TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional actuando en sede Constitucional
Caracas, nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014)
203º y 155º
NÚMERO DE EXPEDIENTE: AP51-O-2014-006616.
MOTIVO: ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
PARTE ACCIONANTE: JOSE GREGORIO MARQUEZ GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular la cédula de identidad N° V-14.589.986.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE: Abogada TIRZA DEL PILAR MEJIAS VALENCIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 146.370.
PRESUNTA ACTUACIÓN LESIVA: Decisión de de fecha 3 de abril de 2014, mediante la cual el Tribunal Segundo (2°) de Mediación y Sustanciación decretó Medida Preventiva de Restitución de Custodia en forma Provisional y Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional.
-I-
En fecha siete (07) de abril de dos mil catorce (2014), fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), el presente asunto contentivo de la acción de Amparo Constitucional, interpuesto por la Abogada TIRZA DEL PILAR MEJIAS VALENCIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 146.370, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE GREGORIO MARQUEZ GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular la cédula de identidad N° V-14.589.986, contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales por parte de la Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Este Tribunal Superior Tercero (3°) del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente asunto, previas las siguientes consideraciones:
-II-
DE LA COMPETENCIA
Previo al pronunciamiento de esta Alzada con respecto a la admisibilidad de la presente Acción de Amparo, este Juzgado Superior considera pertinente traer a colación el criterio Jurisprudencial previsto por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 02 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, el cual dejó sentado lo siguiente:
“(…) Ha precisado este Máximo Tribunal, en lo que se refiere a la determinación de las competencias de los Tribunales de la República, que el constituyente dejó dicha función al legislador y que corresponde a este título distribuir entre los distintos órganos conforme a los criterios que juzgue idóneos, las potestades del poder jurisdiccional. En tal sentido, y como quiera que, a excepción de la Constitución de 1961, el resto del ordenamiento jurídico mantiene su vigencia en todo lo que no contradiga la nueva Carta Magna, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es la que determina las pautas para establecer la competencia de los diferentes tribunales en esta materia.
En este sentido, el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva (…)”. (Resaltado de la Alzada).
Por su parte el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone:
“Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.” (Resaltado de la Alzada).
En consecuencia a lo previamente señalado, estamos en presencia de la competencia en razón del grado, la cual le atribuye el conocimiento a los Tribunales Superiores de las Acciones de Amparos Constitucionales, que se intenten contra las presuntas acciones u omisiones judiciales por parte de los Tribunales de Primera Instancia; por lo tanto, al observarse que en el presente caso se ha ejercido una acción de Amparo Constitucional contra presuntas vulneraciones de derechos constitucionales, por parte del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, es por lo que esta Juez Superior Tercera (3°) se declara competente para resolver la acción de amparo, y así se establece.
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Alega la representación judicial de la parte accionante en amparo, ciudadano JOSE GREGORIO MARQUEZ GUTIERREZ, antes identificado, que en fecha 03 de abril de 2014, fue fijada la audiencia de Mediación, en el asunto principal signado con el N° AP51-V-2014-001247, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, a cargo de la Jueza ROSA YAJAIRA CARABALLO, siendo que el accionante en amparo fue citado a las 02:00 p.m., y luego de anunciarse a la 01:55 p.m., con el Alguacil de turno, se le dio acceso solamente a éste, más sin embargo no a su apoderada judicial, prohibiéndosele de ésta manera a la defensa, su presencia en dicho acto, a lo cual se opuso.
Que posteriormente, el ciudadano JOSE GREGORIO MARQUEZ GUTIERREZ, le manifiesta a su apoderada judicial, que la Juez quiere ver a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), por cuanto era obligatorio, ya que la niña se encontraba en las instalaciones de este Circuito Judicial en compañía de su abuela paterna, siendo que al subir al despacho del referido Tribunal, la Juez le ordenó que hiciera entrega de la niña a la madre, lo cual cumplió de manera inconforme, acto seguido los padres salen del despacho de la Jueza sin la niña, la cual se encontraba acompañada por funcionarios del Equipo Multidisciplinario, y al cabo de un rato escuchan el llanto de la niña, y a los minutos sale una ciudadana solicitando la entrega de un tetero, más sin embargo la niña continuó llorando, razón por la cual se le entregó al padre a fin que la calmara; posterior a ello la Secretaria del Tribunal llama al Fiscal del Ministerio Público y a las partes, ignorando a la defensa, quien ejerció su derecho a reclamar su derecho a estar presente, por lo cual la Secretaria le solicitó su Inpre y le indica que debe consultarlo con la Juez, siendo el caso que pasados unos minutos regresa para darle lectura al dispositivo de una Medida Preventiva de Restitución de Custodia, así como también una Medida Preventiva de Convivencia Familiar Provisional, ordenando así a la trabajadora social, que en ese momento tenía a la niña en sus brazos, que se la entregara de inmediato a la madre y tanto la defensa como su representado son sacados de la Sala del Tribunal y la madre salió con la niña en los brazos, se introdujo en el ascensor y se fue del lugar, mientras la Fiscal del Ministerio Público de nombre MILDRED TORREALBA ZAVARCE permanecía dentro del Despacho de la Juez, junto con ella y su Secretaria.
Así mismo, alega que el ciudadano JOSE GREGORIO MARQUEZ GUTIERREZ, no pudo hacer valer sus derechos e intereses y que el Tribunal a quo al decretar una medida Preventiva de Restitución de Custodia Provisional, no permitía asegurar unas condiciones favorables para el interés superior de la niña, tal y como lo establece el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su último aparte que reza: “salvo que su interés superior aconseje sea con el padre”, lo cual a su entender está más que demostrado, ya que el mismo Equipo Multidisciplinario afirma que la niña se encuentra en aparentes buenas condiciones generales, tranquila, sonriente y se interrelaciona con ambos padres de manera espontánea, por lo cual el Tribunal debía mantener la custodia de la niña al padre, hasta tanto no se presentara una situación de hecho y de derecho adversa al interés superior de la niña, invocando a tales fines el artículo 49 de la Carta Magna.
Afirma igualmente, que se violentó el derecho a la defensa del hoy recurrente en amparo al negar la asistencia de su abogado al acto, lo cual causó una situación de indefensión y desamparo del padre, en contravención a lo preceptuado en el artículo 257 ejusdem.
Alegó el quejoso, que no se puede estar en presencia de un juicio justo de ninguna disposición o pronunciamiento de ningún Juez, cuando no se está ajustado al debido proceso, el cual es fundamental para la realización de la justicia.
Por último, solicitó se dicte Amparo Constitucional contra las medidas dictadas por el Tribunal a quo, que violentaron todos los derechos del ciudadano JOSE GREGORIO MARQUEZ GUTIERREZ, como la Igualdad ante la Ley, Acceso a los Órganos de Administración de Justicia y el Debido Proceso, a fin que se ordene al Tribunal a quo, la ejecución inmediata e incondicional del acto u omisión causante del agravio para lograr de inmediato el restablecimiento del derecho o garantía violada. Así mismo, solicitó que se anule la medida preventiva causante del agravio que se materializó cuando su defendido fue apartado de la tenencia y custodia de su hija, para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica infringida.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN.
Establecido lo anterior, debe entonces determinarse la admisibilidad o no de la presente acción de Amparo Constitucional interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO MARQUEZ GUTIERREZ, ante las denuncias de las presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales aducidas.
Primeramente, observa esta Alzada que el recurrente en amparo ha delimitado su agravio en el escrito contentivo de la Acción de Amparo Constitucional, contra presuntas violaciones del Orden Público, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, que a su decir devienen de la actividad judicial desplegada y las decisiones adoptadas por el Juez a quo durante la audiencia de mediación celebrada en fecha 3 de abril de 2014, en la cual procedió a dictar Medida Preventiva de Restitución de Custodia en forma Provisional, así como una Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional.
Así pues, resulta totalmente evidente para quien aquí suscribe, que todos los hechos narrados por el recurrente en amparo en su escrito, están estrictamente referidos a la disconformidad de éste con las medidas anteriormente señaladas, las cuales fueron dictadas por el Juez de la causa en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, que a decir del propio recurrente, constituyen presuntas violaciones de derechos y garantías de rango constitucional.
Ahora bien, se observa que la parte quejosa acciona la presente accion de Amparo Constitucional, por no estar conforme con las medidas dictadas en fecha 03/04/2014, por la Juez del Tribunal Segundo (2do) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en las cuales ordenó una Medida Provisional de Restitución de Custodia de la niña de autos a su progenitora, y la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar Provisional a favor del progenitor. Ante tal situación, y con el objeto de entrar a conocer el mérito de la presente acción de Amparo Constitucional, primeramente resulta oportuno indicar que en el novedoso proceso emprendido por el legislador patrio en lo que respecta a la Ley especial que rige nuestra materia, éste no contempla ningún medio ordinario de impugnación para las medidas preventivas, siendo que el carácter de las mismas las hace susceptibles de ser modificadas en cualquier momento, debiendo para ello verificarse la variación de las circunstancias fácticas que las motivaron. En consecuencia, las mismas no pueden ser recurridas mediante el recurso ordinario de apelación, sino que el procedimiento idóneo para atacar las mismas, de existir disconformidad con lo dispuesto por el Juez que las dictó, es la formulación de oposición a dichas medidas.
En cuenta de lo anterior, considera oportuno esta Juzgadora citar el contenido del artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 466-C
“Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición o en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.” (Negrillas y Subrayado de esta Alzada).
Del contenido de la normativa antes citada es evidente, que tal como se indicó anteriormente, existe un medio específico para impugnar las medidas preventivas dictadas durante el desarrollo del juicio, como lo es la oposición a las medidas preventivas, así como la oportunidad procesal para ello, siendo ésta la vía idónea para atacar tales decisiones cuando existe disconformidad con lo decidido, dicho procedimiento es tan novedoso y vanguardista, que con su inclusión, la tramitación de la oposición a la medida no suspende el curso del proceso, ya que éste se tramita en una audiencia con la presencia del Juez y las partes, atendiendo a principios como la inmediación, oralidad y contradicción, aunado a que la decisión que sobre la oposición formulada se adopte, es susceptible del recurso ordinario de apelación, todo ello tal como lo establece el artículo 466-D ejusdem en su parte in fine.
Siguiendo este orden de ideas, resulta evidente que la parte recurrente en amparo contaba con un medio de impugnación establecido en la Ley para atacar las medidas dictadas por el a quo, a fin de procurar el cese de las presuntas violaciones por él señaladas y así lograr el restablecimiento de la situación previa, sin que fuere necesario acudir a la vía del Amparo Constitucional. En consecuencia, mal podría permitir ésta Alzada que se distorsione la función especial y excepcional que tiene el Recurso Extraordinario de Amparo Constitucional, cuya naturaleza es la de permitirle a los particulares acceder a los órganos de administración de justicia a fin de restituir los derechos y garantías constitucionales que les fueren violados, en este caso presuntamente por la actuación del Juez de la causa, cuando no exista otra vía para lograr tal fin, o existiendo esa vía se han agotado todos los recursos oportunos y la parte considere que las violaciones no han cesado.
Así las cosas, considera oportuno quien suscribe, hacer uso de la herramienta sistemática “Sistema JURIS 2000” como medio expedito para ubicar y acceder con precisión a las actuaciones que conforman el expediente Nº AP51-V-2014-001247, y determinar así, si el accionante en amparo ejerció la vía ordinaria pertinente, es decir, si se opuso a las medidas dictadas por el a quo de conformidad con el artículo 466-C de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, para lo cual esta Juzgadora se fundamenta, en el denominado “Hecho Notorio Judicial”, el cual fue establecido por la jurisprudencia emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha dieciséis (16) de mayo del año dos mil (2000), por el Magistrado CARLOS ESCARRA MALAVE, mediante la cual se estableció lo siguiente:
“(…) El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia.
En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el Juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de este, el juez haga uso de pruebas pre-existentes de un proceso previo, para otro posterior. (Subrayado de esta alzada)
…omissis…
El criterio de los doctrinarios patrios radica en que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece los hechos notorios no son objeto de prueba, se esta incluyendo a la notoriedad judicial. En este sentido Nerio Pereira Planas y otros en su trabajo Código de Procedimiento Civil Venezolano señalan que: “Notoriedad judicial: son hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores.”
Entonces, el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos (…)”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).
En este orden de ideas, se observa de las actuaciones del Sistema Documental Juris 2000, que en el juicio principal relativo a la demanda de Restitución de Custodia, se observó y evidenció de las actas procesales, que el accionante en amparo frente a las medidas preventivas dictadas por el a quo, no realizó oposición a las medidas en cuestión, siendo que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 466-C ejusdem, dicha decisión era susceptible de oposición, y así se establece.
En tal sentido, considera quien suscribe que al no agotar la parte querellante los recursos ordinarios previstos en la Ley, hacen que forzosamente esta Alzada deba declarar la inadmisibilidad in limine litis de la Acción de Amparo Constitucional incoada de acuerdo a lo dispuesto en el numeral quinto (5) del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que dispone:
Artículo 6:
“N o se admitirá la acción de amparo:
(…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionario. (…)”
Sobre el particular anterior, es pertinente traer a colación un extracto de la sentencia N° 1.496, dictada en fecha 13 de agosto de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de amparo Constitucional, ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa, a tal efecto se transcribe lo siguiente:
“(...) la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.
De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.
Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso (…)” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).
Se erige entonces, que en razón a que la acción de Amparo Constitucional tiene carácter extraordinario, no es ésta una vía supletoria de las ordinarias ni depende de ellas, y es sólo cuando no existan éstas o cuando las mismas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve, expedita, eficaz y sin formalismo alguno la situación jurídica infringida, que procede la acción de Amparo Constitucional.
En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 09 del 15 de febrero de 2005, expediente Nº AA50-T-2005-000086, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, señaló con respecto a este tema lo siguiente:
“(…) Esta Sala estima necesario examinar respecto a la tutela constitucional invocada las causales de inadmisibilidad establecidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal y como lo hizo el a-quo. En este orden de ideas, se observa que de acuerdo con el numeral 5 de la citada disposición, “no se admitirá la acción de amparo: (…) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Dicha causal de inadmisibilidad del amparo ha sido interpretada por esta Sala en el siguiente sentido: “…para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no solo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria sino también inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente.”
De modo que la acción de amparo no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional, con la finalidad de que ésta no se convierta en una acción que haga inoperante el ejercicio de los recursos ordinarios, salvo que éstos hayan sido agotados y persista la violación de los derechos constitucionales invocados (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2581 del 11.12.2001, caso: “Robinson Martínez Guillén”).
Por lo tanto, debe concluirse que en el caso in comento la acción de amparo intentada resulta inadmisible, de acuerdo con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto la parte accionante en la presente acción de amparo constitucional disponía de los medios procesales idóneos, como lo es recurso de apelación contra la resolución que declaró el decaimiento de la acción, y siendo que la decisión pone fin al proceso, dicho recurso se oye en ambos efectos, lo cual garantiza el derecho a la defensa del Justiciable (…)” (Destacado de este Tribunal).
Siendo ello así, la inadmisibilidad se configura no sólo cuando el accionante ha hecho uso de los medios judiciales ordinarios preexistentes para reclamar su derecho, sino también cuando pudiendo disponer de tales recursos judiciales no lo hizo oportunamente, como sucedió en el caso de marras.
De manera que, debe este Tribunal acoger los criterios jurisprudenciales antes mencionados, al entender que la acción de amparo se constituye como un mecanismo residual de tutela privilegiada de los derechos y garantías constitucionales, admisible únicamente cuando el legislador no ha previsto otra forma o mecanismo idóneo para la salvaguarda de estos derechos, o cuando habiendo sido prevista la posibilidad de tales mecanismos, estos no pueden ser alcanzados por el justiciable o resulten claramente nugatorios.
En tal sentido, esta Juzgadora en apego al criterio establecido en materia Constitucional interpretando en forma extensiva la causa de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5° del Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que no sólo es inadmisible el amparo cuando se ha acudido a la vía judicial ordinaria, sino también, cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía para ejercer los mecanismos establecidos para tal fin, no lo hace, utilizando este medio extraordinario de manera errada. En consecuencia, resulta forzoso para quien suscribe, declarar la inadmisibilidad de la presente acción de amparo Constitucional, antes de trabarse la litis, por las razones antes expuestas en esta motiva, y así se decide.
Como corolario a lo anterior, es igualmente prudente destacar, aún únicamente a modo ilustrativo y pedagógico, que las medidas preventivas dictadas por la Juez a quo no constituyen en forma alguna violación de ningún derecho o garantía constitucional, toda vez que la misma está ampliamente facultada por la Ley a fin de dictar tales medidas, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, por mandato de los artículos 465 y 466 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual modo, en lo que respecta a lo señalado por el recurrente en amparo cuando aduce que se violentó el debido proceso cuando la Juez de la causa no permitió a su representante judicial entrar a la audiencia de mediación, es necesario destacar que del acta contentiva de la audiencia de mediación celebrada en fecha 3 de abril de 2014, se evidencia palmariamente que en dicho acto únicamente estuvo presente la Juez, la Fiscal del Ministerio Público, ambas partes y la Secretaria del Tribunal, quienes la suscribieron en señal de conformidad con su contenido, de manera tal que, no hubo violación del debido proceso o desigualdad entre las partes, ya que ninguno de los litigantes estuvo asistido de abogado durante el acto, manteniéndose un equilibrio total entre ambos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 469 de la Ley especial, y en virtud de lo cual la presente acción de Amparo Constitucional resultaría igualmente Improcedente in limine littis, y así se hace saber.
Ahora bien, no obstante a que ya se declaró la inadmisisbilidad in limine litis de la presente Acción de Amparo Constitucional, así como el pronunciamiento sobre la improcedencia pedagógicamente, por no evidenciarse de las actas procesales violaciones de índole constitucional alguna, considera esta Juzgadora de estricta necesidad, derecho y justicia emitir un pronunciamiento con relación a algunos aspectos que surgen evidentes de las actas procesales del asunto principal que atentan contra el supremo derecho de la niña de marras a que se abra una investigación en dicho asunto principal sobre la custodia de ésta durante el lapso de tiempo transcurrido desde que la ciudadana ADELYAMIRT MAGALY LEON, progenitora de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), le hizo entrega de la niña al progenitor por un lapso aproximado de cinco (5) meses, toda vez que si bien es cierto que el Juez de la causa principal de Restitución de Custodia, tiene amplias facultades jurisdiccionales para decretar la medida en cualquier estado y grado del proceso, no es menos cierto que la Ley especial que rige esta materia contempla en su artículo 466-C, el procedimiento ordinario a seguir para oponerse a estas medidas preventivas.
En el procedimiento en cuestión la norma anterior dispone de un lapso de cinco (05) días siguientes a la ejecución de la medida preventiva para oponerse a ésta, lapso que se encuentra cabalgando paralelamente a la tramitación de la presente Acción de Amparo Constitucional, lo que necesariamente implicaría la posibilidad de que la parte que hoy se ampara no pueda por extemporáneo ejercer la oposición prevista en la Ley, pudiendo causar ello un grave daño a los derechos y garantías de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION) a vivir, ser criada y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, bajo la custodia del mejor progenitor, aún y cuando del artículo 360 de la Ley especial se disponga que los hijos e hijas de siete (07) años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, debiendo en el presente caso investigarse de manera inmediata a través del procedimiento de oposición a la medida, los motivos y razones por los cuales el padre siempre ha tenido la custodia de la niña, siendo que si bien el Juez de la causa requiere como únicos requisitos para dictar medidas en instituciones familiares el derecho reclamado y la legitimación que se tiene para solicitarla (Artículo 466 LOPNNA), bien pudiere surgir de dicho procedimiento ordinario de oposición, medios probatorios suficientes que pudieren conllevar a la Jueza de la causa a modificar, confirmar o levantar la medida dictada, por ser contraria a su interés superior.
De los postulados antes señalados, pareciera en principio que en virtud de la inadmisibilidad aquí declarada, esta Juzgadora se encuentra impedida de hacer pronunciamientos al fondo de la causa, por cuanto existen disposiciones expresas de Ley que limitan la función de esta Juzgadora en Sede Constitucional por declaración de inadminisibilidad de la acción, como lo son las siguientes normas: el lapso procesal de cinco (05) días para realizar la oposición previsto en el artículo 466-C de la Lopnna (lapso que se encuentra inminentemente próximo a vencer); la prohibición de Ley de prorrogarse o abrirse de nuevo después de cumplidos los términos o lapsos procesales (Artículo 202 del Código de Procedimiento Civil); así como el principio de igualdad de las partes establecido en el artículo 15 ejusdem y el principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del mencionado código, el cual dispone que en sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad.
No obstante lo expuesto supra, considera esta Alzada estrictamente necesario en este caso, realizar los pronunciamientos necesarios con el objeto de garantizar y proteger otros derechos y garantías legales y constitucionales previstos en nuestro ordenamiento jurídico, sin que ello implique una relación de exclusión de estos derechos legales antes analizados, por lo contrario, la integración de estos derechos y principios legales a través de una red de valores y procedimientos comunicativos entre ellos y que más bien pudiera llevar a una coexistencia entre éstos, es decir entre los derechos y principios legales antes enunciados y el derecho a la defensa dispuesto en el artículo 49 de la Constitución; el máximo valor de la justicia contemplado en el artículo 2 de dicho instrumento legislativo, propugnando este último como valor superior del ordenamiento jurídico, en virtud de constituir de la República Bolivariana de Venezuela, un estado democrático, social de derecho y de justicia, así como la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, aunado al principio de la primacía de la realidad dispuesta en el artículo 450 de nuestra Ley especial y el principio del interés superior del niño; todos estos principios derechos y garantías constitucionales que le garantizan a la niña de marras el ejercicio de estos derechos como sujetos plenos de éstos.
Se erige entonces necesario, ordenar al a quo no obstante a la inadmisibilidad declarada supra, que fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición a la medida dispuesta en el artículo 466-D de la Ley especial, una vez conste en el Tribunal de la causa la presente decisión, toda vez que de acuerdo al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el recurso de apelación contra la sentencia de amparo se oye en un solo efecto, en el caso de que fuere ejercido dicho recurso.
Como fundamento a la presente decisión, esta Juzgadora invoca la doctrina del Catedrático GUSTAVO ZAGREBELSKY, en su obra el Derecho Dúctil, cuyo extracto se transcribe a continuación:
“(…) La problemática coexistencia entre los distintos aspectos que constituyen el derecho (derecho, justicia, ley) y la adecuación entre casos y reglas son cuestiones que exigen una particular actitud espiritual por parte de quien opera jurídicamente. A esta actitud, que guarda una estrecha relación con el carácter practico del derecho, se le denomina <> y alude a la necesidad de un espíritu de <> de alguien respecto a algo o a algún otro, con el fin de evitar conflictos mediante la adopción de soluciones que satisfagan a todos en el mayor grado que las circunstancias permitan. <>, también en el lenguaje común (<>), es quien se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a <> en las que haya espacio no solo para una, sino para muchas <>. Se trata, pues, no del absolutismo de una sola razón y tampoco del relativismo de las distintas razones (una u otra, iguales son), sino del pluralismo (unas y otras a la vez, en la medida en que sea posible). Retornan en este punto las imágenes de la ductilidad y de la zorra con que se comenzó describiendo las aspiraciones plurales de las actuales sociedades aún cuando en la metafórica política clásica la zorra representa la astucia sin prejuicios y cínica, mientras que ahora la astucia que se precisa carga con el peso de muchas tareas, de muchas responsabilidades.
…omisis…
Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenamientos del estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores del derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son mas exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el estado constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Es mas, podríamos afirmar como conclusión que entre estado constitucional y cualquier <> hay una radical incompatibilidad. El derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos. ”
De acuerdo a la tesis expuesta sobre el derecho dúctil, esta Juzgadora fundamenta la decisión del pronunciamiento anterior, considerando estrictamente necesaria la maleabilidad entre el derecho, principios y valores antes señalados, pudiendo coexistir entre ellos para garantizar el máximo valor; la justicia en los derechos legales y constitucionales de la niña JAYNIE GANHESA, y así se decide.
-III-
En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: INADMISIBLE la acción de Amparo Constitucional interpuesta por el por la Abogada TIRZA DEL PILAR MEJIAS VALENCIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 146.370, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE GREGORIO MARQUEZ GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular la cédula de identidad N° V-14.589.986, contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales por parte de la Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5°, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por no agotar la vía ordinaria, y así se decide.
SEGUNDO: Se ordena al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, que fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición a la medida dispuesta en el artículo 466-D de la Ley especial, por ser éste el medio idóneo para que el ciudadano JOSE GREGORIO MARQUEZ GUTIERREZ, ejerza su derecho a la defensa contra la decisión dictada en fecha 03/04/2014, por el referido Tribunal, una vez conste en el Tribunal de la causa la presente decisión, toda vez que de acuerdo al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el recurso de apelación contra la sentencia de amparo se oye en un solo efecto, en el caso de que fuere ejercido dicho recurso, y así se decide.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.
EL SECRETARIO,

ABG. JOSÉ CHIQUITO.
En el mismo día de despacho de hoy, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Sistema Juris2000.-
EL SECRETARIO,

ABG. JOSÉ CHIQUITO.
AP51-O-2014-006616.
YYM/JC/Erick Rodríguez.-