REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014) 204º y 155º ASUNTO: AP21-L-2012- 1606 PARTE ACTORA: JUANA MARÍA CUADRO HERNÁNDEZ, colombiana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. E- 83.918.474. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EFRAÍN J. SÁNCHEZ B, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número: 33.908. PARTE DEMANDADA: FULLER MANTENIMIENTO, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de julio de 1.958, bajo el Nro. 32, tomo 23-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: REYNALDO MARTÍNEZ DÍAZ y CARMEN LUISA MARTÍNEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 10.725, 26.697 respectivamente. MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO. Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 27 de abril de 2012, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 03 de mayo de 2012 el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió, ordenando el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 18 de junio de 2012, el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, sin lograr la mediación, en consecuencia ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada dio contestación a la demanda en fecha 25 de junio de 2012 y en fecha 26 de junio de 2012 ordenó la remisión del presente expediente a los Juzgados de Juicio. En fecha 2 de julio del 2012, este juzgado 7 de Juicio dio por recibido el expediente a los fines de su tramitación, el 10 de julio admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual tuvo lugar definitivamente en fecha 04 de abril del 2014. En fecha 11 de abril este Tribunal de Juicio dictó el dispositivo del fallo. Alegatos de la parte actora: Alega la actora que inicio sus labores 28/04/2009 como operaria de limpieza o de mantenimiento, con un salario de 50 Bolívares diarios. Que en fecha 23/07/2010 tuvo un accidente laboral, al intentar recoger tornillos y maderas esparcidos en el piso, se desprendió una escalera de aluminio ocasionándole lesiones en el hombro, la clavícula derecha, en la cervical, el omoplato, razón por la cual demanda indemnizaciones por daño moral y otros conceptos derivados de este accidente de trabajo. Alegatos de la parte demandada: El demandado admite la relación laboral, su fecha de inicio, el cargo, la jornada laboral. Niega que el salario sea alegado por la parte actora en su libelo ya que el salario devengado fue el mínimo establecido en Venezuela para la fecha del accidente 23/07/2010 era 40,79 Bs. diarios. Asimismo alega que se le cancelo el salario durante la estadía en reposos de la trabajadora y el tratamiento de la cual fue objeto. Niega además que el accidente laboral haya sido por culpa del patrono ya que ésta cumplió con las normas de seguridad industrial previstas en la Ley Orgánica de Previsión Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Que la trabajadora solo quedo afectada en un 15% de capacidad para el trabajo. Niega que deba pagar indemnización alguna a la parte actora por los conceptos previstos 1.196 del Código Civil y 79, 100, 129 Ley Orgánica de Previsión Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Precisados los alegatos de ambas partes y las defensas opuestas, este Tribunal a los fines de decidir el presente asunto pasa a hacer las siguientes precisiones: Debe tenerse como hechos aceptados por las partes, expresamente o tácitamente, razón por la cual no son objeto de prueba los siguientes hechos: La relación laboral se inició en fecha 28/04/2009, la Fecha del accidente sufrido por la trabajadora 23/07/2010. El accidente acaeció en Venevisión el sitio en la cual laboraba la actora. Esta planta televisora contrato a la empresa Fuller para la Limpieza. El accidente aconteció dentro de su jornada laboral, lo cual indica que se produjo un accidente de trabajo. Que fue contratada como operaria de limpieza. La primera Atención médica que fue objeto la parte actora fue en la clínica Sanatrix, el mismo día que acaeció el hecho. También aceptó tácitamente la demandada, la ocurrencia de un daño el cual fue producto de un accidente de trabajo, cuando a la trabajadora la golpeo una escalera que se desprendió al intentar recoger trozos de madera y tornillos, lo que le causo según certifico el órgano competente como: discapacidad, parcial y permanente. Por lo tanto no forman parte del objeto de prueba de las partes y así se decide. Los diagnósticos fueron los siguientes: Clínica Sanatrix: Sindrome del latigazo cervical severo, esquince grado 2 de la articulación acromio clavicular derecho, contusión en el hombro derecho. Sin embargo, con posterioridad el daño fue diagnosticado por el órgano competente (INPSASEL) folio 219, 1- Traumatismo Cráneo Encefálico moderado, 2- síndrome de latigazo cervical, 3- Esguince grado II. Lo cuales ameritan tratamiento médico – quirúrgico y de rehabilitación. Dicho informe final establece: 1- Traumatismo Cráneo Encefálico moderado, 2- síndrome de latigazo cervical, 3- Esguince grado II. Lo que produce una discapacidad parcial permanente. La actora según dicho informe presenta limitación funcional del sistema muculoesqueletico, al punto de quedar limitada al levantamiento de carga mayor a de 8 kilos y permanente de 4 Kg., así como alcanzar objetos en todos los planos con la máxima amplitud de cada segmento dentro del cuadrante de trabajo. Con posterioridad se determino que la trabajadora solo quedo afectada en un 15% de capacidad para el trabajo. Hechos contradichos por las partes: El Actor alega su salario es de 50 Bolívares diarios, la demandada alega que era 40,79 Bs. diarios. . Igualmente el demandado alega: Que si dotó a la trabajadora con equipos de limpieza y de seguridad. Niega también el demandado haber obviado o dejado de dar las instrucciones sobre riesgos en el trabajo, por cuanto la actora recibió adiestramiento sobre normas de higiene y seguridad y se le informo sobre los riesgos que corría en sus labores. El tema decidendum en este juicio se circunscribe a determinar: la culpa del patrono, en fin determinar la responsabilidad de este último en relación a lo acaecido a la trabajadora. Conteste con el criterio que ha sostenido la Sala Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas jurisprudencias, le corresponde al actor demostrar el daño, la relación de causalidad entre el servicio prestado y el daño y el hecho ilícito, ya que las pretensiones del actor giran en torno a exigir los pagos del daño moral establecidos en el artículo 1.185 del Código Civil, y el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. De modo que pasa este Sentenciador a verificar las pruebas promovidas por las partes, en los siguientes términos: PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 1.- Promovió folios 22-34. Documentos de visita de inspección de Inspectoría del Trabajo Distrito Capital Norte, a la empresa Fuller Mantenimiento. Oficio de fecha 31 de octubre del 2011, emanado del INPSASEL donde se ordena la empresa el cambio de actividad laboral de la parte actora con motivo de las lecciones suscitadas con el accidente laboral. Informe medico, original suscrito por el Dr. Jorge M pasante, clínica Sanatrix, de fecha 03 de noviembre del 2011. El mismo riela en los folios 24-26 del presente expediente. En el mismo se hace un recuento de todo el periplo desde que la trabajadora sufrió el accidente e ingreso a la clínica por emergencia. Detallándose las lesiones físicas (cabeza, cuello y hombro) encontradas: Traumatismo Cráneo Encefálico moderado, Sindrome del Latigazo cervical severo, esquince grado II y contusión hombro derecho y el tratamiento del cual fue objeto la parte actora en dicha clínica. Se le otorga pleno valor probatorio, ya que ambas partes concuerdan que el tratamiento a la actora ocurrió en la clínica sanatrix. Así se establece. De estas documentales se desprende varios hechos: que si hubo un accidente laboral en la empresa Venevisión, que lo sufrió la ciudadana Juana María Cuadro Hernández, el daño o lesiones físicas lo sufrió la trabajadora en la cabeza, cuello y hombro. Que transcurrido más de un (1) año en que ocurrió el accidente la actora siguió siendo objeto de estudios, tratamientos y rehabilitación. Como secuelas del accidente Que el demandado en esta causa los días: 12, 13, 17, 23, de julio y 10 y 28 de agosto le dio apoyo económico a la actora y a su madre para los gastos ocurridos derivados de accidente en la parcela. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA 1.- Promovió documentarles que cursan en los folios 59, 162 de la pieza 1 del expediente. Los originales de la Notificación de Riesgos, Normativas Básicas de Trabajo, ficha de ingreso de la trabajadora, constancia de Inducción Básica SHA folios 59-65, firmado por la trabajadora Originales de la Constancia de Dotación de Equipos de Protección Personal. Se le otorga valor probatorio. Registro de asegurado FOLIOS 66,67,70, y constancia de registro en el Seguro Social del la trabajadora. Demuestra que la trabajadora estaba afiliada al seguro social. Visita de inspección de Inspectoría del Trabajo Distrito Capital Norte, 11/10/2011, a la empresa FULLER Mantenimiento. Donde se verifica que la trabajadora debió por orden de la inspectoría ser reincorporada en la nomina de la demandada. El mismo concuerda con el que promovió la trabajadora con su demanda. Se le otorga pleno valor probatorio por cuanto las partes no discuten su veracidad. Recibos folios 71 al 102. Donde se muestra el salario de la trabajadora, las deducciones y las fechas de pago de su quincena hasta el 31/12/2011. Copias de facturas, (folios 104-150), pagos, por medicina, honorarios a médicos, exámenes, récipes médicos etc. En ellos se muestra como la empresa apoyo a la trabajadora una vez ocurrido el accidente con los gatos de médicos y tratamiento. Precisadas en su totalidad las pruebas promovidas por ambas partes, se deja constancia que esta alzada, en uso de las facultades otorgadas por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó Interrogatorio de parte a la Ciudadana: JUANA MARÍA CUADRO HERNÁNDEZ, cuyas declaraciones serán consideradas por esta alzada en la parte motiva del presente fallo. A continuación éste Tribunal Superior pasa a decidir la presente controversia en los términos siguientes: En relación a la ocurrencia del daño alegado por la trabajadora: lecciones físicas (cabeza, cuello y hombro) encontradas: Traumatismo Cráneo Encefálico moderado, Sindrome del Latigazo cervical severo, esquince grado II y contusión hombro derecho es de hacer notar, que el mismo no es un hecho discutido por las partes. Así mismo, el informe a INPSASEL a través del ciudadano Director Estadal de Salud de los Trabajadores de Capital y Vargas acredito: 1) la incapacidad por el daño recibido a la Ciudadana: JUANA MARÍA CUADRO HERNÁNDEZ por las lecciones antes especificadas y 2) Experticias médicos legales practicadas, así como todas las actuaciones concernientes a la ocurrencia del accidente laboral que sufrió el ciudadana demandante y que lo participó a ese organismo. En esta prueba documental quedó establecido que el accidente sufrido por el actor es de origen ocupacional, ocasionándole una discapacidad parcial y permanente. En consecuencia se tiene como totalmente cierta la existencia del daño. Así se decide. Por otra parte, hay que establecer la relación de causalidad, la cual sería relación entre la prestación de servicios como operadora de limpieza por parte de la actora y la manifestación ya establecida como un hecho cierto, de los padecimientos de salud que hoy sufre la trabajadora. Por cuanto ya conocemos que ésta, es un requisito fundamental para establecer cualquier indemnización de diversa índole derivada de un accidente de trabajo. Que las lecciones de la trabajadora se haya producido con ocasión a la prestación de servicios al patrono hoy demandado. En tal sentido, el art. 69 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define de forma auténtica, lo que el intérprete de la Ley debe entender como accidente de trabajo y enfermedad ocupacional: “Artículo 69. Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.” 1) Se tiene entonces, todo acontecimiento causante de un daño al trabajador, y éste, sea resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo o con ocasión del trabajo es de índole laboral. Debe indicarse que se produce el accidente en el curso del trabajo o con ocasión del trabajo cuando se realiza la actividad durante la jornada efectiva de trabajo, y el trabajador se encuentra bajo la responsabilidad y supervisión del patrono, realizando la prestación de un servicio personal. 2) Desde el punto de vista fáctico tenemos presentes los siguientes hechos: ambas partes admiten la existencia de una relación de trabajo entre ellos, el accidente ocurre en las horas de trabajo, en el sitio de trabajo esto es en la parcela “Venevisión TV”, como establecen los mismos alegatos y pruebas de ambas partes consignadas en los autos. En consecuencia, como la acción, o hecho generador del daño, acaeció en el trabajo y es producto del trabajo, es un accidente de trabajo. Así se decide. En tal sentido a indicado al respecto, la Sala Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia reiterada: “En virtud del establecimiento del accidente de trabajo, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.” “En conclusión, al trabajador le resulta procedente por responsabilidad objetiva, la pretensión del demandante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral. No obstante, la Sala se reserva la cuantificación según parámetros establecidos mediante criterio jurisprudencial, una vez que haya resuelto el restante de los puntos en discusión”. Subrayado de este juzgador. En consecuencia, tal como ha dicho Sala Sentado el daño y el accidente como de índole laboral, establecido como está la relación de causalidad entre el daño sufrido y el hecho generador como es la prestación de servicio del actor ya que los daños sufridos es producto o con ocasión del trabajo, establecido que el actor fue contratado como operador de limpieza. Aunado al hecho que la actora realizaba una actividad de trabajo por medio de la cual la demandada genera ingentes beneficios económicos. En consecuencia este juzgador deba condenar a la parte demandada por Daño Moral Objetivo. Así se establece. Pasamos seguidamente a determinar si el daño ocurrido es producto de la violación de la normativa legal laboral por el patrono, debido a su negligencia. Por esto, el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones de riesgos y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia, o imprudencia o inobservancia de normas ya que el trabajador exige el pago de las indemnizaciones prevista en el artículo 130 La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Daño Moral, previsto en el Código Civil en su artículo 1.185, adminiculado con el 1.196. En la búsqueda de los supuestos fácticos que se encuentran en el expediente, el demandado afirmó en su defensa hechos que son antecedentes a la ocurrencia del accidente y que tienen un peso importante en la ocurrencia del mismo, se trata de la dotación de insumos de seguridad a sus trabajadores, estas afirmaciones denotan que el demandado si estaba consciente del riesgo que representa para los seres humanos laborar en un estudio de televisan en este caso de la limpieza en un Estudio para Televisión el cual puede ser definido como el espacio físico disponible y acondicionado técnicamente para realizar la captación de imágenes que son procesadas para la producción de programas de TV. En el Estudio pueden realizarse programas de diferente índole. El espacio interior debe ser amplio a fin de recrear varios ambientes y decorados simultáneamente. Generalmente este tipo de Estudios dispone de una altura útil que permitirá el desarrollo vertical de escenografías altas como fachadas, viviendas de dos pisos, escaleras o ambientes a doble altura, lo que trae como consecuencia que en el estudio de Televisión debe ser construido recreando escenarios propios para lo cual se van usar ya sea programas en vivo, para la producción de programas dramáticos etc. Estas características hacen que el entrono de trabajo sea de alto riego por cuanto en su edificación esta siendo manipulando por carpinteros, obreros, pintores electricistas etc. En función de crear un ambiente artificial propio para tales fines. El patrono estaba consiente de los riesgos de laborar en esos tipos de ambientes en construcción, manipulados por el hombre. Esto se deduce de la notificación de riesgos que realizo a la actora folio 59. En función de tales riesgos la demandada alega lo siguiente: Que si dotó a la tragadora con equipos de limpieza y de seguridad tales como: botas de seguridad con casquillo, guantes de tela y látex, lentes de seguridad y mascarillas contra el polvo. Alegatos que probo con la documental inserta en el folio 65. El patrono también señala que no ha obviado o dejado de dar las instrucciones sobre las Normativas Básicas de Trabajo y Constancia de Inducción Básica Seguridad, Higiene y Ambiente, lo cual probó con las documentales insertas en los folios 60 y 64 del presente asunto. Así como, informar los riesgos que existen en un estudio de Televisión folio 59. En relación a lo anterior se observa este juzgador que a pesar de que el patrono indico a la trabajadora una serie (inmensa) de riesgos que correría al ejecutar el trabajo de limpieza en los estudios, tales como: Ruido, vibración, incendio caídas de objetos, escaleras etc. Lo cual hace inferir que el patrono estaba consiente de los riesgos que corría la trabajadora en este tipo de trabajo También se puede observar que no doto de todos los equipos de seguridad necesarios para actuar con idoneidad en su trabajo. Por una sencilla razón si la trabajadora según la notificación de riesgos podía sufrir construcciones por caídas de objeto, golpes, contacto directo con electricidad, trabajo en altura etc., por qué no fue dotado por ejemplo con un casco de seguridad, el cual hubiese seguramente disminuido el riesgo en el accidente acaecido, en el cual la trabajadora fue golpeada por una escalera en la cabeza. Pero además, aunque el patrono estaba consiente de los riesgos que corría la trabajadora en la prestación de su servicio en un estudio de televisión en construcción y más aún, conociendo los instrumentos de trabajo y seguridad con los cuales doto a la actora, le ordeno hacer un trabajo, que es mas bien para ayudante de carpintero, el cual según los propios dichos de la trabajadora en declaración de parte rendida ante este tribunal, el estudio estaba en construcción y que le ordenaron recoger trozos de tablas y tornillos de carpintería. Sin embargo, es indudable, que de haberse realizado con la debida diligencia la dotación de implementos de seguridad acordes con las labores y riesgos que iba a correr la trabajadora, la disminución de los riesgos en el proceso de producción hubiese sido considerable. También se puede precisar que estas acciones son el tipo de medidas que exige el legislador al patrono en el articulo 130 antes referido, cuando expresamente establece como hipótesis para las indemnizaciones de este articulo que los acontecimientos que produjeron el daño sean: “ consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo…”, este supuesto de hecho fue diseñado en procura de evitar condiciones que exacerben en la actividad productiva los riesgos y se multipliquen los accidentes laborales y por ende los pasivos sociales, evitando muertes o lisiados entre otras cosas, en nuestra sociedad. Sin embargo, este juzgador observa con pesar que, el demandado trajo pruebas al respecto, que demuestre que estas acciones realmente fueron objetivizadas en la realidad por él; es decir que se ejecutaron realmente. El patrono no actúo con la debida diligencia ya que la trabajadora no fue dotada con todos los implementos necesarios para asumir felizmente sus labores como por ejemplo un casco. Así se decide. Por otro lado, desde un punto de vista fáctico, si cursa expediente, promovido y evacuado por el trabajador, emanado del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laboral, Capital y Vargas, en relación a la empresa: “FULLER”, el cual se encuentra en copia certificada que cursan en los folios: 212 al 221, el cual se titula informe de investigación del accidente, donde el Inspector de esta institución del Estado en uso de las atribuciones que le confiere La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dejo constancias, el análisis y conclusiones del accidente lo siguiente: Las Causas Inmediatas del accidente según el inspector fueron: Ausencia de Programas de Seguridad y salud en el trabajo. En consecuencia, evidenciándose el incumplimiento por parte del demandado a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, precisado como ha sido el daño padecido por el trabajador ciudadana: JUANA MARÍA CUADRO HERNÁNDEZ, que le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente para El Trabajo Habitual, debe atenderse a la normativita legal vigente que establece en el artículo 130, al respecto de este tipo de incapacidades, lo siguiente: Artículo 130: “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a: numeral 5° El salario correspondiente a no menos de uno (1) años ni más de cuatro (4) años contados por días continuos en casos de discapacidad parcial y permanente de hasta el 25% de su capacidad física o intelectual para la profesión oficio habitual. Así pues, visto que el accionante ingresó a prestar servicios para la demanda el 28/04/2009 y que la fecha del accidente fue el día 23/07/210, un año aproximadamente de servicio. Este juzgador en vista que la trabajadora se ocupa habitualmente de laborar como operadora de limpiezas, siendo ella diestra y que el brazo derecho aún esta afectado por el accidente, como se indica en la Certificación del DR. José E Barazarte Moreno, Medico Especialista en Medicina Ocupacional, DIRESAT Capital y Vargas, folio 226 expediente, pieza 1 ultimo párrafo (Cuestión también constatada por este juzgador a través del principio de Inmediación como se demostró en la audiencia de juicio, en la Evacuación del medio de prueba, Declaración de Parte) ordena de conformidad con el articulo 130 numeral 5° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), cancelar al trabajador tres (3) anualidades en salarios. Así se establece. En cuanto al salario que debe ser tomado para el cálculo de dicha indemnización, debe tenerse como salario básico la cantidad de Bs. 46,86 diarios, por que aproximadamente tenía asignaciones de 703,74 quincenales (ver folios 99, 100,101. Así se decide. No obstante, el salario que debe tomarse en consideración para las indemnización previstas en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), es el salario integral, de acuerdo a su último párrafo que establece: “A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.” Por lo que, este tribunal acuerda el salario integral determinado por el A-quo en los siguientes términos: salario normal 46,86 BS., más alícuota del Bono Vacacional y alícuota de utilidades, el cual deberá ser calculado por un único perito designado por el tribunal de Ejecución. Una vez calculado el Salario Integral se procederá conforme al artículo numeral 5° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), cancelar al trabajador tres (3) anualidades en salarios. Así se establece. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia Venezolana han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. No obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala de Casación Social, ha establecido una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). En el caso bajo análisis, el accionante JUANA MARÍA CUADRO HERNÁNDEZ, presenta lesiones físicas (cabeza, cuello y hombro) encontradas: Traumatismo Cráneo Encefálico moderado, Sindrome del Latigazo cervical severo, esquince grado II y contusión hombro consecuencia del accidente de trabajo lo que le genera una derecho una Discapacidad Parcial y Permanente para El Trabajo Habitual como aseadora, lo inhabilita para el trabajo habitual tomar objetos de cierto peso, alcanzar objetos en todos los planos, de acuerdo al informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que corre inserto al expediente folio 226. Desde un punto de vista físico: no tendrá la misma agilidad, prestancia y destreza, ya que ha sufrido una alteración corporal significativa en un sentido que es fundamental para parpar e interactuar con el mundo exterior en su trabajo de aseadora. Así mismo, el actor tiene actualmente 37 años de edad, es una edad temprana, para el desarrollo de su actividad productiva como ser humano ésta queda traumatizada por efecto del accidente, que disminuye sus capacidades, tal como se indicó anteriormente. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. Como se argumentó en los párrafos anteriores, el accidente se produjo debido a una conducta negligente del demandado, el hecho era perfectamente previsible, sabemos que al realizar cualquier actividad productiva que manipula el ambiente, en una construcción (como indico la trabajadora en su declaración de parte), en presencia de herramientas de trabajo se puede producir incidentes de riesgos y accidentes. También el daño pudo evitarse con una conducta medianamente diligente y responsable del patrono entregando por ejemplo instrumentos de seguridad acorde con los riesgos planteados en la prestación de servicio o no dar instrucciones que van más allá de las funciones de aseadora. Dotando por ejemplo a la trabajadora, con casco de protección cuyo costo de mercado son muy bajos. A eso se le suma, la falta de supervisión, programas de trabajo, entrenamiento previo e información al trabajador para la realización de estas tareas (en ambientes de construcción) como quedo evidenciado en el informe presentado por INPSASEL. Asimismo, es importante señalar, que el accidente se produjo en horas de la mañana, el patrono actúo diligentemente ya que se llevo a la victima a un a la clínica Sanatrix, por emergencia. También es importante resaltar, que el patrono inscribió ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a el trabajadora, y que ayuda a mitigar el daño ocasionado ya que la víctima es de escasos recursos. c) La conducta de la víctima: El accidente, que ocurrió en fecha 05 de julio día de fiesta nacional, como antes se concluyó, no se produjo por culpa de la víctima. Tampoco, se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño. d) Grado de educación y cultura del reclamante: De las actas del expediente, consta que el trabajador tenía veintiséis (37) años de edad para el momento del accidente, y el grado de educación formal para el momento de la ocurrencia del accidente es bajo. Lo que hace que dependa (como aseadora) aun más de sus habilidades físicas para el mantenimiento de él y su familia. e) Posición social y económica del reclamante: El actor es una persona de escasos recursos económicos, es padre y madre de dos (2) hijas que dependen económicamente de ella al monto en que ocurrio el accidente. También es de hacer notar que la demandada no la reincorporo a su trabajo como lo ordeno la Inspectoría del Trabajo (folio 68) por lo cual está desempleada. Además, como se estableció en Juicio la accionada no le pago las prestaciones sociales lo que hubiese contribuido a sobre llevar los apremios del accidente de trabajo y la cesantía. f) Capacidad económica de la parte accionada: No consta en autos la capacidad económica del demandado, sin embargo, la empresa demandada es una empresa reconocida en el mercado de la limpieza en Venezuela, manejando diversos negocio en el país desde contratista de limpieza en algunas empresas, hasta poseer tiendas que venden productos propios del ramo, lo cuales llevan su propia marca etc... g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: De conformidad con lo observado en las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, la demandada sufrago todos los gastos derivados del accidente de trabajo, gastos: de atención médica, medicamentos y honorarios médicos, con posterioridad al accidente como se puede verificar en los folios 105- 150. h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Es forzoso concluir la imposibilidad de que el demandante recupere la movilidad en su brazo totalmente. Por tanto, la retribución debe concretarse en una cantidad de dinero, tomando en cuenta el hecho que la actora necesita una operación, folio 26, y de que el mismo no se encuentra laborando actualmente, por cuanto el patrono no la reincorporo a su trabajo al trabajo, agravando su situación y la de su familia. i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo previsto en nuestra legislación social, que la vida útil del hombre o mujer venezolano (a), se extiende hasta los setenta (70) años de edad. En el caso de autos, la trabajadora para el momento del accidente, tenía treinta y siete (37) años de edad. Conteste con lo anterior, este juzgador acuerda la procedencia de una indemnización por responsabilidad subjetiva, conforme al artículo 1.196 del Código Civil, por lo que considerando los años restantes de posible vida, considera quien sentencia como una suma equitativa y justa acorde con la lesión sufrida por indemnización de daño moral, la cantidad de ochenta Mil Bolívares (Bs. 80.000,00), y así se decide. En relación con la otra reclamación basada en el hecho ilícito la Sala Social ha indicado en jurisprudencia reiterada que: “el lucro cesante,…la procedencia de tal indemnización –la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.” En este caso ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador. Sin embargo, al entenderse por Lucro Cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente al respecto este juzgador considera lo siguiente: como la trabajadora sufrió un daño catalogado por la autoridad competente como: Discapacidad Parcial y Permanente para El Trabajo Habitual, como aseadora y determinándose un 15% de perdida de sus capacidades laborales en consecuencia, no es procedente el reclamo por este concepto por cuanto la accionante perfectamente puede seguir laborando. Así se decide. En cuanto al Daño Emergente peticionado por la actora producto del accidente este juzgador observa, en las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, la empresa FULLER, sufrago todos los gastos derivados del accidente de trabajo, gastos de atención médica, medicamentos y honorarios médicos, con posterioridad al accidente folio 105- 150. Además, la trabajadora está inscrita legalmente en el Seguro Social, razón por la cual, a juicio de este juzgador tal reclamación resulta improcedente. Así se establece. En tal sentido, visto que en el presente caso no resultan procedentes todos los conceptos reclamados por el actor, por consiguiente no prospera la condenatoria en costas en su contra. Y así se establece.- DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesto por la parte demandante ciudadana JUANA MARÍA CUADRO HERNÁNDEZ contra FULLER MANTENIMIENTO. SEGUNDO: Se ordena al demandado pagar los siguientes conceptos: Indemnizaciones Art.130, 5° LOPCYMAT y Daño Moral. Asimismo, se acuerda la corrección monetaria de las cantidades condenadas cuyo calculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, que se practicará por un (1) perito designado por el tribunal, si las partes no se acordaran para nombrarlo, atendiendo a los siguientes parámetros: 1.-) la indexación monetaria de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia del accidente laboral, Indemnizaciones Art.130, 5° LOPCYMAT calculados desde la fecha de notificación de la demandada; y 2.-) La Indexación del daño moral, equivalente a la cantidad de Bs. 80.000,00, calculados desde la fecha de publicación del presente fallo. Debiendo excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, todo ello de conformidad con lo dispuesto en Sentencia Nro. 0161, de fecha 02/03/2009, proveniente de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- NO se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Publíquese, Regístrese. Déjese copia autorizada. Dada, firmada y sellada en Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014) 204º y 155º. EL JUEZ, DR. ADRIAN MENESES El Secretatrio.