TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DVM. TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL
JUEZA TERCERA
Caracas, 3 de abril de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: AP01-S-2013-013346
ASUNTO: AP01-S-2013-013346

Revisada la solicitud interpuesta por la Fiscalía Centésima Cuarta 104º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que consiste en requerir de este órgano jurisdiccional orden de aprehensión contra el imputado GREGORIO GERARDO TOVAR GIL, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE, NIÑA Y NIÑOS CON PENETRACIÓN ORAL, ANAL Y VAGINAL CONTINUADO de conformidad con los artículos 260 en relación 259 primer aparte La Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, concordante con el artículo 99 del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concordante con el artículo 99 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los ordinales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y 238 numeral 2 ejusdem, dados los hechos graves que se narran y por tanto la necesidad y urgencia del pronunciamiento, pasa este Tribunal a decidir sobre los extremos de la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue solicitada por el Ministerio Público en contra del referido imputado y en tal sentido observa:

PRIMERO

LOS HECHOS DENUNCIADOS

Presuntamente desde el año 2012, el ciudadano GREGORIO GERARDO TOVAR GIL, tío materno de las víctimas en el presente asunto, en convivencia con la madre y tía de éstos, se encargaba de cuidarlos en casa de su hermana y de su madre mientras dichas ciudadanas acudían a laborar; momentos de soledad con las víctimas que eran aprovechadas por dicho ciudadano para cometer actos sexuales no deseados contra un adolescentes, tres niños y una niña, obligándoles a mantener con su persona sexo oral, rectal y vaginal por algún tiempo e increpándoles a señalar como autor de tales aberraciones al esposo de la madre de dos de las víctimas, so pena de hacerles daño y como no le resultó dicho señalamiento se alejó de las casas donde pernoctaba y fue cuando los menores de edad agredidos sexualmente decidieron aflorar el hecho del cual fueron víctimas y señalar a su verdadero autor.

SEGUNDO

PRIORIDAD DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

Quien decide considera que priva para la calificación jurídica del hecho narrado en el presente asunto, el interés superior del niño, por cuanto el sistema jurídico venezolano consagra la doctrina de la protección integral de la infancia. Esta doctrina considera al niño y al adolescente como sujetos de derecho cuyo interés superior debe ser la consideración primordial en cualquier decisión que tomen las autoridades. En este sentido el juez o jueza venezolanos, en atención al principio del interés superior del niño debe tomar sus decisiones, en el marco de sus postulados. Tomando en cuenta la cooperación de los poderes públicos y la interpretación coordinada y jerarquizada de los diferentes instrumentos jurídicos.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente reconoce el principio de prioridad absoluta que priva en materia de protección del niño y del adolescente, expresado en el texto del artículo 78 que reza:
Art. 78: "Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes."
La CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO consagra el interés superior del niño de la manera siguiente:
Art. 3.1: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones publicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
A la consagración anterior debemos agregar el mandato que como norma vigente para nuestro sistema establece el Art. 2 de la CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO:
Art. 2: "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción (…).
En el ámbito interno el principio del interés superior del niño esta consagrado en la nueva Constitución en los términos siguientes:
Art. 75: "El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará la protección de la madre, del padre o quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Desde el punto de vista de la legislación especial, debemos señalar que es sólo a partir de la promulgación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en 1998, que una normativa interna consagra en Venezuela el principio del interés superior del niño.
Así, la Ley, actualmente con rango constitucional, introduce en la regulación interna la doctrina de la protección integral. Es fundamental recordar, sin embargo, que esta doctrina ya estaba vigente en nuestro ordenamiento desde 1990 por aplicación preferente de la normativa internacional descrita en el punto anterior, específicamente la CDN, y ahora es reafirmada por la Constitución y por la normativa especial interna.
La propia Exposición de Motivos de la Ley nos señala en qué consiste y debe consistir cualquier aproximación jurídica al problema de la infancia:
"Simplemente, el niño está primero".
En su articulado la Ley de Protección, establece:
Art. 8: "El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes.
Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
La regulación interna optó por darle una guía a nuestro operador jurídico, particularmente al juez, para la determinación del interés superior del niño. Así, señala:
Artículo. 8, Parágrafo Primero: "Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:
La opinión de los niños y adolescentes;
La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo."
Los hechos descritos en la denuncia formulada encuadran claramente en el delito de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE, NIÑA Y NIÑOS CON PENETRACIÓN ORAL, ANAL Y VAGINAL CONTINUADO de conformidad con los artículos 260 en relación 259 primer aparte La Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, concordante con el artículo 99 del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que el imputado es un hombre, mayor de edad y realizó penetración vaginal a una niña de 12 años, un adolescente de 14 años de edad y tres niños de 9, 11 y 4 años de edad, que se mantenían bajo su cuidado y protección por ser tío materno.

Este hecho punible se encuentra plenamente acreditado con los siguientes elementos de convicción que dimanan de los actos de la investigación primaria, de la siguiente manera:

1.- Declaración de la adolescente de 12 años de edad, que resultó víctima y de quien se omite su identidad por disposición legal, quien entre otras cosas, señaló:

“…: ..mi tío Gerardo…..me dejaban con el….me pegaba si no sabia decir la palabra solidaridad…con una correa…me quedé varias veces con el…..en Petare la zona 10…..en esa casa pasaban las cosas malas…..mi tío Gerardo comenzaba a tocar mis partes intimas, con sus manos me las pasaba por mi cuerpo cuando estaba en casa……mi hermano de 14 años……mi tío de 9 años…….mi tío de 11 años…..ellos estaban alli cuando mi tío me hacia eso…..Me hacía lo que hacen los mayores….solo por la parte de adelante…..me lo metía en mis partes íntimas……..NDMM, ASBG Y WJBG….lo miraban con cara de bravos por lo que mi tío me estaba haciendo, a veces…..me ponía su boca en mis partes íntimas….yo también veía como Gerardo ponía a NDMM a chuparle su parte íntima y a WJBG también lo ponía a eso…..a ASBG no se que le hacía……dijo que no le contara a nadie porque si no lo iban a poner preso……mi madre y mi abuela….ellas sabían eso hace tiempo y se lo callaron, porque ellas me dijeron que debía decir desde un principio”

2.- La exposición del adolescente NDMM de 14 años de edad, en carácter de víctima quien expuso:

“………..esto que voy a contar pasaba en mi casa en Petare y también pasó en carapita en casa de mi abuela…….siempre estaban mis dos tíos ASBG de nueve años y WJBG de doce años y mis dos hermanos MDCMM de doce años y DALM de cuatro años….cuando mi mamá se iba a trabajar…mio tío Gerardo nos decía que nos iba a joder y nos pegaba…entonces le decía a ASBG que se desnudara y se acostara en la cama y comenzaba a hacerle eso y le metía el pipi por las pompas….si decía algo la jodía a WJBG…le hacía lo mismo…..le metía el pipí por las pompas y le poía a chuparle el pipi….a mi hermana MDCMM le metía el pipí por los lados y la ponía a chuparle el pipí….a mi hermano DALM que tiene cuatro años…trató de hacerle lo mismo, meterle el pipí por las pompas, pero no alcanzó a desnudarlo porque yo lo defendí junto a WJBG……cuando tío Gerardo nos dijo que quería hacerle eso al niño, nosotros le dijimos que no, que nos lo hiciera a nosotros…….tío Gerardo me hacía lo mismo me tocaba las pompas y mi pipi y me ponía a chuparle el pipi a el y me metía el pene por mis pompas…..esto sucedió por dos años que estuvo viviendo en casa de mi mama….”

3.- La exposición del niño ASBG de 9 años de edad, en carácter de víctima quien expuso:
“……yo tenía ocho años cuando iba para casa de mi hermana mayor Mariceth Mendoza Gil….es la mama de mis sobrinos NDMM Y MDCMM……cuando mi hermana se iba a trabajar…nos quedábamos mis tres sobrinos NDMM, MDCMM Y DALM y mi hermano WJBG y yo…..mi tío Gerardo se quedaba en la casa, nos decia que le acariciaramos el pene y nosotros lo haciamos…….comenzaba a tocar a MDCMM en todas partes, la desnudaba y con las manos y el pene le tocaba sus partes íntimas…….el nos mandaba a bajarnos el short hasta la mitad de las rodillas……eso pasó muchas veces…..mi mama…habla con el por teléfono…..”

4.- La exposición del niño ASBG de 9 años de edad, en carácter de víctima quien expuso:
“………vengo a hablar de mi tio Gerardo…..porque cuando estabamos en Petare en la casa de mi hermana Mariceth…y nos reuníamos NDMM, MDCM, DALM Y ASBG de 14, 12, 4 y 8 años de edad y yo, mi tio Gerardo nos violaba a todos…….

5.- La exposición de la ciudadana MARITZA ELIZABETH GIL en carácter de representante de dos de las víctimas quien expuso:
“…..a formular denuncia en contra de mi hermano Gerardo Gil debido a que aproximadamente en el mes de agosto de 2012……el día de ayer mis hijos hablaron con la Guardia nacional y le dijeron que GREGORIO GERARDO TOVAR GIL, había abusado sexualmente de ellos…………”

6.- La exposición de la ciudadana MARICETH DE LOS ANGELES MENDOZA GIL en carácter de representante de dos de las víctimas quien expuso:
•…….a formular denuncia en contra de mi tio materno GREGORIO GERARDO TOVAR GIL, debido a que en diciembre de 2012, el llegó y le dijo a mis hijos que me dijera que mi esposo….había abusado sexualmente de ellos….se fue de la casa……..fue a mi negocio…..se encontraba la niña…..le dijo en su cara que era el quien la tocaba……….”

7.- Peritajes Números 0280, 0276, 0278, 0279 y 0277, relativos a evaluaciones Medico Forense Genital, Rectal y Peri Anal realizado a las víctimas de los hechos, cuyos resultados en su conjunto refieren SIGNOS POSITIVOS DE ABUSO SEXUAL, incluyendo en el caso de la niña SIGNOS POSITIVOS COMPATIBLES CON INFECCION POR V.P.H.

8.- Informes Psicológicos en números de 5, correspondientes a cada uno de los niños, adolescentes y niña víctimas en el presente asunto, practicados en fecha 03 de octubre de 2013, por ante la División de Investigación y Protección en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyos resultados refieren que los síntomas descritos en cada evaluación guardan relación directa con los hechos denunciados y va en congruencia con el estado de ánimo, evidenciando durante las evaluaciones, que la situación planteada por los sujetos puede afectar negativamente su correcto desarrollo psicosexual e influir en el adecuado desempeño como individuos.
9.- Actas de nacimientos correspondientes a los niños, adolescentes y niña víctima de los hechos, emanada de las autoridades civiles correspondientes.

10.-Declaración del ciudadano JOSÉ ALBERTO LUBO, esposo de la madre de dos de las víctimas, quien expone:

“……. Hace como cuatro meses los hijos de mi esposa a quienes he criado por mas de 9 años, dijeron que yo abusaba sexualmente de ellos, para ese entonces estaba viviendo en mi casa su tio de nombre GERARDO TOVAR……algo que era mentira…………cuando Gerardo se va los niños cuentan en realidad lo que pasaba…me pidieron disculpa……..pero que tenían miedo porque Gerardo los había amenazado…………desde entonces no lo hemos visto mas….”

De estas declaraciones y los demás elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, se extrae la acreditación del hecho punible de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE, NIÑA Y NIÑOS CON PENETRACIÓN ORAL, ANAL Y VAGINAL CONTINUADO de conformidad con los artículos 259 primer aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, concordante con los artículos 88 y 99 del Código Penal, toda vez que las victimas refieren de manera inequívoca y concordantes entre si, que se encontraban en la residencia común y que el imputado abusó sexualmente de ellas, llevándolos al cuarto, donde les pedía desnudarse y hacerle sexo oral y permitir la penetración de todos ellos oral, vaginal y analmente; de tal forma que para este Tribunal constituye un indicio de verosimilitud y congruencia de la narración de las víctimas y no se verifica que éstas tengan alguna razón para que deba presumirse la mendacidad en su dicho sino que por el contrario éste adquiere credibilidad cuando lo adminiculamos a otros elementos obtenidos en las primeras pesquisas policiales.

Adminiculado a lo anterior, permite corroborar el dicho de las víctimas, con los resultados de los reconocimientos médicos vagino y Ano rectal, practicado por el Servicio Nacional de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, así como las evoluciones psicológicas practicadas a cada uno de ellos.

Asimismo, riela acta policial en la cual se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que ameritaron la actuación del Cuerpo de Seguridad y la solicitud urgente de aprehensión del ciudadano GREGORIO GERARDO TOVAR GIL, por parte del legitimado para accionar penalmente.

CUARTO
DE LA FUNDAMENTACION

Ahora bien, observa este Juzgado que para proceder a decretar una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1, 2 y 3, los cuales se especifican a continuación:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción procesal para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…”

Con relación al numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el delito por el cual se imputa al ciudadano GREGORIO GERARDO TOVAR GIL, merece pena privativa de libertad, el cual dado que presuntamente ocurrió en reciente data, no se encuentra evidentemente prescrito.

En cuanto a los suficientes elementos de convicción que exige el numeral 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de que el imputado es autor del delito mencionado, igualmente observa este Tribunal que tal requisito se encuentra satisfecho, toda vez que los elementos de convicción de autoría, para el presente momento procesal surgen de las propias declaraciones de las víctimas, quienes señalaron directamente al imputado como el sujeto que abuso sexualmente de ellas, así como del examen médico que de acuerdo a las conclusiones presentadas refiere que existen signos positivos de abuso sexual y presencia del virus de VPH en una de ellas, de tal forma que se encuentra satisfecho el numeral 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3º del mencionado artículo, este Tribunal observa que existe una presunción razonable de peligro de fuga en el presente caso, determinada por las circunstancia previstas en el artículo 238, numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a pesar de que el imputado posee arraigo en el país, determinado por su residencia habitual, asiento de su familia y la improbabilidad de abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, la pena a imponer es de gravedad, toda vez que oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión, y tomando en consideración LA GRAVEDAD Y MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO ya que se sometió a un adolescente de 14 años, una niña de 12 años, y tres niños de 9, 11 y 4 años de edad a acceder a un contacto sexual no deseado el cual consistió en la penetración anal, oral y vaginal, lesionando sus derechos humanos fundamentales, toda vez que involucra actos de violencia sexual contra cinco (5) victimas a todas luces especialmente vulnerables entre otras cosas porque se encuentran en una etapa de crecimiento y formación donde requieren de una mayor protección para su desarrollo integral, en virtud de que no poseen la madurez física ni emocional para repeler los terribles actos de abuso sexual e igualmente ante la verosimilitud de los elementos de convicción de autoría que surgen en contra del imputado, este Tribunal considera que el imputado podría no someterse a la persecución penal, atendiendo a la calificación jurídica que en circunstancias fácticas y jurídicas le apremian en torno a sus expectativas, y sería un riesgo para otros niños y jóvenes que durante el proceso se encuentre en estado de libertad.

En este sentido disponen los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, taxativamente lo siguiente:

“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

…2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Observa esta Juzgadora, que las circunstancias señaladas en los numerales anteriormente transcritos para constituir la presunción del peligro de fuga, encuadran perfectamente en el presente caso seguido en contra del ciudadano GREGORIO GERARDO TOVAR GIL, por las razones siguientes:

Con relación al peligro de fuga, observa quien aquí decide que se encuentran dadas las circunstancias de este supuesto, toda vez que, la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso, tiene una magnitud considerable, en virtud que, se desprende la comisión de un hecho delictivo grave calificado como ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE, NIÑA Y NIÑOS CON PENETRACIÓN ORAL, ANAL Y VAGINAL CONTINUADO de conformidad con los artículos 259 primer aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, concordante con los artículos 88 y 99 del Código Penal, ilícito que excede del término de diez (10) años en su límite máximo, la pena que podría llegarse a imponerse entonces en un eventual juicio, de ser encontrado responsable, sería considerable, tal y como lo prevé el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de presumir el peligro de fuga en la presente causa.

Igualmente la magnitud del daño causado es de connotación social importante, por cuanto, la violencia contra la mujer a la luz de la Ley que rige la materia viene a ser un problema de salud pública, que atenta contra la integridad y estabilidad emocional de la víctima y su libertad de decidir acerca de su sexualidad y el derecho por causar afectación psíquica, por lo que es considerado así por la doctrina y la Jurisprudencia.

Establece el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

…2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Tales circunstancias están dadas por cuanto el imputado es familiar directo de las víctimas y por ende reside en sus mismos entornos, aunado a que ejercía dominación y era una figura de autoridad, por lo pudiera diligenciar lo pertinente para lograr influenciarlas en torno a la versión de los hechos e igualmente que tales víctimas o los posibles testigos del hecho se comporten de manera reticente.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer en Función de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscalía Centésima Cuarta (104) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por estar llenos en contra del imputado, los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64, de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia se decreta orden de aprehensión del ciudadano GREGORIO GERARDO TOVAR GIL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 8.876.835, para lo cual se ordena librar Boleta de Encarcelación y remitirla con oficio a la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, notificando lo pertinente al Ministerio Público.

Regístrese, Notifíquese y Cúmplase.
LA JUEZA,

CARMEN MARTÍNEZ BARRIOS
LA SECRETARIA,

ABG. LUZ BARRERA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión anterior.

LA SECRETARIA,

ABG. LUZ BARRERA