoria debe estar encaminada a demostrar la responsabilidad extracontractual de SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., respecto del daño material causado a la ciudadana NORA ISABEL OVALLE PONCE.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 989 de fecha 25 de Abril de 2006, ha establecido que:

“…Ahora bien, es jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala que la responsabilidad civil general, establecida en el artículo 1.185 del Código Civil, comporta tres condiciones o elementos concurrentes que deben ser probados fehacientemente a fin de que sea declarada procedente la pretensión reparatoria del demandante, a saber: 1.- Una actuación imputable al accionado; 2.- La producción de un daño antijurídico y, 3.- Un nexo causal que vincule la actuación del demandado con la producción del daño que se denuncia.”

En este orden de ideas, en la caso de autos, la parte actora fundamentó su pretensión en el hecho que debido caja que contenía productos que estaban siendo ordenados en la nevera, colocada en el piso, se le causó un daño real y considerable en su patrimonio, honor y reputación.
Ahora bien, observa este Tribunal de Alzada, que las pruebas promovidas por la parte accionante resultaron insuficientes para demostrar la existencia de los supuestos daños materiales y morales causados, y así se declara.
Al respecto observa este Tribunal Superior:
Conforme lo informa la doctrina y la jurisprudencia de vieja data disposición sustantiva del artículo 1.185 del Código Civil, anteriormente transcrito, contempla dos situaciones distintas, y fija elementos que diferencian una y otra.
En este sentido, su encabezamiento consagra lo que se conoce como hecho ilícito por antonomasia el daño causado a otro con intención o por imprudencia. A este mandato general se añadió el párrafo especial en el cual se asimila el hecho ilícito al abuso de derecho, que como es natural este hecho ilícito diferente al que establece la primera parte del artículo in comento, requiere de otros elementos que no es menester probar cuando se trata del hecho ilícito propiamente dicho.
En el primer caso basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente e imprudente de otro. En el segundo caso se trata de una situación grave y complicada, de un delicado problema jurídico: precisar cuándo se hace uso racional de un derecho, y cuándo se ha abusado de ese mismo derecho, o expresado con los propios términos de la ley, cuando el ejercicio del derecho, excede los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.
De manera que juzgar pues el hecho ilícito asimilado, típico de difícil determinación, con las mismas pautas o normas de los otros hechos ilícitos, constituye mala o errónea aplicación del artículo 1.185 del Código Civil.
Con vista a la norma civil citada, se hace necesario el estudio de las condiciones requeridas que configuran o dan lugar al nacimiento de esta fuente de obligación y al efecto, se han distinguido tres elementos, el daño, la culpa y la relación de causalidad entre el acto culposo y el perjuicio ocasionado. El daño es un elemento esencial para la existencia o configuración del hecho ilícito civil, ya que en otros casos como el hecho ilícito penal, no se exige el daño como elemento indispensable para su configuración; ella tiene lugar aun sin haberse producido daño alguno. Este a su vez, debe ser determinado o determinable, esto es, la víctima que acciona en conformidad con el precepto contemplado en el artículo 1.185, deber determinar a los fines de que prospere su acción, en qué consiste el daño, y cual es la extensión del mismo. El daño debe ser actual, producido ciertamente al momento de la demanda. Sin embargo, hay daños futuros que si son indemnizables como son todos aquellos que son consecuencia directa o inevitable del daño presenta, tal es el caso del lucro cesante, que se manifiesta en el hecho que la víctima dejara de percibir las ventajas que anteriormente adquiría, por la producción del daño. Debe ser cierto; no debe quedar la menor duda que el daño existe y que es producido injustamente.
El daño, debía lesionar el interés pero no cualquier interés sino el interés legítimo, es decir el interés protegido, tutelado o amparado por el derecho. El daño se requiere que provenga o se haya ocasionado como consecuencia de la acción u omisión de una persona, para que pueda quedar obligado a reparar el daño ocasionado, resultante de la modificación del mundo exterior. En conclusión el daño, para que de lugar a reparación civil, debe ser ocasionado con culpa.
Podemos referir que la culpa, es un hecho ilícito imputable a su actor. Nuestro derecho sigue distinguiendo implícitamente el daño intencional (delito), y el daño ocasionado por imprudencia o negligencia; pero es evidente que ambos producen para su actor la obligación de reparar a la víctima todo el daño producido, dado que se ha vulnerado la norma del artículo 1.185.
La relación de causalidad, la razón de ser de esta condición deriva de que el daño producido no acarrea responsabilidad para su actor, sino cuando él ha sido ocasionado por acto suyo, que sea culposo. No todos los elementos que concurren a la producción del daño son, para el ordenamiento jurídico causa de ese daño. El hecho productor del daño es el que objetiva y normalmente debía producirlo, de forma tal que la relación entre el hecho y el daño se requiere que sea adecuado.
Por último, para que prospere una acción de esta naturaleza, esto es, la acción de daños y perjuicios, es indispensable que se haya producido conjuntamente para cada caso, los elementos configurantes de ella; en tal forma, que si faltare cualquiera de ellos desaparecería la posibilidad de la procedencia de la acción.
En atención a los elementos configurantes del hecho ilícito civil, constata el Tribunal de la atenta revisión de las actuaciones contenidas en el presente recurso de apelación, habida cuenta que el ejercicio de la acción se centra, dentro en los daños y perjuicios que encuadran dentro de los supuestos contemplados, en el encabezamiento del artículo 1.185, del Código común, esto es, la reparación del daño derivada de la intención, negligencia o imprudencia, y en atención a ello tenemos:
En cuanto al daño, como ya se advirtió como elementos esenciales de la existencia del hecho ilícito civil, este debe ser determinado o determinable en el sentido de que debe demostrarse en qué consiste el daño, y que este sea de una producción actual, para el momento en que es exigido, y cierto, que no de lugar que éste exista, y que sea producido injustamente.
Con relación a este primer elemento caracterizante del ilícito civil, esto es el daño, se constata que la parte actora señaló expresamente en que consistía ese daño, y su extensión cuando denunció en el escrito libelar, al indicar que le causaron daños materiales y además un daño moral, que determinaron la violación de un interés jurídicamente tutelado, por las normas contenidas en el articulo 1.185 y 1.196 del Código Civil, aunado a la consideración que este haya sido reparado.
Con respecto a la culpa, se precisa señalar y probar que el hecho ilícito denunciado, es imputable a su autor, por un acto intencional o un evento dañoso ocasionado por imprudencia o negligencia.
Todo ello nos conduce a llegar a la conclusión, por cuanto la indemnización por daño material, consiste en la reparación del perjuicio patrimonial sufrido, que en el presente caso según expone el recurrente fue causado por el presunto hecho ilícito; por lo cual para que haya lugar al resarcimiento por concepto de daños materiales, deben verificarse la concurrencia de los tres elementos configurantes del ilícito civil abordados: el daño, la culpa y la relación de causalidad.
De tal manera que, sino está presente alguno de ellos deviene su improcedencia y, por cuanto la parte accionante no aportó prueba alguna demostrativa, de que a la parte accionada haya ocasionados daños materiales, derivados del objeto de la pretensión, considera este Tribunal Superior, que no fue determinado el daño material por lo que no debe prosperar lo reclamado por este concepto, y así se decide.
Ahora bien, en cuanto al daño moral alegado, se entiende este como todo sufrimiento humano que no consiste en una pérdida pecuniaria, sino un sufrimiento emocional o espiritual de la víctima, que ha experimentado un atentado a su honor, o a su reputación o al de su familia.
Daño Moral es aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual.
El daño moral consiste en el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, y en general, los padecimientos inflingidos a la víctima por el evento dañoso. Es un acontecer conmovedor captado por el Derecho al considerar éste, como supuesto esencial, que toda persona vive en estado de equilibrio espiritual, de homeostasis.
El daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.
El daño moral es íntegramente subjetivo, y va en proporción directa con la parte afectiva del ser humano; es decir el grado de reacción ante las mismas circunstancias puede acarrear diferentes estados psicológicos dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciación económica es discrecional del juzgador.
Los derechos que se protegen al implementarse la figura del daño moral son aquellos que protegen la paz, integridad, honorabilidad, y la salud mental y espiritual. Puede recaer sobre la persona afectada directamente por la ilegalidad, así como también indirectamente a los familiares o terceros con legítimos derechos. Ello no implica que cualquiera persona podrá interponer una demanda por daño moral, sólo podrán interponerla las personas que hayan sido víctimas del mismo o sus representantes legales.
Para que no haya escepticismo al respecto, aclaramos que si una persona es afectada directamente por la ilegalidad de un acto, puede interponer acciones legales. Igualmente las personas que a raíz de un acto u omisión ilegal sean afectados indirectamente, por su relación con el perjudicado, podrán interponer el citado proceso.
Algunos autores han establecido que únicamente las personas naturales podrán interponer este tipo de demandas, ya que las jurídicas no son susceptibles de percibir una acción afectiva. Sin embargo otros afirman, que si bien es cierto no son capaces de tener sentimientos, sí tienen lo que se conoce como respetabilidad, honorabilidad y prestigio. Por lo cual, a criterio de la mayoría de los filósofos del derecho, bien puede demandar, una persona jurídica por daño moral.
Para que exista daño moral, no podrá ser determinable a ciencia cierta el equivalente económico, es decir el mismo por ser un daño a derechos muy subjetivos no habrá un equivalente económico exacto que establezca a cuanto asciende el daño; ello se determinará a discreción del juez, según considere el agravio producido y la situación económica de quien lo produjo. En el daño moral la doctrina suele distinguir entre aquellos daños extrapatrimoniales independientes de todo daño corporal o material de aquellos que son consecuencia de un daño corporal (daño a la persona física) o material.
En el primer grupo quedan comprendidos la lesiones al honor, a la vida privada, al derecho a la propia imagen, al derecho al nombre de una persona, la lesión a los derechos del cónyuge, y en general todas las lesiones a los derechos de la personalidad, a los derechos individuales y a los derechos familiares. En el segundo grupo, quedan comprendidos los daños extrapatrimoniales que son consecuencia de una lesión al cuerpo de una persona. Las lesiones causadas a una persona física causan además de un daño material (gastos médicos, hospitalarios, pérdida de ingresos durante el tiempo que la persona ha quedado inhabilitada) un sufrimiento de la persona, del dolor sufrido por el daño a su cuerpo, de las consecuencias que en el futuro le producirán tales lesiones, como puede ser la pérdida de la visión, la imposibilidad de caminar, en definitiva, la imposibilidad o dificultad para disfrutar plenamente de la vida, este daño es conocido en la doctrina como pretium doloris, el precio del dolor.
El artículo 1.196 del Código Civil agrega en su aparte final después de referirse al daño moral, lo siguiente:

"El juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima". Esta en una tercera categoría del daño extrapatrimonial, porque no es ya el precio del dolor sufrido por la víctima, sino el dolor sufrido por las personas con vínculos afectivos con la persona fallecida. Es lo que la doctrina francesa denomina el daño por rebote, porque es consecuencia del daño sufrido por otra persona. La muerte del hijo es la causa del dolor de la madre o el padre y por eso se utiliza en la doctrina francesa este término tan expresivo: daño por rebote.

Jurisprudencial y doctrinariamente se ha aceptado que la reparación del daño moral es de naturaleza extracontractual, y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso del derecho, conforme a la normativa del artículo 1.185 del Código Civil.
Sentado esto entonces, y habiéndose evidenciado de las actuaciones la no procedencia del daño material, por cuanto la parte accionante no aportó pruebas suficientes, que condujeran a su declaratoria, y al no haberse determinado el mismo, por vía de consecuencia resulta igualmente improcedente la declaratoria de resarcimiento por concepto de daño moral, y así se declara.
CUARTO
DISPOSITIVO
Por lo antes expuesto este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSE EFRAIN OVALLE PONCE, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 2 de Noviembre de 2006, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la sentencia apelada, con la imposición de las costas del recurso, dado el carácter del fallo.
Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, expídase copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y remítase el expediente en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de Abril de 2014. Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI
LA SECRETARIA

NELLY B. JUSTO

En esta misma fecha siendo las 03:05 p.m., se publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA

NELLY B. JUSTO

CEDA/NBJ/damaris
Exp. Nº AC71-R-2010-000234 (8344)