TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 1 de agosto de 2014
204º y 155º

CAUSA Nº 3347
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver los recursos de apelación intentados en contra de la decisión de fecha 2 de junio y 23 de mayo del año 2014, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentados el primero por la ABG. SABRINA MONTES DE OCA M., Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal de los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, mediante la cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, el segundo recurso por los ABG. ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 118.075 y 26.558, en su condición de defensores privados del ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, todo ello por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del artículo 10 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, TENENCIAS ILÍCITAS DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano LEMINGER RAFAEL DUARTE; para el ciudadano JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y para el ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
FUNDAMENTOS DEL PRIMER RECURSO DE APELACION

De los folios 2 al folio 6 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ, del cual se lee:

“…Violación de Ley por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal

El pronunciamiento recurrido contiene una serie de vicios que la hacen anulable por la Corte de Apelación que tenga a bien conocer el presente recurso de apelación, puesto que el presente caso, el mismo no cumple con las exigencias previstas en los articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (…)

Sobre este particular debemos referir la importancia de motivación por parte de todos los operadores de justicia, pero en especial debemos destacar la motivación del Juez encargado de administrar Justicia, y sobre todo cuando se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo este un derecho fundamental y como tal de poder hacerlo libremente; en el presente caso, la Juez de la recurrida no dio las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su decisión, siendo estas circunstancias vitales a los fines de que las decisiones de los jueces no se conviertan en decisiones arbítrales.

Pues bien, en el presente caso el Juez de la recurrida se limito a manifestar que existían fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE Y JESUS EMILIO MUÑOZ, son autores o participes de los hecho que le imputan por el Ministerio Publico, sin indicar cuales fueron esos elementos de convicción, destacando la Defensa que la motivación es la explicación de la solución que se da en le caso concreto que se Juzga, no bastando una mera exposición sino que ha de ser un razonamiento lógico, justificado y racional, mediante un razonamiento no abstracto sino concreto.

Resulta evidente que el fallo recurrido adolece de motivación, siendo que la decisión adoptada por la A-quo restringe la libertad de los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ No dando las razones de hecho ni derecho que orientaron su decisión.

Motivar una decisión implica dar las razones por las cuales se toma la misma, ellos a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, entendemos que la obligación del juez al momento de tomar una decisión esta en motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual carece el pronunciamiento emitido por el Juez Vigésimo tercero (23º) de Control de este Circuito Judicial Penal.

Igualmente, resulta evidente que el fallo recurrido adolece de motivación, siendo que la decisión adoptada por el A-quo priva de la libertad a los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ, no dando las razones de hecho ni de derecho que orientaron su decisión, por lo tanto dicho pronunciamiento debe ser anulado, conforme a lo dispuesto en los articulo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 157 del texto adjetivo penal y como consecuencia se ordene la libertad sin restricción del referido ciudadano.

Improcedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la falta de elementos de convicción necesarios para dicho decreto.

Igualmente, cabe destacar que la defensa impugna el pronunciamiento referente a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto a que en la audiencia celebrada en fecha 02 de Junio de 2014, se argumento entre otros aspectos que en el presente caso no estaban acreditados los supuestos para acoger la solicitud fiscal, descantando (sic) la importancia de lo preceptuado en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)

Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a las normas transcrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad personal, ya sea en la modalidad de cautelar o taxativos y concurrentes, no pudiendo evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente todos los elementos presentes en el proceso, que acrediten el delito, la convicción indiciaria sobre la culpabilidad de los imputados, entre otros; siendo que el primer supuesto relativo a la existencia de un hecho punible de hacino penal no prescrita, pudiera encontrarse acreditado, ya que existe una denuncia realizada sobre la desaparición del ciudadano FERNANDO ENRIQUE URREA ABARCA hoy occiso y que se cometieron una serie de hechos ilícitos.

Ahora bien, en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nasa se encuentran acreditados en las actas que fueron presentados por la Fiscal del Ministerio Publico en su oportunidad, para el decreto de una medida privativa de libertad, siendo que el acta pudiera ser tomada como referencia para el inicio de la investigación, careciendo de valor preestablecido, constituyendo simplemente la guía o referencia para la labor investigativa y posterior presentación del acto conclusivo, apartando la posibilidad de decretar la medida privativa de libertad, cuando el cúmulo de elementos en ese momento no sean suficientes, debiendo el Juez de Control, Garantizar y hacer respectar el limite de Estado para el decreto de medidas sin soportes o elementos suficientes, toda vez que o solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso, sino la importancia de los elementos de convicción .procesal, .para .establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado

Es por ello. Que en virtud en lo expuesto solicito que se decrete la nulidad absoluta del pronunciamiento recurrida, y como consecuencia la libertad sin restricciones de los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE y JUSUS EMILIO OLIVO MUÑOZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación a los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como del articulo 236 numeral 2º del texto adjetivo Penal.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente se declare con lugar la Apelación interpuesta, contra el pronunciamiento dictado por el Tribunal Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de Junio de 2010, y en su lugar se decrete la Nulidad Absoluta del Pronunciamiento recurrido, y se ordene la libertad sin restricción de los ciudadano LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los dispuesto en los artículos 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y 236 numeral 2º ejusdem. Caracas, a los (09) días del mes de Junio de dos mil catorce (2014)…”.

II
FUNDAMENTOS DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION

De los folios 7 al folio 54 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, del cual se lee:

“…PRIMERA DENUNCIA… SU ORIGEN FUNDAMENTACION Y PRETENSIONES DE LOS DEFENSORES… Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación de Detenidos, expuso: “Esta Representación fiscal, como punto previo alega la sentencia 526, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA por cuanto lo mencionados imputados no fueron aprehendidos cometiendo algún hecho punible ni sobre ellos pesara orden de aprehensión y esta violación no es imputable al órgano policial por cuanto al ser puesto a la orden del Juzgado cesan todas esa violaciones. Así mismo solicito se fije una fecha para llevar a cabo un reconocimientos en rueda de individuos de conformidad con lo dispuesto en el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la abogada CAROLINA ANGULO “Esta defensa se adhiere al procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Publico, porque aun quedan actuaciones por practicar, esta defensa planteo el supuesto especial del articulo 40 de Código Orgánico Procesal Penal, siendo una potestad solicitada por el Ministerio Publico, también quiero que tenga en cuenta, tanto el juez como la fiscal que las personas que se encuentran detenidas has sido porque SHALIMAR ha colaborado de lo que tiene conocimiento ella esta dispuesta a Seguir colaborando. Es todo”

Decisión del Tribunal A-quo:
PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa se declara SIN LUGAR de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto a criterio de este Tribunal y de conformidad de Jurisprudencia reiterada considera este juzgador que se ha legalizado la detención de los ciudadanos antes mencionados la cual fuera hecha fuera de las causales establecidas en el articulo 44 Constitucional en atención al contenido de las sentencias dictadas por el tribunal Supremo bajo los números 11288 de los expedientes 1245 y 00-2294 de fecha 05-06-02 y 09-04-01 (…) por cuanto si bien es cierto a criterio de la defensa la misma es nula por no a ver sido flagrante, cualquier violación en la aprehensión de un ciudadano cesa con el dictamen del juez de Control a menos de que en el presente caso, se evidencie la comisión de un hecho punibles y existen suficientes elementos de convicción para estimar que la imputada son autores o participe en la comisión del hecho precalificado en este acto por el Ministerio Publico con los delitos para (…) 5.- DARWIN JOSE PADRINO ANDARA los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con el articulo 10 numerales 1 y 7 de la Ley Contra Extorsión y Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem. Por lo que se declara. SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta a la aprehensión interpuesta por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del COOP

(…) CUARTO: vista la solicitud de reconocimiento en rueda de individuos realizada por el Ministerio Publico, este Juzgado por considerarla ajustada a derecho la a cuerda para el día viernes 06 de junio de 2014 a las 10 a.m.
QUINTO: (…)

FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

La constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el artículo 44.1, señala que la libertad personal es inviolable, planteándose dos (2) excepciones, que exista orden judicial, o que la persona sea sorprendida cometiendo un delito infragranti, de lo que debemos interpretar, que cuando los órganos policiales practican una detención contrarias a las exigencias Constitucionales, convierte esa detención en Inconstitucional, y no es que se quiera imputar esa inconstitucionalidad a los ciudadanos Jueces en Función de Control, ni mucho menos a los Jueces que integran la Corte de Apelación, pero si es competencia de ellos velar por la integridad de la Constitución, y están obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela, de lo que se desprende que esas detenciones que no previo el Constituyente, deben ser Declaradas de Nulidad Absoluta, y el Ministerio Publica, debe iniciar la investigación en contra de los funcionarios policiales, que privaron ilegítimamente a una persona de su libertad, y no puede cesar esa violación de la libertad, con una medida de coerción personal, ya que parte de un hecho que esta viciado de Nulidad Absoluta, y todos los Actos que emanaren de el también lo están, es incomprensible que se pretendan alegar, que la violación de un derecho Constitucional como lo es el Derecho a la libertad, es subsanable. Pero la mala praxis jurídica, ha hecho que se invoque una supuesta jurisprudencia que no existe, y que le ha servido de base a muchos de nuestro jueces para justificar aquellas detenciones o aprehensiones que van en contravención a las exigencias del articulo 44.1 Constitucional. Ahora nos toca verificar, si la aprehensiones de la cual fue objeto nuestro defendido, y que fue practicada por la División de Investigación de Homicidio “Eje este”, cumple con las exigencias Constitucionales, así tenemos, que el acto ilícito fue cometido en día 30 de abril del año 2.014, de lo que se interpreta que es imposible que estemos en presencia de la comisión de un delito infraganti, y por lo tanto esa aprehensión no fue en flagrancia, no cumple con las exigencias del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace inaplicable el articulo 373 en su ultimo aparte Ejusdem (Subrayado de la defensa),como erróneamente fue solicitado por la digna Representación del Ministerio Publico, y aplicado por el Tribunal A-quo Ahora verifiquemos, si en contra del ciudadano: DARWIN JOSE PADRINO ANDARA, Cursaba o estaba vigente una Orden Judicial, en la presente causa tenemos que el inicio de la investigación penal, fue el día 13 de mayo del año 2014, en el Ministerio Publico, nunca solicito ante el Tribunal A-quo, una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, es a esa medida a la que se refiere el Constituyente, y no erróneamente se hace, cuando se solicita una Orden de Aprehensión, esta es una consecuencia de la medida de coerción personal, en consecuencias esta Audiencia que se celebro el día 5-5-2014, no tiene sustento legal, porque no se realizo bajo las formas y condiciones exigidas por el legislador, se celebra la Audiencia para oír al Aprehendido o Aprehendidos, cuando esta se realiza según las exigencias del articulo 234 Inedem, se realiza la Audiencia para Oír al Imputado, este es el caso cuando existen en contra del Aprehendido, la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, según las exigencias del articulo 236 de la Ley adjetiva Penal, y una vez puesto a la orden del Juez en Funciones de Control que dicto esa Orden Judicial, para que en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas , se oyen a las partes, se pronuncia sobre mantener la medida de coerción personal, u otorgarle una medida de coerción personal menos gravosa, también existe la aprehensión del investigado, esto se da solamente en caos extrema urgencia y necesidad.

En el contenido del articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana, se debe resaltar varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.-La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, estar en libertad. 2.- Solo se permiten arrestos o detenciones si existen orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida en la comisión de un delito infraganti y la aprehensión sea en flagrancia. 3.- en caso de aprehensiones en flagrancia en la comisión de un delito infraganti, si se permite detención sin orden judicial, pero solo temporal, para que en plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona antes la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que en el articulo 44.0 del texto Constitucional dispone una obligación en salvaguardar del derecho a: la de intervención de los jueces para privar de libertad a un ciudadano (a). De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, la cual se le reservan otras tareas.

En nuestro ordenamiento jurídico solo se permite dos posibilidades para restringir la libertad personal, a saber, no planteándose ningún tipo de excepción; estas son: que la persona sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito o que haya dicta en contra de esa persona una Orden Judicial, en consecuencia, cualquier situación que se produzca contrariando lo aquí estipulado es absolutamente inconstitucional y esa circunstancia no puede ser avalada por ningún órgano jurisdiccional de la Republica ( Subrayado de la Defensa).

Si bien es cierto que tiene que haber limitaciones a la libertad personal por parte de órganos de naturaleza administrativa, los cuales deben colaborar como órganos auxiliares de justicia, mas no puede sustituirse en ciertas potestades exclusivas del órgano jurisdiccional, entre otras para la imposición de limitados. Para estos debemos saber que es EL PODER JUDICIAL, este es el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas, Precisamente a ese aparato administrativo, enorme y por lo general mas dotado en personal y recursos materiales que el judicial, se le encomienda una labor básica en relación con la justicia: de la colaborar con ella. Los cuerpos Policiales son indispensables en la labor de los tribunales penales. Los policías aprehenden a personas en el mismo momento en que se el observa cometiendo el hecho tipificando como punible investigan para dar con los sospechoso y solicitar del tribunal que les permitan captúralos y ponerlos luego a sus ordenes. Los jueces, así, a quienes los órganos policiales suelen traer ante ellos. Sin órganos de policía el sistema de justicia estaría colapsado. No se les puede negar a los funcionarios policiales el poder para ejecutar detenciones cuando en sus tareas diarias observan como algunas personas violan la ley o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quienes cometieron el acto ilícito, implicarían vaciar el contenido su misión, en franco perjuicio para la colectividad. Lo que no puede permitirse es que los órganos policiales cuenten con el poder para detener a un ciudadano o ciudadana en franca violación al derecho a libertad, que por mandato Constitucional es INVIOLABLE, y después en una Audiencia que no esta contemplada en la ley Adjetiva penal, se diga que esa violación ceso cuando se dicta la medida de coerción personal, que esa violación del derecho a la libertad es subsanable, sise ha permitido la violación de derechos constitucionales en que Estado de Derecho estamos. Tal vez solo en sociedad extremadamente avanzada los cuerpos policiales pueden proporcionar garantías suficientes. La misión de los órganos de policía es, entonces, fundamental (la seguridad de los ciudadanos) y sus medios deben ser proporciónales, pero no pueden ocultarse que, por su magnitud, la Administración (de la que la policía forma parte) es la que necesita control para evitar los excesos en que pudieran incurrir en el ejercicio de sus poderes, esos excesos policiales ocurren diariamente, pero lamentablemente son convalidados por algunos de nuestro Jueces.

Ahora bien, la relevancia de las competencias de los cuerpos policiales no elimina su carácter de órganos auxiliares de los órganos que imparten justicia (los jurisdiccionales). Los órganos de policía tienen competencias que no son de auxilio judicial, como la vigilancia callejera, el control del orden publico, la advertencia a la ciudadana sobre su proceder indebido, ente otras. Su sola presencia es motivo, cuando trabajan correctamente, para dar tranquilidad a la colectividad. Lo que no tiene autorizado es, so pretexto del control de orden publico y de la seguridad ciudadana, detener de manera arbitraria a personas. Los dos únicos supuestos en que pueden hacerlo. En síntesis, y como se expuso, a partir de la constitución de 199 la regla constitucional es que la privación de libertad requiere siempre de previa orden judicial y que, solo como excepción. Los órganos policiales pueden efectuar detenciones preventivas si el sujeto infractor se sorprendió infraganti o bien si han sido autorizados por un juez que haya dictado una ORDEN JUDICIAL.
En el constitucionalismo actual, ha cobrado gran importancia la categoría de valores superiores del ordenamiento jurídico, expresado como tales en las constituciones, los cuales conforman todo el sistema jurídico y rige los procesos de aplicación e interpretación del derecho, en tal sentido, cualquier acto, dictado que menos cabe a estos derechos fundamentales entre los que destacan la libertad personal, DEBE SER DECLARADO NULO.

Cuando se produce una Aprehensión fuera de los supuestos contenidos en el articulo 44 constitucional, hace que tal actuación o acto sea inconstitucional y nulo de nulidad absoluta (articulo 25 del texto fundamental), por lo que tal arbitrariedad no puede ser sostenida ni convalidada por autoridad judicial alguna, pues, se insiste, aquello que nace nulo por inconstitucionalidad no puede ser reconocido por el derecho como valido.

De tal forma que la detención ilegitima, esto es, la producida sin que la persona sea sorprendida cometiendo un delito infragantin o que medie orden judicial previa, no produce efecto alguno y no puede ser validada por ningún juez de la Republica, dada su inconstitucionalidad y mucho menos, los extremos necesarios para que la detención se produzca, pueden ser considerados como meros formalismo (no esenciales),pues, se insiste, para que se produzca limites a la libertad personal es absolutamente necesario que se den los extremos exigidos por la Constitución (articulo 44.1) y toda actuación o acto que se realice en inobservancia de las garantías constitucionales, deben ser necesariamente declarados nulos, pues el propio articulo 25 de la carta Magna, postula la inexistencia jurídica de todo acto contrario a la Constitución y que vulnere derechos o garantías Constitucionales, y no podrá existir óigase bien ninguna jurisprudencia emanada de nuestro Máximo tribunal, que viole o menoscabe Derechos Constitucionales, porque todos los Órganos que ejercen el Poder Publico sin excepción están sometidos a los principios y disposiciones consagrados en la Constitución de la Republica de Venezuela.

En sintonía con lo anterior, no puede ningún órgano del Poder Publico convalidar un acto dictado bajo el manto de inconstitucionalidad, es decir, dictar un acto en contra de lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Ley. Tal prohibición se encuentra consagrada expresamente en el artículo 25 Ejusdem, que señala: (…)

Darle vida real y efectiva al derecho de defensa no es llenar formalismo, ni tener en cuenta todas las incidencias que ordena y manda la Constitución de la Republica de Venezuela, y la Ley en las diligencias correspondiente al desarrollo de las etapas procesales, sin nada mas que las obstaculice, excluya o limite. Entre más solemnidad que se le quiete le proceso, menor será la Majestad de la Justicia.

Es vox populi, o voz del pueblo, que en la Republica Bolivariana de Venezuela, se presume la culpabilidad y hay que probar la inocencia del sometido a proceso penal, con una sutil inversión de la carga de la prueba que hacen del imputado, normalmente los Fiscales del Ministerio Publico, en Representación del Estado Venezolano.

La digna representación del Ministerio Publico, y así lo comparten el ciudadano Juez del Tribunal A-quo, señala una supuesta jurisprudencia 523 de fecha 9 de abril del año 2001, con Ponencia del ex Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia DR. IVAN RINCON URDANETA.

Es necesario determinar cuando una jurisprudencia de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene el carácter vinculante.

Los criterios de interpretación emanados de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia, de acuerdo a las facultades que les confiere el articulo 335 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Según la explicitud de esa norma, solo los criterios de interpretación que establezca la sala constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principio establecidos en la carta magna, son vinculante y de obligatorio acatamiento por parte de los tribunales y demás órganos y entes de poder publico
Las sentencias o decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, en base a las facultades que le confirió el Constituyente el articulo 336 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuando dichas decisiones comportan la nulidad absoluta de instrumentos jurídicos normativos tales como las leyes nacionales, constituciones y leyes estadales , ordenanza, decretos legislativos, entre otros.

Las decisiones emanadas de la Sala Político- Administrativa, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el articulo 266 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuando dichas decisiones comporte la nulidad de reglamentos, decretos, o instrumento jurídicos normativos de carácter sublegal.

Es alarmante la utilización de la praxis jurídica, la digna Representación del Ministerio Publico, invoco para violar el articulo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y el ciudadano Juez en Función de Control, la acepto se aplico una supuesta Jurisprudencia de la Sala Constitucional, numero 526, de fecha nueve de abril del año 2001, que no existe, porque en la acción de Amparo Constitucional, en la cual el Ponente fue el ex magistrado de la Sala Constitucional IVAN RINCON URDANETA , nunca se pronuncio sobre el fondo de las peticiones, ya que esa acción fue declarada INADMISIBLE, y para demostrarlo procedemos a transcribir la decisión de ese fallo.

(…)

Es improcedente solicitar la aplicación del artículo 373 último a parte del Código Orgánico Procesal Penal, porque esta norma solo es aplicable cunado se esta en presencia de una aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito infraganti, y la presentación es del aprehendido, no del imputado, y es solo en la aprehensión en flagrancia que tiene potestad el Ministerio Publico de desestimar ese tipo de aprehensión y solicitar la aplicación de las normas del procedimiento ordinario

Es mucho lo que ha dicho y tratado de hacer con respecto a “EL DEBIDO PROCESO”, pero sin embargo esa gran dicotomía entre el deber ser y el ser real esta presente en todos los ordenamientos jurídicos, pero de manera especifica y contradictoria en nuestro medio, en donde la retórica declarativa y la expresión romántica sublimiza principio rectores de nuestra ESTRUTURA PROCESAL PENAL, que la hemos convertido en letra muerta, donde lo correcto seria velar por su recta y eficaz implementación en el terreno de la praxis, este comentario viene a colación, porque he notado con precaución que la mala praxis jurídica ha ido desplazando la verdadera interpretación de la norma, que es distinta a la interpretación lógica, así tenemos que le damos una interpretación errada a lo que es: El delito infraganti con la aprehensión en flagrancia, la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad con la orden de aprehensión, esta ultima es una consecuencia de primera, aplicamos normas que son exclusivas del procedimiento abreviado al procedimiento ordinario, Ejemplo el articulo 373 del Código Orgánico Procesal penal, se solicita la aprehensión por extrema necesidad y urgencia del investigado, y se deja solicitado, cunado en realidad esa aprehensión debe ejecutarse de ipso facto, se invoca supuesta jurisprudencia para justificar la violación de nuestra Carta Magna, ejemplo la decisión que corresponde al Expediente 526, de fecha 9 de abril del año 2.001, es ponencia de Ex Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, DR. IVAN RINCON URDANETA, en donde esa Acción de Amparo no pudo crear jurisprudencia alguna, porque fue declarada INADMISIBLE, se ofrecen pruebas de expertos como pruebas documentales, el Ministerio Publico ejerce un Efecto Suspensivo en contra de sentencias absolutorias, y así es acordado, cuando en realidad cuando se dictan este tipo de sentencias y el absuelto esta privado de libertad debe ordenarse de inmediato su libertad, la cesación de las medidas cautelares, la retribución de los viene afectados, aun cuando la sentencia absolutoria no este firme, así lo señala el legislador en el articulo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a la jurisprudencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MARCHAN, sentencia numero 1728, de fecha 10 de diciembre de año 2.009 los jueces no otorgan medida cautelar en ACRO ilícitos de trafico en sus diferentes modalidades, muy a pesar que esa decisión fue cuando estaba en vigencia la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que en su articulo 31 si lo prohibía, pero esa ley fue derogada en el mes de septiembre del año 2.010, y la nueva Ley Orgánica de Drogas en su articulo 149 no tiene ninguna prohibición de otorgamiento de medidas cautelares de libertad. etc.

A todo ciudadano o ciudadana debe garantizársele la efectividad de su derecho materia, pero al Estado debe limitársele el poder de afectación a los ciudadanos, todo tal cual se traduce, en que en todo proceso judicial, para ser justo, razonable y confiable, debe existir un conjunto mínimo de garantías o derechos constitucionales procesales que eviten lesionar los derechos de los ciudadanos, en dónde podemos afirmar, que el debido proceso es la suma de las garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificársele de justo, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho materia. Este conjunto de garantías mínimas, son precisamente las demás garantías o derecho constitucional procesales.

La presunción de inocencia del sujeto investigado durante el desarrollo del proceso, la Constitución no vacila cuando prescribe: “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” (articulo49.2) En principio, todo individuo es inocente mientras no se demuestre lo contrario; obvia presunción iuris tantum, que funge como garantía neurálgica del imputado, e implica el resto absoluto de su dignidad y demás derechos que le son inherentes.

La presunción de inocencia es la justificación o fundamento esencial del juzgamiento en estado de libertad. Es sobre la base de aquel principio, que la privación preventiva judicial de libertad opera como ultima ratio, como situación excepcional, constituyéndose como genuina regla del sistema la libertad del imputado durante el desenvolvimiento del proceso, No es simple coincidencia ni una iniciativa casual la prescripción simultanea de ambos principios en el Código Orgánico Procesal Penal.

El principio de inocencia es una garantía procesal según la cual todo procesado es inocente mientras no sea condenado por una sentencia firme que establezca la culpabilidad. Se dice que toda persona es Inocente mientras no se demuestre lo contrario. Este principio tiene validez desde el instante que se le sea atribuido a una persona un hecho punible hasta que se declare legalmente responsable penalmente mediante una sentencia ejecutoria. Opera, pues en todo grado y estado del proceso.

Según este principio la persona enjuiciada, en virtud de serle atribuida la comisión de hecho punible, no puede considerársele culpable sino hasta tanto que le haya dictado condena sentencia definitiva y firme y ejecutoriada. Ello involucra que no se le presuma culpable y que se le trate como inocente. Que no se dude de su Inocencia ni se ponga en entre dicho su repuntuación penal igualmente, creemos que su enjuiciamiento o sometimiento a juicio penal deriva únicamente de que presume su autoría en el hecho que se le imputa como condición necesaria. De tal manera que si no existe presunción de autoría no podrá enjuiciársele; si existe tal presunción se le considerara inocente hasta que llegue a pronunciarse sentencia condenatoria.

La violación e la tutela Judicial Efectiva: Este concepto a sido definido acertadamente por el tribunal supremo de Justicia, Sala Constitucional, en fecha 10 de mayo del años 2.001, estando identificada la sentencia bajo el numero 708, como. “Es un derecho de amplísimo contenido, que comprende el derecho de ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el estado venezolano, es decir, no solo el derecho de acceso si no también el derecho a que, cumplido el requisito establecido en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las peticiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho determinen el contenido y la extensión del derecho deducido , de allí la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para realización de la justicia (articulo 257). En un estado social y de justicia (articulo 2 de la vigente constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismo o reposiciones inútiles (articulo 26 Ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierten en una traba que impida lograr las garantías que el articulo 26 constitucional instaura”

El articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, señala “La defensa y la asistencia jurídicas son derechos inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

Debemos entender que el proceso el medio para asegurar la solución de una controversia, a lo cual contribuye el conjunto de actos, que llamamos debido proceso.

Y de esta situación necesariamente humana y no divina, dependerá el futuro de un régimen de libertades cabalmente entendido. Porque cuando la ley se aplica torcidamente o en el ejercicio profesional se saltan las barreras de la ética, dejando atrás la ponderación y el respecto a los derechos humanos, el desprestigio del derecho no será para nadie sorpresa alguna, porque estos derechos humanos, el respecto de la verdad y la debilidad jurídica son algo más importante que la faculta jurídica, son si se quiere exigencias éticas, las mismas que ha sido bandera de la lucha de los hombres de bien, para que no se terminen, para que sea existente eternamente

Veamos el siguiente extracto de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVES, fecha 04 de marzo del año 2.011, sentencias numero 0098. Con Carácter VINCULANTE:

(…) Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que permite cumplir con los objetos básicos esperados. Esto es, las estrictamente formales y las que se le refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean los varios tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se esta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede habla de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituyente uno de los temas de mayor importancia para le mundo procesal, debido que mediante ella se establece lo revelante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta ultima la mas trascendente puesto a que atreves de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto vicios en aspecto sustanciales relativo al trámite – única manera de concebir el fundamento del acto – esto es, los correspondiente a la formación de la activada, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio que debe gobernar a la justicia es el efecto cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo supuestamente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se a materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de una acto procesal que afectan su eficaz y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardenal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal – la cual puede ser declarada de oficio o de instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efecto jurídico a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico- procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para estas constituya un medio de impugnación, no esta concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso articulo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dicto. Revisar, de por si, presume una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dicto la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce lo mas importante efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real – la actividad recursiva.-

La violación de derechos Constitucionales que cometen los funcionarios policiales, no pueden cesar cuando la persona detenido en contravención a las exigencias del artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, son presentados ante el órgano jurisdiccional, porque son los jueces de la Republica a los que les corresponder cumplir y hacer cumplir nuestro ordenamiento jurídico. Las garantías Constitucionales, son las que ofrecen la Constitución en el sentido que se cumplirán y respectaran los derecho que la misma consagra, tanto en lo que se refiere al ejercicio de los carácter privado como al de los de índole política.

Entendiéndose por Derecho Constitucionales, como aquellas facultades, cualidades o valores atribuidos a las personas, para que estas cuenten con las condiciones indispensables para su debida subsistencia y desenvolvimiento. Estas potencialidades son reconocidas como consustanciales para su titular, independientemente de cualquier tipo de consideración particular. Mientras que las garantías Constitucionales, esta sustentado en la idea de seguridad y confianza que debe prescribir las relaciones jurídicas. El desenvolvimiento de una saciedad en un Estado de derecho descansa sobre el conjunto de GARANTIAS y seguidas enunciadas en nuestra Constitución. De tal manera que en toda sociedad que vive en democracia, los derechos que son inherente a cada uno de sus miembros, sus respectivas Garantías y el Estado de Derecho, contribuye una relación imprescindible, una perfecta triada en la cual, cada uno de los elementos que componen, se define y complementa en de los demás.

Para poder enfrentar a la arbitrariedad es necesario que se logre una verdadera eficacia de los Derechos esenciales de la persona humana, entendidos estos como valores esenciales reconocidos universalmente como inmanentes o connaturales al ser humano, la Constitución de la republica bolivariana de Venezuela , contempla ciertas Garantías, es decir, las acciones o procedimientos a los cuales puede acudir una persona cuyos derechos han sido desconocidos o violentados para lograr el restablecimientos, el goce y el ejercicio vulnerado.

Todo acto dictado en ejercido del Poder Publico que viole o menos cabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, este principio constitucional esta desarrollado por nuestro legislador en los artículos 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: Todo acto que se realicen en contravención con las experiencias previstas en este código, la constitución, las leyes convenios y acuerdos internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión, ni utilizados como presupuestos ella.

Los actos realizados en contravención a lo estipulados por el legislador, que originaron la solicitud de Nulidad Absoluta, según los requisitos exigidos en el articulo 175 del Código tantas veces mencionados, en la presente causa se inobservo el derecho de defensa consagrado por el constituyente en el articulo 49.1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, porque se realizo una investigación de la cual imputado no tenia conocimiento, jamás fue citado por el Ministerio Publico, para imputarlo por el delito investigado, se violento la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el articulo 26 Ejusdem, porque al quebrantarse el derecho de defensa, no se permitió tener acceso a los órganos de administración de justicia para así hacer valer sus derechos e intereses, que no se cumple porque en la Audiencia Para Oír al detenido, haya estado asistido de la Defensa, que se le hayan leído sus derechos, se le hayan impuesto de Precepto Constitucional, del articulo 49.5 Ibidem

Se ha olvidado que el sistema penal bien sea en su forma sustantiva o adjetiva, es un conjunto de garantías, para que aun ciudadano o ciudadana no se le pueda dictar una medida de coerción personal de cualquier modo, sino cuando se le ha dado cumplimiento al proceso previsto en la Constitución y en la Ley, actuar en forma contraria hace que el administrador de justicia se aleje de la posición garantista que debe mantener, sigue imperando ese poder represivo del Estado, esto es la negación del derecho en todas sus expresiones, creadora de desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad. Lo deseable habrá de ser, en todo momento, que la balanza de la justicia funcione cabalmente.

Por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigación penal o de los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por si o por ordenes del Ministerio Publico, o en el supuesto articulo 265 de Código Orgánico Procesal Penal,( diligencias urgentes y necesaria), al margen de los supuestos supra citados en INCONSTITUCIONAL acarreado esa privación ilegitima de libertad, responsabilidad penal, civil y administrativa para el agente activo de l a misma e incluso para el Fiscal de Ministerio Publico o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide.

PETITORIO

Solicitamos de ustedes honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, que el presente Recurso de Apelación de Autos sea admitido , porque cumple con las exigencias del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal , sustanciado conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarado "Con Lugar" , decretando la Nulidad Absoluta , de la medida de coerción personal dictada por el Tribunal 23° de Primera Instancia en Funciones de Control , en fecha 23 de mayo del año 2.014 , y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos , porque el acto que debe ser nulificado es presupuesto del acto que es NULO , sea en razón de que el acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente La NULIDAD de un acto, cuando fuere declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , que señala : " Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo. ", desarrollado por el legislador en los artículos 190, 191, 195 , y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque esa aprehensión de la cual fue objeto mi defendido, no puede ser apreciada para fundar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, ni utilizada como presupuesto de ella , porque se realizó en contravención a lo señalado por el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , aunado a que la presentación del aprehendido se hizo de manera incorrecta . cuando se invocó la supuesta Jurisprudencia número 526 , y la aplicación del artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal , no hubo aprehensión en flagrancia, y no existía en contra de nuestro defendido una ORDEN JUDICIAL, dada la trascendencia de todos los vicios resaltados por esta Defensa ; y una vez constatada como fue la flagrante violación al debido proceso, al derecho de ser informado de manera clara y precisa de los hechos atribuidos, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, y habiéndose establecido , que se le se le violó la Tutela Judicial Efectiva, el debido proceso que atento contra el derecho a la defensa por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público, y por ser esa aprehensión violatoria de derecho a la libertad , solicito que revoquen los efectos de la misma , y otorguen la libertad plena del investigado.

En la realización de acto previamente resaltado por la Defensa, se desconocieron o ignoraron las garantías procesales constitucionales, ya que ese acto no puede ser considerado como válido, y en consecuencia debe ser anulado en aras al interés del Estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia , lo cual debe ser garantía de que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso en el cual no se cometan errores , como los que se han cometido en la presente causa , en donde se irrespetaron los derechos del hoy imputado.

CAPITULO II
SEGUNDA DENUNCIA
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO HABER MENCIONADO EL MINISTERIO PÚBLICO
LOS REQUISITOS DE LEY

La digna Representación del Ministerio Publico, entre otras cosas solicito: Así mismo presentan en este acto a los ciudadanos : YEIMI JADENTON PELUFFO ROLON, SHALIMAR DEL RIO PINZÓN ABARCA, SIMÓN BOLÍVAR TOVAR, JOSÉ ANTONIO MORALES GRACIANO, DUARTE APARICIO JANET JOSEFINA y DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARÁ, quienes fueran aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, descritas ampliamente en el acta de aprehensión, las cuales doy por reproducidas en este acto de manera verbal El Ministerio Público solicita la prosecución del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifico para (...) 5.- DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARÁ los delitos de Secuestro Agravado en Grado de Autor previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el articulo 10 numerales 1 y 7 de la Ley Contra Extorsión y secuestro y Asociación Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 Ejusdem, (...), por ultimo solicito que se le imponga una Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad de lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero Ejusdem y articulo 238 numeral dos Ibidem (Subrayado de la Defensa).

El honorable Juez en Funciones de Control, decidió de la siguiente manera:

Decisión del Tribunal A-quo

PRIMERO: Se Acuerda que la presente investigación se siga por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en atención al contenido del ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado(Subrayado de la Defensa). SEGUNDO: Vista la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico para los imputados (...) 5.- DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARÁ los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el articulo 10 numerales 1 y 7 de la Ley Contra Extorsión y secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 Ejusdem. Este Tribunal lo admite en su totalidad. TERCERO: Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero Ejusdem y articulo 238 numeral dos ibidem en contra de los mencionados imputados (Subrayado de la Defensa)

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Darle vida real y efectiva al derecho de defensa no es llenar formalismos , ni tener en cuenta todas las incidencias que ordena y manda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , y la Ley en las diligencias correspondientes al desarrollo de las etapas procesales sin nada más que las obstaculice , excluya o limite. Entre más solemnidad que se le quite al proceso, menor será la Majestad de la Justicia.

Es vox populi, o voz del pueblo, que en la República Bolivariana de Venezuela, se presume la culpabilidad y hay que probar la inocencia del sometido a proceso penal, con una sutil inversión de la carga de la prueba que hacen del Imputado, normalmente los Fiscales del Ministerio Público, en Representación del Estado Venezolano.

El derecho de defensa, puede entenderse como el derecho fundamental que asiste a todo investigado, imputado , acusado , y condenado , y a su Abogado (a) defensor (a) a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación , ejerciendo con plena libertad e igualdad los actos que forman el proceso penal , para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano (a) que, por no haber sido condenado, de nada nos vale ser un país de leyes , porque en realidad en nuestro país hay leyes para todo pero el problema crucial es que no se aplican o se aplican equivocadamente En relación con el orden que debía reinar en una ciudad, léase Estado, decía. ARISTÓTELES que "este no consiste en tener buenas leyes, sino en obedecerlas "porque parece imposible que "reciba un buen orden legal una ciudad no gobernada por los mejores, sino por los malos, como asimismo que gobiernen los mejores sino hay un buen orden legal”.

La digna Representación del Ministerio Publico, omitió explanar en su requerimiento , un análisis que permitiese al órgano jurisdiccional formarse un criterio en relación a su procedencia , la pertinencia y necesidad de la medida de coerción personal solicitada, esta solicitud debió realizarse en forma razonada , exponiendo las razones de hecho y de derecho que la llevaron a realizar dicha solicitud , vale decir, que esa solicitud verbal debe ser motivada , en la cual debe expresar las razones de su solicitud , puesto que como titular de la acción penal es quien dará a conocer al Tribunal A-quo la necesidad de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad.

El ciudadano Juez 23 en Funciones de Control, lo que hizo fue un señalamiento genérico de las normas que exigen los requisitos para dictar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad. El Juez (a) en Funciones de Control, como garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las Razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la Calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el juez de control implícitamente está negando que el caso que ha sido sometido su a su consideración concurran las exigencias del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para dictarse una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad o Sustitutiva de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad , que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado (a) es el autor (a) o partícipe en su comisión , requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La ciudadana Juez en Funciones de Control no podía dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados , el Ministerio Público está en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de aprehendidos , los requisitos de los artículos 236 numerales 1o 2o y 3o , 237 numerales 1o, 2o, 3o, 4o y 5o y parágrafo primero y 238 numerales 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal , porque es esa motivación o razonamiento es lo que le va a permitir a la defensa y a al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa , pero es el caso Honorables Jueces, que la ciudadana Juez , no verifico si realmente el Ministerio Publico en su exposición y solicitud de la medida de coerción personal cumplió con cada uno de los requisitos de Ley, y de no estar llenos los requisitos de Ley, debió abstenerse de dictar la medida de coerción personal . Esa narración mecánica de los hechos hecha por el Ministerio Público es estéril, infecunda y presupone degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo que viene a vulnerar los derechos y garantías ciudadanas establecidas en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

La medida de coerción personal carece fundamentación. Pero una cosa debe quedar clara y es que ese señalamiento no debe ser una mera enunciación, sino que por el contrario cuando se refiere a los requisitos para Dictarse una medida de coerción personal, debe referirse de manera concurrente a cada uno de los requisitos de ley, es dar razones , explicar o abundar en motivos, implica explicar razonar, dar cuenta de los soportes de la misma , lo que necesariamente conlleva la expresión de los requisitos que motivan ese razonamiento , ese proceso lógico en ol cual se determina dictar una medida de coerción personal (Subrayado de la Defensa).

La falta de fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, imposibilita al imputado y a su Defensa conocer las razones por las cuales se le privo de libertad , ese auto de fundamentación debe contener: 1o.-El hecho punible que merece la pena privativa de libertad , y porque no está evidentemente prescrito; 2o.-El señalamiento y análisis de cada uno de los elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor del acto ilícito de Secuestro Agravado en Grado de Autor, y de Asociación Para Delinquir ; 3o Una presunción razonable , por la apreciación de las circunstancias del caso particular , de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de un acto concreto de la investigación , porque estas razones son las que pueden ser atacadas a través del recurso de apelación de autos , ante la ausencia de fundamentación el Defensor no puede atacar la decisión interlocutoria en cuanto a los presupuestos materiales de la medida de coerción personal y esa falta de motivos a su vez impide que la Corte de Apelaciones los entre a revisar (Subrayado de la Defensa)

La debida fundamentación de la medida de coerción personal que exige el legislador en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, se circunscribe al PELIGRO DE FUGA, que incluye el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, la conducta predelictual, que se presume el peligro de fuga en los casos en que el acto ilícito cuyas penas privativas de libertad en su término máximo sea igual o superior a diez años, esta fundamentación que exige el legislador no está dirigida a los requisitos del artículo 236.1.2.3 Ejusdem, es por esta razón que estos requisitos deben ser presentados En la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, verificados y analizados y no por auto separado. Veamos el siguiente razonamiento:

El legislador al interponer la vocal o entre los artículos 237 y 238 de la Ley Adjetiva penal, le da la posibilidad al Juez o Jueza, de cumplir con alguno de esos requisitos, así tenemos que el artículo 238 se refiere al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, y este se materializa cuando el Tribunal A-quo, da un correcto fundamento partiendo de la GRAVE SOSPECHA de que el imputado o imputada, destruirá, modificara o falsificara elementos de convicción, influirá para que los imputados o coimputados, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
A todo ciudadano o ciudadana debe garantizársele la efectividad de su derecho material, pero al Estado debe limitársele el poder de afectación a los ciudadanos, todo lo cual se traduce, en que en todo proceso judicial, para ser justo razonable y confiable, debe existir un conjunto mínimo de garantías o derechos constitucionales procesales que eviten lesionar los derechos de los ciudadanos, de donde podemos afirmar, que el debido proceso es la suma de las garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificársele de justo, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de garantías mínimas, son precisamente las demás garantías o derechos constitucionales procesales.
Para poder enfrentar este tipo de decisiones es necesario que se logre una verdadera eficacia de los Derechos esenciales de la persona humana, entendidos estos como valores esenciales reconocidos universalmente como inmanentes o connaturales al ser humano , la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla ciertas Garantías, es decir, las acciones o procedimientos a los cuales puede acudir una persona cuyos derechos han sido desconocidos o violentados para lograr el restablecimiento , el goce y ejercicio vulnerado
Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, este principio constitucional está desarrollado por nuestro legislador en los artículos 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: Todo acto que se realicen en contravención con las exigencias previstas en este Código, la Constitución , las leyes, convenios y acuerdos internacionales , no podrán ser apreciados para fundar una decisión , ni utilizados como presupuesto ella.
La digna Representación del Ministerio Público precalifico los actos ilícitos como: Secuestro Agravado en Grado de Autor, y Asociación Para Delinquir, y así fue admitido por el ciudadano Juez , sin dar ningún tipo de argumento del porque se está en presencia del acto ilícito de secuestro agravado ya que como consecuencia de este, sobrevino la muerte de la víctima , en el presente caso no podemos estar en presencia de ese acto ilícito porque carece de la condición objetiva de punibilidad como lo es la exigencia de un rescate, de las actas procesales no se visualiza este requisito por lo tanto no se puede subsumir la conducta de nuestro patrocinado en esa figura jurídica, así tenemos que se le privo al hoy occiso de su libertad, pero la privación de la libertad no es el momento consumativo de este delito, porque esta acción no contiene suficientes elementos que permitan distinguir esta figura delictiva del delito de privación ilegítima de la libertad. Para aclarar aún más este supuesto podría valorárselo siguiente: La víctima fue privada de su libertad, es mantenida en cautiverio y posteriormente le ocasionan la muerte. Sus plagiarios en ningún momento planean pedir a cambio de su libertad una contraprestación económica, ya que ellos supuestamente cobraron para ejecutar la muerte, mientras que otros lo que querían era apoderarse del dinero depositado en diferentes bancos, de los objetos propiedad de la víctima, y hacer uso de las tarjetas de crédito, nunca hubo ningún encargado de hacer contacto con los familiares para pedir el rescate por su liberación. ¿Cómo es posible en este supuesto se precalificar el acto ilícito de secuestro, sobre la base de qué elementos de convicción puede hacerse tal afirmación? La intención de obtener.

Un rescate por la libertad de aquella persona nunca estuvo presente en la mente de los plagiarios y por razones conocidas nunca llegó a ser una voluntad manifiesta, lo que constituye en materia de acción jurídico-penal un requisito básico. En este supuesto no hay suficientes elementos que permitan hablar de secuestro, lo único que existe es una persona que fue privada de su libertad y posteriormente le ocasionan la muerte, esto constituye una conducta equívoca puesto esto constituye el acto ilícito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo en Grado de Complicidad Correspectiva, tipificado y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con el articulo 424 Ejusdem.

Se considera a nuestro defendido como autor del acto ilícito de secuestro agravado, pero de esa investigación deficiente no se puede obtener convicción seria de que haya sido autor de ese acto ilícito en donde lamentablemente se le causó la muerte al hoy occiso, porque no lo intercepto a la víctima para privarlo de su libertad y posteriormente causarle la muerte, en el acto ilícito de homicidios no existe la figura de la co-autoría porque difícilmente se puede determinar cuál de los imputados que actuaron en ese delito es el autor, es por razón que el legislador contemplo la figura de la complicidad Correspectiva, que es una complicidad material.

Se precalifico y se admitió el acto ilícito de Asociación para delinquir, sin dar ningún tipo de argumentos que nos permita determinar cuáles fueron los elementos de convicción existentes en contra del imputado. Se hace necesario referirnos a los elementos constitutivos del acto ilícito de la Asociación Para Delinquir, a tales efectos estos son:
1o.-Que se compruebe plenamente que el imputado o acusado, mediante un acuerdo previo, forma parte de un grupo de delincuencia organizada;
2o.-Que esa organización o asociación este organizada por lo menos por tres (03) personas (Artículo 4.9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo);

3o.-La Organización tenga un carácter más o menos permanente, y un régimen establecido de antemano, con el fin de ejecutar hechos delictuosos.
Es necesario para que se cometa el delito de Asociación Para Delinquir, que todos, y cada uno de los imputados tengan conocimiento del delito que se va a ejecutar (Acuerdo o Concierto Previo), y además que hayan cometidos otros actos ilícitos para que puede constituir una
Organización criminal, lo que no podemos confundir con la autoría de un acto ilícito con sus respectivas figuras de codelincuencia, como seria: El determinado, el coautor, el cooperador y el cómplice.

Trascribimos Extracto del Avocamiento que fue declarado "Con lugar” por la sala de casación penal, del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, el juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores, puesto a que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del privativa procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referedia, lo que constituye en síntesis, la motivación..

Motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y por ello proclamar su inexistencia procesal

Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el articulo 320 del Código adjetivo Penal. Impone al sentenciador pondera (cuando se trata de una medida de coerción personal) todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la victima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima

Todos estos elementos analizados con atención, deben ser obligatoriamente estudiados y permiten a esta Sala en una elucidación reflexiva, bajo el principio de autonomía judicial consagrado en el articulo 4 de Código Orgánico Procesal Penal. Ejerce su función supervisora, velando por la integridad del proceso penal

En este orden, el primer elemento sobre el que debió pronunciarse el juzgado Décimo de Primera Instancias en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era así el hecho punible merecía pena de libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita No existiendo ninguna mención al respecto en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuó el juzgador de control respecto de los demás requisitos.

El segundo requisito concurrente que debió verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Y en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación Destacándose que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.

Así, al no constar en el auto bajo análisis tal determinación, se incumplió el segundo requisito concurrente de procedencia de la medida de preventiva acordada por el juzgador de control.

En tercer lugar, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige como requisito concurrente

"una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación"

Sobre este requisito el tribunal de control indicó

"Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa que hasta el día de hoy, el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI. ha mantenido una conducta contumaz pues se desprende de las actuaciones, que el mismo ha aplicado una serle de tácticas dilatorias, para no enfrentar el proceso penal que se prosigue en su contra, tan es así que el mismo ha nombrado y revocado en reiteradas oportunidades defensas, evidenciándose de tal forma que este ciudadano ha acreditado uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal" (Resaltado añadido)

Adviniéndose, en el párrafo anterior que a criterio del órgano jurisdiccional de control si artículo 250 del texto adjetivo penal derogado versa sobre supuestos para la procedencia de la medida preventiva judicial de privación de libertad Interpretación que contradice la letra expresa de la ley cuando en el artículo citado se establece que se trata de requisitos concurrentes.

En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida". (Resaltado de la Sala).

Por esta razón el juzgador de instancia no estaba autorizado a dictar orden de aprehensión sin comprobar la concurrencia de los tres requisitos de ley, como en efecto lo hizo, actuación que es consecuencia de la errónea interpretación del artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable para entonces.

Puntualizando el tribunal de control, al considerar que la comprobación de uno solo de los tres requisitos concurrentes era suficiente para ordenar la privación preventiva de libertad de solicitante en avocamiento, que.

A tales efectos el articulo 250 numeral 3 Ejusdem. establece lo siguiente ",.3.Una presunción razonable por la apreciación de la circunstancias del caso particular del peligro de fuga, u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...De igual manera cursa en las [actas] que integran el presente expediente, nota secretarial suscrita por la secretaria de este Juzgado mediante la cual deja constancia de lo siguiente "Que siendo las cinco y treinta (5:30) horas de la tarde recibió llamada telefónica del Oficial Agregado adjunto al Sector de Bello Monte de la Policía Municipal de Baruta ciudadano JOMES ZAMBRANO, quien informo que efectivamente en el día de hoy practicó la Boleta de Notificación librada al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, en el domicilio que se especifica en la citada boleta, siendo entregada la boleta en referencia a la ciudadana ROSA GALINDES. quien se identificó como doméstica del referido ciudadano e informando la misma que el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI. se encontraba de viaje y que éste regresaría el día lunes Ello denota que el imputado ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, ha asumido una conducta contumaz en torno a la obstaculización de la realización de la justicia empleando tácticas dilatorias en el proceso penal que se prosigue en su contra, y tan es así que el mismo en reiteradas oportunidades ha cambiado defensas, aunado a ello consigna reposo médico por un lapso de (15) quince días expedido por el Centro Médico Loira, y de acuerdo a la información suministrada por la empleada de este ciudadano que el mismo se encontraba de viaje evidenciándose entonces que el mismo no presenta ningún tipo de alteración a su salud, ya que de ser cierto lo reflejado por su médico tratante, el mismo estuviese en su domicilio, cumpliendo el reposo que le fue expedido, presumiéndose de tal manera una falsedad adelantada por parte del referido justiciable. De tal modo, que ello constituye una presunción del peligro de fuga, que el Tribunal en protección del procedimiento que se sigue en contra del señalado imputado debe evitar con la celeridad necesaria En este contexto, visto que existe una presunción razonable del peligro de fuga, este Tribunal trae a colación la Sentencia dictada en el expediente 1405 de fecha 15 de septiembre de 2004. por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la ponencia de la Dra Beatriz Marín de Odremán.. que establece que Ha sido criterio sostenido de la sala, en fallos anteriores, y a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación de la circunstancia para acreditar el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es de carácter eminentemente discrecional, vale decir, basta que para el juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable que se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho, la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares...En consecuencia, dada la falsedad adelantada por parte del imputado en relación a su estado de salud aunado 'a que en fecha 03 de los corrientes, fue impuesto del deber en que se encuentra de no salir de la localidad donde reside o del ámbito territorial que reside, quebrantando lo ordenado por Juzgado Trigésimo Quinto (35°) en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, y vista la solicitud incoada por los ciudadanos Abogados Daniel Iglesia Luís Armando Sanjuán y José Antonio Bonvicini Rúa. en su condiciones de Apoderados Judiciales de la víctima, es por lo que este Tribunal en aras de preservar la estabilidad del procedimiento y la buena marcha de la administración de justicia y por ende garantizar que el imputado pueda cumplir con los llamados realizados por esta Instancia Judicial de los diferentes actos procesales, declara con lugar el requerimiento efectuado por los referidos apoderados y en consecuencia Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fuere acordada en data 14-12-2011 por el Juzgado Trigésimo Quinto Funciones de Control. A tales efectos, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que le fue impuesta al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, y en su lugar Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad". (Resaltado incluido)

Observándose de los motivos de la decisión referida que a criterio del tribunal de control el procesado ha mantenido una conducta contumaz Debiendo recordarse que la conducta contumaz es aquella reticente a cumplir una orden o mandato judicial, o a asistir a un determinado acto Pues bien, el órgano jurisdiccional se abstuvo de identificar concretamente y por ende explicar con la plenitud debida, cuáles manifestaciones voluntarias del procesado sustentaron esta convicción Asi también afirmó el órgano jurisdiccional, que el procesado ha aplicado tácticas dilatorias, pero olvidó exponer cuáles son esas tácticas dilatorias, sin enumerarlas, sin relacionarlas, ni evaluarlas, cuestión que debió cumplir el tribunal, pues no puede emitir pronunciamiento sin elemento objetivo que soporte su opinión.

Adicionalmente, para el tribunal de control, la declaración telefónica del funcionario policial, ciudadano JOMES ZAMBRANO, mediante la cual informó que al practicar notificación librada al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, en el domicilio que se especifica en la citada boleta la ciudadana ROSA GALINDES (quien se identificó como doméstica del referido ciudadano) manifestó que se encontraba de viaje, es suficiente para acreditar el peligro de fuga Sin cerciorarse de la existencia de otros elementos que permitan establecer que efectivamente el referido ciudadano no cuenta con arraigo suficiente en el país, siendo factible su fuga.

En cuanto a esta declaración, añade el juzgador de control, que al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, le habla sido impuesto el deber de no salir de la localidad donde reside o del ámbito territorial que reside, medida que violó al estar presuntamente "de viaje", lo cual no es cierto, por cuanto el tribunal de control al momento de otorgar la medida cautelar, se limitó a prohibirle al aludido procesado la salida del territorio nacional, lo que implica precisar que no es cierto que está circunscrito únicamente a su localidad.

Omitiendo indicar la gravedad del estado de salud de quien solicita el avocamiento, sobre cuál plataforma documental, elemento de convicción, experticia, instrumento o examen técnico se respalda para afirmar tal falsedad, así como también, el lugar donde se afirma que se encontraba de viaje el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI por lo que mal podría asegurarse de modo absoluto que el mismo no presenta ningún tipo de alteración a su salud ya que de ser cierto lo reflejado por su médico tratante el mismo estuviese en su domicilio cumpliendo el reposo que le fue expedido", aseveración que requiere una motivación más detallada sobre las circunstancias del caso, para poder sustentarse.

Inclusive, cuando el tribunal estima acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del articulo 250 (actual articulo 236) del Código Orgánico Procesal Penal (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión, no determina cuál de los dos supuestos del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aplica con exactitud, más allá de su simple enunciación, sin percatarse que ambos supuestos son disímiles (en su morfología y en su naturaleza), lo cual constituye un notable desacierto, erigiéndose incertidumbre al respecto.

Pero el tribunal consideró acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del artículo 250 del COPP (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión porque el procesado ha nombrado y revocado su defensa en reiteradas oportunidades" omitiendo motivar por qué para el mismo, esta situación por sí sola pudiera ser suficiente para establecer el peligro de fuga, o de obstaculización del proceso.

La revocación o cambio de la defensa de un procesado en el ámbito procesal penal es la manifestación material del derecho a la defensa que éste ostenta, cuyo trámite constituirá un problema para el proceso si así lo establece y comprueba el tribunal de la causa, con arreglo al exhaustivo estudio y evaluación de las actuaciones procesales, lo cual no cumplió el tribunal de control.

Por último, a pesar de analizar únicamente el último de los tres requisitos concurrentes para acordar la orden de aprehensión, el juzgador concluye el auto manifestando que la dicta "de conformidad con lo establecido en los numerales 1 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal", evaluación que al faltar en autos, impide que se pueda admitir que el tribunal de control, en realidad comprobó tales requisitos con el objeto de revocar la medida cautelar Sustitutiva de libertad impuesta al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI y en su lugar decretar medida preventiva judicial de privación de libertad.

En consecuencia, por la entidad de las graves irregularidades cometidas por el tribunal de control que atentan contra el derecho a una tutela judicial efectiva y a la defensa, derechos argüidos corno conculcados por el solicitante, consagrados en los articulo 26 y '19.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en claro perjuicio del procesado ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, se declara CON LUGAR, la presente solicitud de avocamiento Y de conformidad con lo desarrollado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la decisión proferida el veintinueve (29) de junio de 2012 por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Así se decide.

Por tal motivo, se mantiene vigente la decisión dictada el catorce (14) de diciembre de 2011 por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se impuso al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 (actual articulo 242) del Código Orgánico Procesal Penal, con todos los efectos legales consiguientes. Ordenándose la remisión de la presente causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en un tribunal de control distinto al que conoció, para que cumpla con lo aquí ordenado, y le de continuidad al caso de autos. Así se decide.

Destacando como consecuencia del dispositivo anterior, la obligatoriedad por parte del tribunal de instancia a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, una vez recibido el expediente procedente de esta Sala de Casación Penal, fijar a la brevedad del caso una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, evitándose dilaciones en el proceso penal.

Y corresponderá a las partes en la oportunidad procesal de la audiencia preliminar, hacer valer todos los argumentos y fundamentos que consideren pertinentes de acuerdo a sus pretensiones, incluyéndose en el caso de la defensa del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, aquellos aspectos referidos en las denuncias primera y segunda de la presente pretencion avocatoria Por esto, el abogado REINALDO ENRIQUE CARVALLO MACHADO en su condición de defensor privado del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, podrá presentar ante el tribunal competente, si así lo considerare pertinente y fuera conforme a derecho, los argumentos relacionados con la naturaleza de los hechos objeto de la presente causa (que según su criterio son de naturaleza mercantil, y no revisten carácter penal); los responsables de los mismos (que considera son otros u otras personas y no su representado), y sobre la carencia de legitimación activa del ciudadano VITTORIO DE STEFANO VIVENZO para querellarse contra su representado (por considerar que el mismo no es el titular del bien jurídico penal protegido por la norma pena¡ indispensable para intervenir activamente en el proceso penal), consideraciones cuyo conocimiento y resolución corresponderá al tribunal de control de acuerdo al ámbito de su competencia. Así se decide
IV
DESICION
Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
1-CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado REINALDO ENRIQUE CARVALLO MACHADO, defensor privado del Ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI.

2- ANULA el fallo dictado en fechas veintinueve (29) de junio de 2012, proferido por el
Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y todos los actos procesales posteriores a este

3- MANTIENE vigente la decisión dictada el catorce (14) de diciembre de 2011 por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se impuso al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI. las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del articulo 256 (actual artículo 242) del Código Orgánico Procesal Penal, con todos los efectos legales consiguientes.
4- ORDENA la remisión de la presente causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en un tribunal de control distinto al que conoció, para que cumpla con lo aquí ordenado y le de continuidad al caso de autos procediendo a fijar a ¡a brevedad del caso una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar evitándose dilaciones en el proceso penal
Publíquese. Regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil trece (7013) Años: 203' de la Independencia y 154:' de la Federación

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Solicitamos de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente Denuncia sea admitida, sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada-"Con Lugar", declarando la NULIDAD ABSOLUTA Del auto mediante el cual el ciudadano Juez 23° en Punciones de Control, decreto en contra de nuestro defendido, la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión fue tomada sin estar acreditados los requisitos exigidos por nuestro legislador en el articulo 236.1.2.3 , del Código Orgánico Procesal Penal, requisito estos que no fueron debidamente señalados, ni analizados por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, ni por el Tribunal A-quo, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA la hacemos de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal . Cuando esa NULIDAD ABSOLUTA, es declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo su extensión. Rogándole a ustedes decretan la libertad plena del ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARÁ.

CAPITULO IV
TERCERA DENUNCIA DE LA ERRÓNEA MOTIVACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La Audiencia de Presentación de Detenido, se realizó el día 23 de mayo del año 2.014, y con la misma fecha cursa a los autos una supuesta fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo pautado por el legislador en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hizo de la siguiente manera. DE LAS ACTUACIONES: 1o.-Se refiere a la medida cautelar judicial preventiva privativita de libertad que el Ministerio Publico le solicitó al Tribunal A-quo, en contra de la imputada SHALIMAR DEL RIO PINZÓN ABARCA la cual fue declarada con
Lugar, y trascribe diferentes diligencias de investigación, como actas de entrevistas inspecciones técnicas, cadena de custodia de evidencias físicas etc.: AUDIENCIA ORAL 2o.-Reproduce la Audiencia Para Oír a los Detenidos, cursante a los folios 311 al 319, con su respectiva DISPOSITIVA.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

El auto razonado separado que exige nuestro legislador en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal , debe estar agregado a los autos casi en forma inmediata después de concluida la Audiencia de Presentación de Imputados y no debe considerarse un tiempo acorde a las necesidades del Tribunal , si lo hacen al tercer día hábil , estaría sujetando a la Defensa a un lapso de apelación de dos (02) días , tampoco es comprensible que el lapso de Apelación de Auto , comience a correr después de la fundamentación de la decisión, tampoco se puede considerar que se cumple con ese requisito insertando a los autos el dispositivo de lo resuelto el acta de audiencia para oír a los detenido sí Subrayado de la Defensa).

Para que un acto procesal pueda cumplir sus fines debe elaborarse o realizarse bajo las formas y condiciones que previamente ha establecido el legislador, es por esta razón que se hace imprescindible verificar si el honorable Juez 23 en Funciones de Control, cumplió con las exigencias del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos:

Exige el legislador en el artículo 240.1 del Código Orgánico Procesal Penal, los datos personales del imputado, a lo cual el ciudadano Juez le dio cumplimiento, el numeral 2° exige una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuye, para al revisar la supuesta fundamentación de la medida de coerción, nos encontramos con un señalamiento de los folios 147 al 149 , que se refiere a la Aprehensión inconstitucional de la cual fue objeto nuestro defendido ciudadano: DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARÁ, en donde cabe resaltar que señalaron los funcionarios policiales aprehensores que infirieron al hoy imputados sobre el acto ilícito , y que esté libre de coacción o apremio le dio la información , lo cual no tiene ningún asidero jurídico , ya que nuestro defendido no es informante , es imputado y para poder declarar como tal, debe hacerlo con pleno respeto del Derecho de Defensa , en este sentido nuestro Constituyente señalo en el artículo 49.5 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere dada sin coacción de ninguna naturaleza.

Ese derecho a no ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni a declararse culpable, y a declarar libre de apremio y coacción, es un derecho reconocido en los artículos 8.2 (letra g) y 8.3 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.

El artículo 8.2 letra g de la CONVENCIÓN AMERICANA, dispone: "toda persona tiene derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable”. Por su parte el artículo 8.3 del mismo Tratado establece una disposición que se complementa con la anterior "La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”

La interpretación conjunta de ambas disposiciones prohíbe a las autoridades ejercer presión directa o indirecta, física o psicológica, sobre una persona, a fin de hacerle confesar su culpabilidad por la comisión de un delito, siendo inaceptable su sometimiento a tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes para alcanzar dicho objetivo.

La declaración del imputado es un medio de defensa y, por consiguiente, cuando (éste) declara tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que recaigan sobre su persona, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. La declaración del indiciado debe ser voluntaria, ante el órgano competente, por lo que constituye violación de la garantía del debido proceso, haberla por ante el órgano policial, bajo coacción, apremio o engaño y sin las garantías establecidas en la Constitución y la Ley, dentro de las cuales está, desde luego que la persona esté debidamente asistida por un profesional del derecho en el momento de rendirla ante el juez, el Ministerio Público o cualquier otra autoridad competente para recibirla, como son en su caso las comisiones de Asamblea Nacional, de conformidad con la Constitución y la Ley.

El artículo 240.3 del Código Orgánico Procesal Penal, le exige al Juez o Jueza la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238 Ejusdem.

Las exigencias del legislador en la norma antes trascrita se circunscribe al PELIGRO DE FUGA, que incluye el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, la conducta predelictual, que se presume el peligro de fuga en los casos en que el acto ilícito cuyas penas privativas de libertad en su término máximo sea igual o superior a diez años.

El legislador al interponer la vocal o entre los artículos 237 y 238 de la Ley Adjetiva penal, le da la posibilidad al Juez o Juez, de cumplir con alguno de esos requisitos, así tenemos que; el artículo 238 se refiere al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, y este se materializa cuando el Tribunal A-quo, da un correcto fundamento partiendo de la GRAVE SOSPECHA De que el imputado o imputada, destruirá, modificara o falsificara elementos de convicción, influirá para que los imputados o coimputados, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Pero es el caso, que el Tribunal A-quo se apartó de las exigencias del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando incluye en la fundamentación los requisitos de la medida de coerción personal, que están debidamente señalados en el articulo 236.1.2.3. Se cree, equívocamente, que no conservar los ritos de los actos procesales y restarle importancia es propio de la modernidad o de la mala praxis jurídica. Que el lenguaje incluso debe ser el de la conversación corriente. A que citar a un autor en latín , es presuntuosidad . Y así, poco a poco, se ha venido desgastando la MAJESTAD DE LA JUSTICIA y se considera sin importancia la ritualidad procesal. Es la línea del menor esfuerzo.

Conforme a la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados. bajo pena de nulidad , salvo los autos de mera sustanciación así mismo señala el articulo 232 Ejusdem, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas "mediante resolución judicial" , el artículo 240 Ibidem , señala , que el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad , sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada.

DE LA IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIÓN DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL.

Cuando el Tribunal A-quo decreta una medida de coerción personal la parte contra la que se le dicto esa medida, puede interponer el Recurso de Apelación o solicitar el Examen y Revisión de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo pautado en los artículos 444 ordinal 4o y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La errónea fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad , imposibilita al imputado y a su Defensa conocer las razones por las cuales se le privo de libertad , ese auto de fundamentación debe contener los elementos con los que el Ministerio Público acreditó y porqué el Juez estimo acreditados los extremos referidos al delito que se dice cometido , a la participación del imputado en el acto ilícito , a la existencia del peligro de fuga o de obstaculización , porque estas razones son las que pueden ser atacadas a través del recurso , ante la ausencia de fundamentación el Defensor no puede atacar la decisión interlocutoria en cuanto a los presupuestos materiales de la medida de coerción personal y esa falta de motivos a su vez impide que la Corte de Apelaciones los entre a revisar.

El auto razonado separado que exige nuestro legislador en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal , debe estar agregado a los autos casi en forma inmediata después de concluida la Audiencia de Presentación de Imputados y no debe considerarse un tiempo acorde a las necesidades del Tribunal , si lo hacen al tercer día hábil , estaría sujetando a la Defensa a un lapso de apelación de dos (02) días , tampoco es comprensible que el lapso de Apelación de Auto , comience a correr después de la fundamentación de la decisión , tampoco se puede considerar que se cumple con ese requisito insertando a los autos el dispositivo de lo resuelto el acta de audiencia para oír al imputado.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, Sentencia número 2672 de fecha 6 de octubre del año 2003 en la que estableció.
(…)

PETITORIO

Solicitamos de ustedes ciudadanos Jueces , que la presente denuncia sea admitida , sustanciada conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar" , porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARÁ, no está debidamente fundamentada tal como lo exige el legislador en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal , lo cual es de vital importancia para poder ejercer correctamente el derecho de defensa , por lo que solicitamos la sanción de nulidad prevista en el artículo 157 Ejusdem y otorguen a nuestro defendido la libertad plena…”.

III
DE LA PRIMERA CONTESTACION FISCAL

De los folios 139 al folio 161 de la presente causa, riela escrito de contestación por parte de los Profesionales del derecho SUSSAN FERREIRA RODRÍGUEZ y MAYIRA ALEJANDRA RAMOS MATOS, en su condición de Fiscal Interina Cuarta (4º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas del recurso de apelación interpuesto por los ABG. ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 118.075 y 26.558, en su condición de defensores privados del ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, quienes exponen:

“…EL Ministerio Publico Pasa, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Pena, a contestar el recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Publica, como siguiente a continuación;

En cuanto a la Primera denuncia, en relación a la inmotivacion del Juez de Control en sus razonamientos para (sic) decretar una medida de coerción personal como es la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos LEMINGER DUARTE y JESUS OLIVO, debemos señalar que existen fundados los elementos de convicción los cuales fueron esgrimidos por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia de presentación de los ciudadanos LEMINGER DUARTE y JESUS OLIVO, Según consta en Acta de Audiencia Oral de fecha 02-06-2014.

En relación con la segunda denuncia formuladas por la Defensa Publica la cual alega que en las actas presentadas por esta Representación Fiscal, no se encuentra acreditado fundados elementos de convicción para decretar una medida privativa de libertad contra los ciudadanos LEMINGER DUARTE y JESUS OLIVO.

A tal efecto, destacamos que la Audiencia para Oír al Imputado esta Representación Fiscal, explico cada uno de los elementos de convención que acreditan los supuestos establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal . (…)

Con todo esto, el Ministerio Publico concluye que estamos en presencia de un hecho punible perseguido de oficio, y cuya acción no se encuentre prescrita, como lo es el delito de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, tipificando en el articulo 3 en relación con el articulo 10 numeral 1 y 7 de la Ley Contra la extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR tipificando en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo pues de las actuaciones analizadas se desprende que, se verifica que el día 29-04-2014, aproximadamente a las 06:30 horas de la tarde, el ciudadano FERNANDO URREA ABARCA llevo a bordo de su vehiculo marca Honda a la ciudadana SHALIMAR PINZON ABARCA hasta la zona de Petare, en virtud de que esta ultima le avía pedido que la acompañara a comprar unos artículos para la remodelación de su casa; al llegar al mencionado lugar PINZON Se bajo del vehiculo mientras FERNANDO URREA la esperaba, fue interceptado por los ciudadanos LUIS PIZON, LEMIGER DUARTE y CARLOS PIZON quienes plagiaron a URREA, en ese momento la ciudadana SHALIMAR PINZON se encontraba en compañía del ciudadano DARWIN PADRINO, siendo que ambos, a partir de esa fecha 29-04-2010; efectuaron una transferencia desde la cuenta del ciudadano FERNANDO URREA por la cantidad de Bs. 100.000 a favor de la ciudadana JANETT DUARTE, asimismo en fecha 30-04-2014 realizaron dos transferencia por un monto de 130.000 a los ciudadanos HILAY HERRERA y RONALD ANDARA, a su vez PINZON y PADRINO, El día 02-05-2014 transfirieron nuevamente al ciudadano RONALD ANDARA la cantidad de 180.000, así como a los ciudadanos JESUS PARRA y DAYANA HURTADO, cantidad de Bs. 120.000 y 100.000 respectivamente, Seguidamente DARWIN PADRINO le indico a SHALIMAR que conversara con un amigo de el de nombre SIMON BOLIVAR para que les recomendara lo que debían hacer en relación al delito que había cometido, siendo que este les brindo accesoria. Igualmente el ciudadano LEMINGER DUARTE se apodero del vehiculo de la victima, luego se lo entrego a un sujeto apoderado PEPITO, quien a su vez se lo dio a JESUS OLIVO. Posteriormente en fecha 22-05-2014 fue hallado el cadáver del ciudadano FERNANDO URREA ABARCA en el sector Santa Lucia, Urbanización Guaicaipuro, zona boscosa, Municipio Paz Castillo, Estado Mirando.

En consecuencia, por todo lo expuesto, considerada esta Representación Fiscal, de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, se encuentran ajustadas a derecho, esto es, debidamente motivada, por lo que solícito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelación que han de conocer, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Defensa Publica, por manifiestamente infundado.

En tal sentido, esta Representación Fiscal considera que para el momento en que se llevo a cabo la audiencia de presentación de los ciudadanos LEMINGER DUARTE y JESUS OLIVO, existen fundados elementos que hacen presumir su participación en el hecho conforme a lo establecido en el articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, se verifica que por la circunstancia del caso existe la presunción del peligro fuga, en virtud, de la pena que se pudiera llegar a imponer con relación al delito imputado a LEMINGER DUARTE “(…) SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO previsto y sancionado en articulo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del articulo 10de la Ley Contra la Extracción y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley para el Desarme y control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y e cuanto al ciudadano JESUS OLIVO “(…) DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…)” cuya penas superan los diez años de prisión y la magnitud del daño causado. Del mismo modo, se considera la existencia del peligro de obstaculización, al presumiser que el imputado podría perfectamente influir sobre los testigos, para que se comporten de maneras desleales o reticentes la investigación, poniendo en peligro la Verda de los hechos y la realización de la justicia. Todo ello, de conformidad con los artículos 236 numeral 3, 237 numerales 2, 3 y párrafo primera, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, debemos destacar que la medida privativa de libertad responde a una necesidad de Estado, existiendo el deber ineludible para los órganos de administración de Justicia de garantizar el sometimiento del imputado al proceso penal que se adelante; así a asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 452/06, del 10 de marzo, que:

“…La necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamental el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado”

Tal carácter provisional e instrumental, de las medidas de coerción personal es desarrollo con claridad en sentencia 466/12, del 25 de abril, Por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Agregando la Sala de Casación penal de nuestro Máximo tribunal- en sentencia 404/11, del 26 de Octubre- que:

“Se considera la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación”

De los argumentos anteriormente expuestos, se desprende que el Juzgador esgrimió cada uno de los elementos que acreditan la procedencia para decretar la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

II
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal, Solicita a la Corte de Apelación que se a de conocer el recurso ejercido por la Profesional del Derecho SABRINAS MONTES DE OCA, en su condición de Defensora Publica de los ciudadanos LEMINGER DUARTE y JESUS OLIVO, que dicho recurso de apelación sea DECLARADO SIN LUGAR, por manifiestamente infundado, se desestime las denuncias efectuadas, y en consecuencia, sea confirmada la decisión dictada en fecha 02-06-2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, y como consecuencia de tal declaratoria, se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra el referido imputado…”.

IV
DE LA SEGUNDA CONTESTACION FISCAL

De los folios 162 al folio 191 de la presente causa, riela escrito de contestación por parte de los Profesionales del derecho SUSSAN FERREIRA RODRÍGUEZ y MAYIRA ALEJANDRA RAMOS MATOS, en su condición de Fiscal Interina Cuarta (4º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas del recurso de apelación interpuesto por la ABG. SABRINA MONTES DE OCA M., Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal de los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, quien expone:

“…EL Ministerio Publico Pasa, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Pena, a contestar el recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Publica, como siguiente a continuación;

En cuanto a la Primera denuncia, en relación a la inmotivacion del Juez de Control en sus razonamientos para (sic) decretar una medida de coerción personal como es la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos LEMINGER DUARTE y JESUS OLIVO, debemos señalar que existen fundados los elementos de convicción los cuales fueron esgrimidos por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia de presentación de los ciudadanos LEMINGER DUARTE y JESUS OLIVO, Según consta en Acta de Audiencia Oral de fecha 02-06-2014.

En relación con la segunda denuncia formuladas por la Defensa Publica la cual alega que en las actas presentadas por esta Representación Fiscal, no se encuentra acreditado fundados elementos de convicción para decretar una medida privativa de libertad contra los ciudadanos LEMINGER DUARTE y JESUS OLIVO.

A tal efecto, destacamos que la Audiencia para Oír al Imputado esta Representación Fiscal, explico cada uno de los elementos de convención que acreditan los supuestos establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal . (…)

Con todo esto, el Ministerio Publico concluye que estamos en presencia de un hecho punible perseguido de oficio, y cuya acción no se encuentre prescrita, como lo es el delito de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, tipificando en el articulo 3 en relación con el articulo 10 numeral 1 y 7 de la Ley Contra la extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR tipificando en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo pues de las actuaciones analizadas se desprende que, se verifica que el día 29-04-2014, aproximadamente a las 06:30 horas de la tarde, el ciudadano FERNANDO URREA ABARCA llevo a bordo de su vehiculo marca Honda a la ciudadana SHALIMAR PINZON ABARCA hasta la zona de Petare, en virtud de que esta ultima le avía pedido que la acompañara a comprar unos artículos para la remodelación de su casa; al llegar al mencionado lugar PINZON Se bajo del vehiculo mientras FERNANDO URREA la esperaba, fue interceptado por los ciudadanos LUIS PIZON, LEMIGER DUARTE y CARLOS PIZON quienes plagiaron a URREA, en ese momento la ciudadana SHALIMAR PINZON se encontraba en compañía del ciudadano DARWIN PADRINO, siendo que ambos, a partir de esa fecha 29-04-2010; efectuaron una transferencia desde la cuenta del ciudadano FERNANDO URREA por la cantidad de Bs. 100.000 a favor de la ciudadana JANETT DUARTE, asimismo en fecha 30-04-2014 realizaron dos transferencia por un monto de 130.000 a los ciudadanos HILAY HERRERA y RONALD ANDARA, a su vez PINZON y PADRINO, El día 02-05-2014 transfirieron nuevamente al ciudadano RONALD ANDARA la cantidad de 180.000, así como a los ciudadanos JESUS PARRA y DAYANA HURTADO, cantidad de Bs. 120.000 y 100.000 respectivamente, Seguidamente DARWIN PADRINO le indico a SHALIMAR que conversara con un amigo de el de nombre SIMON BOLIVAR para que les recomendara lo que debían hacer en relación al delito que había cometido, siendo que este les brindo accesoria. Igualmente el ciudadano LEMINGER DUARTE se apodero del vehiculo de la victima, luego se lo entrego a un sujeto apoderado PEPITO, quien a su vez se lo dio a JESUS OLIVO. Posteriormente en fecha 22-05-2014 fue hallado el cadáver del ciudadano FERNANDO URREA ABARCA en el sector Santa Lucia, Urbanización Guaicaipuro, zona boscosa, Municipio Paz Castillo, Estado Mirando.

En consecuencia, por todo lo expuesto, considerada esta Representación Fiscal, de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, se encuentran ajustadas a derecho, esto es, debidamente motivada, por lo que solícito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelación que han de conocer, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Defensa Publica, por manifiestamente infundado.

En tal sentido, esta Representación Fiscal considera que para el momento en que se llevo a cabo la audiencia de presentación de los ciudadanos LEMINGER DUARTE y JESUS OLIVO, existen fundados elementos que hacen presumir su participación en el hecho conforme a lo establecido en el articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, se verifica que por la circunstancia del caso existe la presunción del peligro fuga, en virtud, de la pena que se pudiera llegar a imponer con relación al delito imputado a LEMINGER DUARTE “(…) SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO previsto y sancionado en articulo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del articulo 10de la Ley Contra la Extracción y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley para el Desarme y control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y e cuanto al ciudadano JESUS OLIVO “(…) DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…)” cuya penas superan los diez años de prisión y la magnitud del daño causado. Del mismo modo, se considera la existencia del peligro de obstaculización, al presumir que el imputado podría perfectamente influir sobre los testigos, para que se comporten de maneras desleales o reticentes la investigación, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Todo ello, de conformidad con los artículos 236 numeral 3, 237 numerales 2, 3 y párrafo primera, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, debemos destacar que la medida privativa de libertad responde a una necesidad de Estado, existiendo el deber ineludible para los órganos de administración de Justicia de garantizar el sometimiento del imputado al proceso penal que se adelante; así a asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 452/06, del 10 de marzo, que:

“…La necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamental el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado”

Tal carácter provisional e instrumental, de las medidas de coerción personal es desarrollo con claridad en sentencia 466/12, del 25 de abril, Por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Agregando la Sala de Casación penal de nuestro Máximo tribunal- en sentencia 404/11, del 26 de Octubre- que :

“Se considera la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación”

De los argumentos anteriormente expuestos, se desprende que el Juzgador esgrimió cada uno de los elementos que acreditan la procedencia para decretar la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal, Solicita a la Corte de Apelación que se a de conocer el recurso ejercido por la Profesional del Derecho SABRINA MONTES DE OCA, en su condición de Defensora Publica de los ciudadanos LEMINGER DUARTE y JESUS OLIVO, que dicho recurso de apelación sea DECLARADO SIN LUGAR, por manifiestamente infundado, se desestime las denuncias efectuadas, y en consecuencia, sea confirmada la decisión dictada en fecha 02-06-2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, y como consecuencia de tal declaratoria, se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra el referido imputado…”.

IV

DE LA PRIMERA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio 67 hasta el folio 101 del presente cuaderno de incidencias:

“…PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad de la aprehensión solicitada por la Defensa se Declara SIN LUGAR, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio de este Tribunal y de conformidad con Jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremos de Justicia, considerada este juzgador que se ha regularizado la detención del ciudadano JOSE ANTONIO MORALES, la cual fuera hecha fuera de las causales establecidas en el articulo 44 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en atención al contenido de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signadas bajo los N 11288, DE LOS EXPEDIENTES Nº1245 Y 00-2294,DE FECHA 05/06/02 Y 09/04/01, con ponencia del Dr. José Delgado Ocando y Dr. Iván Rincón Urdaneta respectivamente ,por cuanto si bien es cierto a criterio de la defensa la misma es nula por no haber sido flagrante ,cualquier violación en la aprehensión de un ciudadano cesa con el dictamine del Juez de Control , al menos de que en el presente caso, se evidencie la comisión de un hecho punible y existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho precalificado en este acto por el Ministerio Publico, como lo son los delitos de SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO previsto y sancionado en los artículos 3 en relación con los numerales 1º y 7º del articulo 10 de la Ley Contra Extorsión y Secuestro, aunado a ello se encuentra evidente la presunción del peligro de fuga y de obstaculización por la pena que podría llegar a imponerse, ya que es un delito que la pena que establece excede el limite máximo de diez años, tal y como lo establece el párrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y la magnitud del daño causado, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión interpuesta por la defensora, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, considera este Juzgador que el Sistema de Justicia esta concebido como uno de los pilares fundamentales dentro del estado de derecho, pues sin su presencia reinaría la anarquía, desidia e irrespeto a todas la instituciones al servicio publico, e incluso la misma Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por ello corresponde entonces, a los Órganos jurisdiccionales competentes y conforme a lo estatuida en la Carta Magna, la obligación inequívoca e insoslayable de proteger la integridad de la Constitución –articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.- utilizando para ello, como instrumento fundamental para la realización de justicia, el proceso –articulo 257 ejusdem- el cual coadyuva indudablemente con la protección de los postulados constitucionales.

En el proceso pena, el legislador patrio, incluyo obligatoriamente esta facultad constitucional, desarrollándola a través del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el artículo 19, atribuyo de acuerdo a la Carta Magna, el control constitucional, a fin de que los jueces velaran por la incolumidad de estos postulados.

En este sentido, observa este juzgador, que el procedimiento penal contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, esta plagado de una serie de derechos y garantías procesales, desarrolladas a través del texto constitucional y por esta ley, Dichas normas impuestas por el constituyente se refiere a las contenidas en los artículos 26- acceso a la justicia-, 49- debido proceso y derecho a la defensa-, 51 –derecho de petición-, 55-protección contra la delincuencia-, entre otros.

Bajo estas premisas constitucionales es que el legislador regulo la actividad procesal de las partes dentro del procedimiento, a fin de lograr una adecuada y transparencia en la administración de justicia, con la inclusión de todos lo actores y sujetos procesales de una forma diáfana en procura del respeto a sus derechos e intereses dentro del procedimiento.

No menos importante que el resto de los derechos y garantías constitucionales, se encuentran los derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva, con tenidos en los artículos 44 y 46 del texto constitucional de los cuales permiten realizar un proceso transparente y confiable en la administración de justicia.

En el caso que nos ocupa, la defensa publica señala dentro de sus argumentos para fundamentar la pretendida nulidad, conformé a lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la institución de la nulidad ha sido interpretada en sentencia Nº 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente Nº 05-1791, por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se desprende lo siguiente:
“…Así, en sentencia 811 del 11 de mayo de 2005 examino la casación del oficio en sede penal, y dejo establecido lo siguiente: … (OMISSIS)

Igualmente, la Sala en el referido fallo, en cuanto la nulidad de oficio estableció lo siguiente:
(…)

En este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso mas allá de la sentencias definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el articulo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustente el debido proceso.

Nuestro Sistema Procesal Penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absoluta y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibilidades nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalibles (absolutas) y nulidades saneadles, las cuales son aquella renovable y que permiten su convadilacion, pero no las llega a denominar nulidades relativas o anulabilidades.

El Código Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuyas idas se adaptan a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos caso las nulidades se hacen valer de oficio y de pleno derecho; mientras que los otros tipos de nulidades se requiere la instancia de parte y son normalmente saneables.

Es por ello, que la Sala reitera “el carácter taxativo de la enumeración de la nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, Como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abiertas el listados de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuantos estos, como lo reconoce el articulo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al interprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquellos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y por, consiguiente, tutélales, mediante la nulidad del oficio, de acuerdo con lo que establece el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal” (Vid. Sentencia numero 3242 del 12 de diciembre de 2002)

Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación de acto viciado y el cual no es susceptible de saneamientos. Tales vicio es lo que han denominado por la ley con nulidades absolutas – de acuerdo al contenido del articulo 191 del Código orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

Como bien lo ha establecido la sentencia in comento, el legislador patrio no diferencias la nulidades en absolutas o relativas, como lo contemplan la mayoría de las doctrinarios de la materia, pero parte de la idea de la existencia de la nulidad absoluta sin que expresamente señale la nulidad relativa, sino que por el contrario, se inclina por la idea de las nulidades implícitas, y están son aquellas susceptibles de saneamientos o convalidación.

En este sentido, y dado que se alega la violación de normas de carácter constitucional, que encierran principios procesales de obligatorio cumplimiento, por cuanto constituye el norte del procedimiento penal, es que deben ser sometidos a análisis, a fin de considerar o no la existencia de un vicio de nulidad absoluta, conformé a lo establecido en el artículo 175 de Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:
(…)

Ahora bien, en relación a las nulidades absolutas, sostiene la jurisprudencia patria, dictadas en el expediente Nº 003 DE Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, lo siguiente:

“… lo que establece nuestro sistema procesal penal es que cuando las nulidades sean absoluta: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencial y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancias y violación de derechos y garantías en general, en estos caso la nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancias de parte y son normalmente saneables…”

Como se ha señalado en el transcurso de la presente decisión, observa quien aquí decide, que la nulidad se encuentre íntimamente ligando al principio del Debido Proceso, como garantía constitucional, pues con ellos se pretende depurar el proceso de una forma tal que no se vulnere los derechos o garantías de ninguna de las partes o lo sometidos al proceso. Tal aseveración se encuentra sustentada en Sentencia Nº003 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº 01-05787 DE FECHA 11/01/2002, de la cual se desprende los siguientes:
(…)

Como corolario de lo anterior, observa quien suscribe, que las violaciones al debido proceso, no son susceptibles de saneamiento ni convalidación, pues va en detrimento de los principio consagrados en la Constitución de la Republica Bolivarianas de Venezuela, como expresamente lo señala el articulo 174, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, el remedio procesal resulta la nulidad del acto viciado, con el fin de preservar la incolumidad de la Carta Magna, el cual es un deber de todos los jueces de la Republica el control constitucional, en atención al contenido del articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ultimo, este Tribunal destaca que el procedimiento aplicado en la presente causa se encuentra ajustado a lo establecido tanto en lo constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratado, convenio y acuerdo internacional suscrito y ratificados por la Republica así como en la ley especial que regula la materia que nos ocupa, evidenciándole por parte de quien aquí decide violación de carácter legal, y violación de carácter constitucional.

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera esta Juzgador, necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 DE FECHA 10/03/2006, EN EL Expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
(…)

Estas excepciones como bien lo apunto la Sala, son las medidas cautelares, entendidas estas como mecanismo procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una aprobación arbitraria con grave perjuicio para el sud judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacifica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, DE FECHA 30/11//72004, CON PONIENCIA DEL MAGISTRADO PEDRO RAFAEL RODON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:
(…)

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este tribunal, que se cumple con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho entendido este como “…el derecho respecto del cual se solicitad la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir en ello en un estudio y profundo de lo que constituye el THEMA DECIDENDUM…” (Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal que el mismo se materializa en l a presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputo a los ciudadanos 1- SHALIMAR DEL RIO PINZON los delitos de SECUESTRO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con el articulo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro. LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem. Para la ciudadana 2- DUARTE APARICIO JANET JOSEFINA los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem para 3- YEIMY JADENTON PELUFFO ROLON los delitos LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem, para 4- SIMON BOLIVAR TOVAR los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem, para 5- DARWIN JOSE PADRINO ANDARA los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con el 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extracción y Secuestro, LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem, para 6- JOSE ANTONIO MORALES GRACIANO el delito de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en le articulo 3 en relación con el articulo 10 numerales 1º y 7º y articulo 11 ambos de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretenda la protección cautelar fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determina el riesgo manifestó que quede ilusoria la pretensión del accionarte en la presente causa-periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:
(…)

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagrada el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma transcrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículo 229,230,231,232,233,236,237,238,239,240,241,242,243,244,245,246,247,248,249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no será analizado en su totalidad cada disposición señalada:
(…)

Como se observa de la trascripción de esta norma, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en le articulo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar la resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y publico donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifestó que quede ilusoria la pretensión del accidente y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendo del Estado.

Este argumento ha sido sometido Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalado en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

(…)

Con respecto al principio de proporcionalita, contenido en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste co la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan intima que resulte excesiva la aplicación de una medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derecho y garantías tanto constituyente como legales de manera irreparable

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o respectiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sometido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 DE FECHA 06/12/2005, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JESUS EDUARDO CABRERA, que señalo lo siguiente:

(…)

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del articulo 236 numerales 1º 2º 3º del Código orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
(…)

Como bien puede observarse, toma medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupan, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la oral celebra por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende de los imputados de autos YEIMY JADENTON PELUFFO ROLON SHALIMAR DEL RIO PINZON ABARCA SIMON BOLIVAR TOVAR JOSE ANTONIO MORALES GRACIANO DUARTE APARICIO JANET JOSEFINA DARWIN JOSE PADRINO ANDARA, resulto detenidos por los funcionarios adscrito la División de Investigación de Homicidios en virtud de la denuncia efectuada el día 21-05-2014 “ Acudo ante este despacho con la finalidad de denunciar la desaparición de un ciudadano de nombre URREA FERNADO, nacionalidad chilena titular de la cedula numero E-82.212.483, quien el día 02-05-2014, le realizo una llamada telefónica a sus familiares que residen en chile como era de costumbre, menciónale que estaba bien y hasta la presente fecha desconocen su paradero; es importante mencionar que el priopietaro(sin) de la vivienda donde residía Fernando de nombre Ramón Mora, en compañía de la abogada hecho este que ha criterio d este Juzgado constituye el principio, que los mencionado imputados se encuentren incurso de los delitos 1- SHALIMAR DEL RIO PINZON los delitos de SECUESTRO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con el articulo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro. LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem. Para la ciudadana 2- DUARTE APARICIO JANET JOSEFINA los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem para 3- YEIMY JADENTON PELUFFO ROLON los delitos LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem, para 4- SIMON BOLIVAR TOVAR los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem, para 5- DARWIN JOSE PADRINO ANDARA los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con el 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extracción y Secuestro, LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem, para 6- JOSE ANTONIO MORALES GRACIANO el delito de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en le articulo 3 en relación con el articulo 10 numerales 1º y 7º y articulo 11 ambos de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convención que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son:

Cursa al folio 01 al 06 inclusive de las presentes actuaciones, escrito suscrito por el fiscal Provisoria y Auxiliar Cuarta (04) mediante el cual solicito se decrete la medida de Privación Judicial preventiva de libertad y en consecuencias orden la aprehensión de la ciudadana SHALIMAR DEL RIO PINZON ABARCA (…)

Cursa al folio 07 al 10 inclusive de las presentes actuaciones, actas de denuncia suscrita por los funcionarios de la División de Investigación de Homicidios Departamento de atención de la victima especial de fecha 12 de Mayo de 2014, interpuesta por la ciudadana (PASCUAL).

Cursa al folio 13 al 24 inclusive de las presentes actuaciones, orden de aprehensión suscrita a este tribunal de fecha 14 de mayo de 2014, en contra de SHALIMAR DEL RIO PINZON ABARCA (…)

Cursa al folio 65 al 72 inclusive de las presentes actuaciones, actas de entrevistas rendidas antes de la División de Investigación de Homicidios por la ciudadana MARIA (…)

Cursa al folio 69 al 74 Inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida antes la División de Investigación de Homicidios por la ciudadana MARGARITA (…)

Causa al folio 92 al 96 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana MILENE (…)

Causa al folio 103 al 108 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana MARISOL (…)

Cursa al folio 111 al 115 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadano JOSÉ (…)

Cursa al folio 116 al 119 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana KEILY (…)

Cursa al folio 125 al 127 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigaciones penal suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio de fecha 20 de Mayo de 2014,la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadana SHALIMAR DEL RIO PINZON ABARCA.

Cursa al folio 129 al 136 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana MARYSSIELS (…)

Cursa al folio 139 al 144 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana BELKIS (…)

Cursa al folio 147 al 149 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio de fecha 20 de Mayo de 2014, en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadano DARWIN JOSE PADRINO ANDARA.

Cursa al folio 154 al 158 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio de fecha en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadana JANETT DUARTE (…)

Cursa al folio 190 al 193 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadano PEDRO

Cursa al folio 194 al 196 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio de fecha 20 de Mayo de 2014, en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadano YEIMY JADENTO PELUFFO ROLON.

Cursa al folio 240 al 244 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadano TESTIDO O (…)

Cursa al folio 245 al 251 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana INGERMAN (…)

Cursa al folio 255 al 261 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio de fecha 22 de Mayo de 2014, en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadano JOSE ANTONIO MORALES GRACIANI.

Cursa al folio 217 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación “tres (03) balas calibre 3258 donde se puede leer en su cola GECO una (01) bala calibre 9mm de donde puede leer en su cola 58b una bala donde se puede leer en su colate CAVIM y una cocha de bala donde se puede leer en su cola CAVIM”.

Cursa al folio 219 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación “un arma de fuego tipo pistola, marca tanfoglio, modelo 6t380 calibre 380, serial AA11126, con su respectivo cargador contentivo de siete municiones del mismo calibre”

Cursa al folio 221 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación “un equipo de sonido marca panasonic, modelo SA-AKX72,componente de su eje, dos cornetas y bajo, un televisor marca sony, modelo KD246 ex521, un televisor marca SANKE, MODELO LED-29C10,un dvd marca LG modelo DP122, una lapto marca DELL,modelo M4600,una lapto marca HP, modelo pro book, 44305, un bolso elaborado en material sintético una cámara masca NIKON, modelo D-90,con su respectiva batería un lente adicional marca NIKON de color negro, una cama de color caoba matrimonial y un colchón matrimonial”

Cursa al folio 224 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación ”un comprobante de deposito correspondiente al Banco a nombre de LEMINGER DUARTE, una factura correspondiente al comercio “DIB House 2020” por una cafetera Ester, una facturación correspondiente al comercio “Dib House 2020” por la cantidad de 6.000 bs, una facturación correspondiente a la importadora Lebrum por una cama caoba por 10.500 Bs. Y un comprobante de compra de una línea telefónica correspondiente a la empresa Moviestar peternecientes al numero 0424-1668618”

Cursa al folio 226 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación ”un carnet de circulación correspondiente al vehiculo maraca honda, modelo Accord, color azul, placas XPZ596, AÑO 93 A NOMBRE de FERNANDO ENRIQUE UREREA(SIC) ABARCA.

Cursa al folio 228 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación “una cedula de identidad a nombre de LEMINGER RAFAEL V-19.395.483, y un carnet de inscripción militar a nombre de LEMINGER RAFAEL DUARTE V-19.395.483.

El principio de necesidad se materializa con le hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
“Articulo 237. Peligro de fuga (…)
Artículo 238 Peligro de Obstaculización (…)

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por los delitos que le fueron imputados, observa este Tribunal que los mismos de gran consideración que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido articulo, toda vez que, el delito por el cual fue imputada la referida ciudadana excede notoriamente del limite de diez años, establecidos en dicha norma Procesal.

Por otro lado, es menester acotar que los delitos que nos ocupa, contra los referidos imputados son: 1- SHALIMAR DEL RIO PINZON los delitos de SECUESTRO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con el articulo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro. LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem. Para la ciudadana 2- DUARTE APARICIO JANET JOSEFINA los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem para 3- YEIMY JADENTON PELUFFO ROLON los delitos LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem, para 4- SIMON BOLIVAR TOVAR los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem, para 5- DARWIN JOSE PADRINO ANDARA los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con el 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extracción y Secuestro, LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en el articulo 35 ordinal 1º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 Ejusdem, para 6- JOSE ANTONIO MORALES GRACIANO el delito de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en le articulo 3 en relación con el articulo 10 numerales 1º y 7º y articulo 11 ambos de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro los cuales son considerados delitos de gran magnitud, pues va en contra del derecho mas preciado del ser humano, como lo es la vida, lo cual convierte esta acción en un delito de gran consideración.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad contenido en el articulo 238 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgado, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente y de las declaraciones rendida por los imputados en la audiencia oral, se observa claramente el conocimiento que tiene acerca de la localización y ubicación de los testigos, lo cual hace presumir que podía influir en los mismos, con el fin e intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento de que los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad la cual da igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite pruebas en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorio que desvirtúen tales presunciones.

Por las razones anteriormente expuesta considera este juzgado, que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos YEIMY JADENTON PELUFFO ROLON SHALIMAR DEL RIO PINZON ABARCA SIMON BOLIVAR TOVAR JOSE ANTONIO MORALES GRACIANO DUARTE APARICIO JANET JOSEFINA DARWIN JOSE PADRINO ANDARA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y parágrafo Primero y 238 ordinal 2º, todo en atención al contenido de los artículos 157,232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA
IV
DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este juzgado Vigésimo Tercero en Función de Control del Tribunal de PRIMERA Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos YEIMY JADENTON PELUFFO ROLON SHALIMAR DEL RIO PINZON ABARCA SIMON BOLIVAR TOVAR JOSE ANTONIO MORALES GRACIANO DUARTE APARICIO JANET JOSEFINA DARWIN JOSE PADRINO ANDARA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y parágrafo Primero y 238 ordinal 2º, todo en atención al contenido de los artículos 157,232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

V

DE LA PRIMERA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio 108 hasta el folio 137 del presente cuaderno de incidencias:

“…PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad de la aprehensión solicitada por la Defensa se Declara SIN LUGAR, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio de este Tribunal y de conformidad con Jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremos de Justicia, considerada este juzgador que se ha regularizado la detención de los ciudadanos ABREU, LEMINGER RAFAEL DUARTE, JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ, la cual fuera hecha fuera de las causales establecidas en el articulo 44 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en atención al contenido de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signadas bajo los N 11288, DE LOS EXPEDIENTES Nº 1245 Y 00-2294,DE FECHA 05/06/02 Y 09/04/01, con ponencia del Dr. José Delgado Ocando y Dr. Iván Rincón Urdaneta respectivamente ,por cuanto si bien es cierto a criterio de la defensa la misma es nula por no haber sido flagrante , cualquier violación en la aprehensión de un ciudadano cesa con el dictamine del Juez de Control , al menos de que en el presente caso, se evidencie la comisión de un hecho punible y existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho precalificado en este acto por el Ministerio Publico, como lo son los delitos de SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO previsto y sancionado en los artículos 3 en relación con los numerales 1º y 7º del articulo 10 de la Ley Contra Extorsión y Secuestro, ROBO AGRABADO DE VEHICULO AUTO MOTOR previsto y sancionado en el articulo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley Sobré robo y Hurto de Vehiculo Automotores, TENENCIAS ILICITAS DE MUNICIONES previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de vehiculo auto motor y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo aunado a ello se encuentra evidente la presunción del peligro de fuga y de obstaculización por la pena que podría llegar a imponerse, ya que es un delito que la pena que establece excede el limite máximo de diez años, tal y como lo establece el párrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y la magnitud del daño causado, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión interpuesta por la defensora, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, considera este Juzgador que el Sistema de Justicia esta concebido como uno de los pilares fundamentales dentro del estado de derecho, pues sin su presencia reinaría la anarquía, desidia e irrespeto a todas las instituciones la servicio publico, e incluso la misma constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por ello corresponde entonces, a los Órganos jurisdiccionales competentes y conforme a lo estatuida en la Carta Magna, la obligación inequívoca e insoslayable de proteger la integridad de la Constitución articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.- utilizando para ello, como instrumento fundamental para la realización de justicia, el proceso –articulo 257 ejusdem- el cual coadyuva indudablemente con la protección de los postulados constitucionales.

En el proceso pena, el legislador patrio, incluyo obligatoriamente esta facultad constitucional, desarrollándola a través del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el artículo 19, atribuyo de acuerdo a la Carta Magna, el control constitucional, a fin de que los jueces velaran por la incolumidad de estos postulados.

En este sentido, observa este juzgador, que el procedimiento penal contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, esta plagado de una serie de derechos y garantías procesales, desarrolladas a través del texto constitucional y por esta ley, Dichas normas impuestas por el constituyente se refiere a las contenidas en los artículos 26- acceso a la justicia-, 49- debido proceso y derecho a la defensa-, 51 –derecho de petición-, 55-protección contra la delincuencia-, entre otros.

Bajo estas premisas constitucionales es que el legislador regulo la actividad procesal de las partes dentro del procedimiento, a fin de lograr una adecuada y transparencia en la administración de justicia, con la inclusión de todos lo actores y sujetos procesales de una forma diáfana en procura del respeto a sus derechos e intereses dentro del procedimiento.

No menos importante que el resto de los derechos y garantías constitucionales, se encuentran los derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva, con tenidos en los artículos 44 y 46 del texto constitucional de los cuales permiten realizar un proceso transparente y confiable en la administración de justicia.

En el caso que nos ocupa, la defensa publica señala dentro de sus argumentos para fundamentar la pretendida nulidad, conformé a lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la institución de la nulidad ha sido interpretada en sentencia Nº 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente Nº 05-1791, por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se desprende lo siguiente:

“…Así, en sentencia 811 del 11 de mayo de 2005 examino la casación del oficio en sede penal, y dejo establecido lo siguiente:
(…)

Igualmente, la Sala en el referido fallo, en cuanto a la nulidad de oficio estableció lo siguiente:

(…)

Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso mas allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.

Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos mas actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Es por ello, que la sala reitera 2el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o virtual como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el tratado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto estos como los reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al interprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (Vid. Sentencia numero 3242 del 12 de diciembre de 2002)…”

Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación del acto viciado y el cual no es susceptible de saneamiento. Tales vicios es lo que se ha denominado por la ley como nulidades absolutas –de acuerdo al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

(…)

Como colorario de lo anterior, observa suscribe, que las violaciones al debido proceso, n son susceptibles de saneamiento ni convalidación, pues va en detrimento de los principios consagrados en la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, como expresamente lo señala el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, el remedio procesal resulta la nulidad del acto viciado, con el fin de preservar la incolumidad de la Carta Magna, el cual es un deber de todos los jueces de la Republica el control constitucional, en atención al contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ultimo, este Tribunal destaca que el procedimiento aplicado en la presente causa se encuentra ajustado a lo establecido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito y ratificados por la Republica así como en la Ley especial que regula la materia que nos ocupa, evidenciándose parte de quien aquí decide violación de carácter legal, y violación de carácter Constitucional.

(…)

Estas excepciones como bien lo apunto la sala, son las medidas cautelares, entendidas estas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.
(…)

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho entendido este como “…el derecho respecto del cual se solicitad la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir en ello en un estudio y profundo de lo que constituye el THEMA DECIDENDUM…” (Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal que el mismo se materializa en l a presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputo a los ciudadanos 1-LEMINGER RAFAEL DUARTE, los delitos de SECUESTRO AGRAVIADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del articulo 10 de la Ley Contra la Extracción y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotores, TENDENCIAS ILICITAS DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo .Para la Ciudadana (sic) 2-RONALD ROBERT ANDARA ABREU los delitos de INCREMENTO PATRIMONIAL previsto y sancionado en el articulo 24 de la Ley Contra Extorsión y Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y para 3- JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo.

(…)

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de necesidad y proporcionalidad.

(…)

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentro evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos RONALD ROBERT ANDARA ABREU, LEMINGER RAFAEL DUARTE, JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ, resultaron detenidos por los funcionarios adscrito la División de Investigaciones de Homicidios, en virtud de la denuncia efectuada el día 12-05-2014 “Acudo antes este despacho con la finalidad de denunciar la desaparición de un ciudadano de nombre URREA FERNANDO, de nacionalidad chilena, titular de la cedula de identidad numero E-82.212.483, Quien el día 02-05-2014, le realizo una llamada telefónica a sus familiares que residen en chile como era de constubre,,mencionando le que estaba bien y hasta la presente fecha desconocen de su paradero; es importante mencionar que el propietario de la vivienda de donde residía FERNADO de Nombre RAMON MORA, EN COMPAÑÍA DE LA ABOGADA hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye el principio, que los mencionados imputados se encuentran incurso en los delitos 1-LEMINGER RAFAEL DUARTE, los delitos de SECUESTRO AGRAVIADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del articulo 10 de la Ley Contra la Extracción y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotores, TENDENCIAS ILICITAS DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo .Para la Ciudadana (sic) 2-RONALD ROBERT ANDARA ABREU los delitos de INCREMENTO PATRIMONIAL previsto y sancionado en el articulo 24 de la Ley Contra Extorsión y Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y para 3- JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo.

Por otro lado, de las actuaciones se desprende suficientes elementos de convicción que hace presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son:

Cursa al folio 01 al 06 inclusive de las presentes actuaciones, escrito suscrita por el fiscal Provisoria y Auxiliar Cuarta (04) mediante el cual solicito se decrete la medida de Privación Judicial preventiva de libertad y en consecuencias orden la aprehensión de la ciudadana SHALIMAR DEL RIO PINZON ABARCA (…)

Cursa al folio 07 al 10 inclusive de las presentes actuaciones, actas de denuncia suscrita por los funcionarios de la División de Investigación de Homicidios Departamento de atención de la victima especial de fecha 12 de Mayo de 2014, interpuesta por la ciudadana (PASCUAL)

Cursa al folio 13 al 24 inclusive de las presentes actuaciones, orden de aprehensión suscrita a este tribunal de fecha 14 de mayo de 2014, en contra de SHALIMAR DEL RIO PINZON ABARCA (…)

Cursa al folio 65 al 72 inclusive de las presentes actuaciones, actas de entrevistas rendidas antes de la División de Investigación de Homicidios por la ciudadana MARIA (…)

Cursa al folio 69 al 74 Inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida antes la División de Investigación de Homicidios por la ciudadana MARGARITA (…)

Causa al folio 92 al 96 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana MILENE (…)

Causa al folio 103 al 108 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana MARISOL (…)

Cursa al folio 111 al 115 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadano JOSÉ (…)

Cursa al folio 116 al 119 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana KEILY (…)

Cursa al folio 125 al 127 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigaciones penal suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio de fecha 20 de Mayo de 2014,la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadana SHALIMAR DEL RIO PINZON ABARCA.

Cursa al folio 129 al 136 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana MARYSSIELS (…)

Cursa al folio 139 al 144 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana BELKIS (…)

Cursa al folio 147 al 149 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio de fecha 20 de Mayo de 2014, en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadano DARWIN JOSE PADRINO ANDARA.

Cursa al folio 154 al 158 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio de fecha en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadana JANETT DUARTE.

Cursa al folio 190 al 193 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadano PEDRO (…)

Cursa al folio 194 al 196 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio de fecha 20 de Mayo de 2014, en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadano YEIMY JADENTO PELUFFO ROLON.

Cursa al folio 240 al 244 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadano TESTIDO O (…)

Cursa al folio 245 al 251 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio por la ciudadana INGERMAN (…)

Cursa al folio 255 al 261 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio de fecha 22 de Mayo de 2014, en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de la ciudadano JOSE ANTONIO MORALES GRACIANI (…)

Cursa al folio 217 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación “tres (03) balas calibre 3258 donde se puede leer en su cola GECO una (01) bala calibre 9mm de donde puede leer en su cola 58b una bala donde se puede leer en su colate CAVIM y una cocha de bala donde se puede leer en su cola CAVIM”.

Cursa al folio 219 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación “un arma de fuego tipo pistola, marca tanfoglio, modelo 6t380 calibre 380, serial AA11126, con su respectivo cargador contentivo de siete municiones del mismo calibre”.

Cursa al folio 221 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación “un equipo de sonido marca panasonic, modelo SA-AKX72,componente de su eje, dos cornetas y bajo, un televisor marca sony, modelo KD246 ex521, un televisor marca SANKE, MODELO LED-29C10,un dvd marca LG modelo DP122, una lapto marca DELL,modelo M4600,una lapto marca HP, modelo pro book, 44305, un bolso elaborado en material sintético una cámara masca NIKON, modelo D-90,con su respectiva batería un lente adicional marca NIKON de color negro, una cama de color caoba matrimonial y un colchón matrimonial”.

Cursa al folio 224 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación ”un comprobante de deposito correspondiente al Banco a nombre de LEMINGER DUARTE, una factura correspondiente al comercio “DIB House 2020” por una cafetera Ester, una facturación correspondiente al comercio “Dib House 2020” por la cantidad de 6.000 bs, una facturación correspondiente a la importadora Lebrum por una cama caoba por 10.500 Bs. Y un comprobante de compra de una línea telefónica correspondiente a la empresa Moviestar peternecientes al numero 0424-1668618”

Cursa al folio 226 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación ”un carnet de circulación correspondiente al vehiculo maraca honda, modelo Accord, color azul, placas XPZ596, AÑO 93 A NOMBRE de FERNANDO ENRIQUE UREREA(SIC) ABARCA.

Cursa al folio 228 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la presente investigación “una cedula de identidad a nombre de LEMINGER RAFAEL V-19.395.483, y un carnet de inscripción militar a nombre de LEMINGER RAFAEL DUARTE V-19.395.483.

El principio de necesidad se materializa con le hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verda ,la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
“Articulo 237. Peligro de fuga (…)
Artículo 238 Peligro de Obstaculización (…)

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por los delitos que le fueron imputados, observa este Tribunal que los mismos de gran consideración que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido articulo, toda vez que, el delito por el cual fue imputada la referida ciudadana excede notoriamente del limite de diez años, establecidos en dicha norma Procesal.

Por otro lado, es menester acotar que los delitos que nos ocupa, contra los referidos imputados son: 1-LEMINGER RAFAEL DUARTE, los delitos de SECUESTRO AGRAVIADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del articulo 10 de la Ley Contra la Extracción y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotores, TENDENCIAS ILICITAS DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo .Para la Ciudadana (sic) 2-RONALD ROBERT ANDARA ABREU los delitos de INCREMENTO PATRIMONIAL previsto y sancionado en el articulo 24 de la Ley Contra Extorsión y Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y para 3- JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo ,los cuales son considerados delitos de gran magnitud, pues va en contra del derecho mas preciado del ser humano, como lo es la vida, lo cual convierte esta acción en un delito de gran consideración.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el articulo 238 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgado, que también se encuentra satisfecho toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente y de las declaraciones rendida por los imputados RONALD ROBERT ANDARA ABREU, LEMINGER RAFAEL DUARTE, JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ, en la audiencia oral, se observa claramente el conocimiento que tiene acerca de la localización y ubicación de los testigos, lo cual hace presumir que podía influir en los mismos, con el fin e intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento de que los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual da igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite pruebas en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorio que desvirtúen tales presunciones.

Por las razones anteriormente expuesta considera este juzgado, que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos RONALD ROBERT ANDARA ABREU, RAFAEL DUARTE, EMILIO OLIVO MUÑOZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y parágrafo Primero y 238 ordinal 2º, todo en atención al contenido de los artículos 157,232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este juzgado Vigésimo Tercero en Función de Control del Tribunal de PRIMERA Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos RONALD ROBERT ANDARA ABREU, LEMINGER RAFAEL DUARTE, JESUS EMILIO OLIVO MUÑOZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y parágrafo Primero y 238 ordinal 2º, todo en atención al contenido de los artículos 157,232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

VII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que la ABG. SABRINA MONTES DE OCA M., Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal de los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, en el PRIMER ESCRITO de apelación, arguye como primera denuncia, que el fallo recurrido adolece de motivación, no dando las razones de hecho ni de derecho por las cuales llevaron al Juzgado a-quo a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, necesariamente deben establecerse de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y luego de verificados éstos por el Juzgador, si considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es entonces cuando el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Para ello el Juez debe verificar primero: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, en relación a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, observa este Tribunal Colegiado que el Tribunal del recurrido dejo establecido en los siguientes términos:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “sobre la falta de acreditación de delito”, en tal sentido observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalifico los hechos como SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del artículo 10 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, TENENCIAS ILÍCITAS DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano LEMINGER RAFAEL DUARTE; para el ciudadano JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, visto que de las actas que cursan en el presente cuaderno de incidencia, se puede presumir que los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, junto con otras personas imputadas son los presuntos autores o participes del referido hecho, por lo cual considera esta Alzada que ciertamente como lo establece el a-quo nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por lo reciente de su comisión, según acta policial, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por los sujetos activos en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, es donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy imputados.

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, y se discriminan de la siguiente manera:

 Denuncia, realizada en fecha 12 de mayo del año 2014. Realizada por el ciudadano PASCUAL, ante la división de Investigaciones de Homicidios. (Cursa a los folios 31 y 32 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 13 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa a los folios 55 y 56 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa a los folios 63 y 64 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa desde el folio 65 hasta el folio 68 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 20 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa desde el folio 125 hasta el folio 127 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 20 de mayo del año 2014, realizada a la ciudadana MARYSSIELS. (Cursa desde el folio 129 hasta el folio 136 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 20 de mayo del año 2014, realizada a la ciudadana BELKIS. (Cursa desde el folio 139 hasta el folio 144 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 20 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa desde el folio 154 hasta el folio 158 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa desde el folio 187 hasta el folio 189 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 21 de mayo del año 2014, realizada al ciudadano PEDRO. (Cursa desde el folio 190 hasta el folio 193 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 22 de mayo del año 2014, realizada al TESTIGO 0, rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio. (Cursa desde el folio 240 hasta el folio 244 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 22 de mayo del año 2014, realizada al ciudadano INGERMAN, rendida ante la División de Investigaciones de Homicidio. (Cursa desde el folio 245 hasta el folio 251 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 22 de mayo del año 2014, realizada a la ciudadana JEXANET. (Cursa desde el folio 252 hasta el folio 254 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 22 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa desde el folio 295 hasta el folio 261 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa desde el folio 5 hasta el folio 7 de la pieza II del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 29 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa desde el folio 12 hasta el folio 16 de la pieza II del expediente original).

De lo que se concluye, que existen en las actuaciones suficientes circunstancias, indicios y elementos que justifican plenamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por Juzgado a-quo, a los imputados LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del artículo 10 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, TENENCIAS ILÍCITAS DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano LEMINGER RAFAEL DUARTE; para el ciudadano JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que los justiciables puedan ser autores o partícipes del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que, al examinar la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que los delitos de SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del artículo 10 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, TENENCIAS ILÍCITAS DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano LEMINGER RAFAEL DUARTE; para el ciudadano JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecen en su conjunto una pena máxima de 10 años, excediendo entonces del limite establecido en el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, considerando además el Juzgado a-quo, la magnitud del daño causado, toda vez que los delitos imputados atentan contra el bien mas preciado como es el de la vida, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECIDE.-

En atención a lo expuesto, en el SEGUNDO RECURSO, interpuesto por los ABG. ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 118.075 y 26.558, en su condición de defensores privados del ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, en relación a la primera denuncia, arguyen los recurrentes que la aprehensión realizada a su defendido no fue en flagrancia, por lo tanto no cumple con las exigencias del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace inaplicable el artículo 373 en su ultimo aparte ejusdem.

Ahora bien, en torno a esta denuncia, ciertamente se verifica que el Juzgado A quo en su decisión dictada en la audiencia oral de calificación de flagrancia, como punto previo “…en cuanto a la nulidad de la aprehensión solicitada por la Defensa, se declara sin lugar, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio de este Tribunal y de conformidad con jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, considera este juzgador que se ha regularizado la detención de los ciudadanos ABREU, LEMINGER RAFAEL DUARTE, JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, la cual fuera hecha fuera de las causales establecidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención al contenido de las sentencias dictadas por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signadas bajo los N 11288, de los expedientes Nº 1245 Y 00-2294, de fechas 05/06/02 y 09/04/01, con ponencia del Dr. José Delgado Ocando y Dr. Iván Rincón Urdaneta respectivamente, por cuanto si bien es cierto a criterio de la defensa la misma es nula por no haber sido flagrante, cualquier violación en la aprehensión de un ciudadano cesa con el dictamen del Juez de Control, amenos de que en el presente caso, se evidencia la comisión de un hecho punible y existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho precalificado en este acto por el Ministerio Público, como lo son los delitos de SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO previsto y sancionado en artículo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del artículo 10 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, TENENCIAS ILÍCITAS DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo aunado a ello se encuentra evidente la presunción del peligro de fuga y obstaculización, por la pena que podría llegar a imponerse, ya que es un delito que la pena establece excede en limite máximo de diez años, tal y como lo establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y la magnitud del daño causado, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión interpuesta por la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”,

En razón a ello, nos señala el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad personal que le asiste a los ciudadanos, estableciéndose las excepciones por las cuáles una persona puede ser aprehendida, siendo éstas, en el caso de la ejecución de un delito en flagrancia, ó por medio de una orden judicial emanada de un Órgano Jurisdiccional. Resulta pues evidente, que la aprehensión efectuada al imputado de autos, no se configuró bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la Juzgadora A quo, debió decretar la nulidad de la aprehensión realizada al referido ciudadano; y es por ello que esta Alzada, no pudiendo pasar por alto tal situación, es por lo que procede a decretar LA NULIDAD de la aprehensión realizada en fecha 20 de mayo del año 2014, al ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, por considerar quienes aquí deciden que no fue realizada de conformidad a lo que establece los parámetros legales y jurisprudenciales exigibles, todo ello de conformidad con lo plasmado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

También arguyen los recurrentes como segunda denuncia, la falta de Fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad.

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, necesariamente deben establecerse de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y luego de verificados éstos por el Juzgador, si considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es entonces cuando el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Para ello el Juez debe verificar primero: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, en relación a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, observa este Tribunal Colegiado que el Tribunal del recurrido dejo establecido en los siguientes términos:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “sobre la falta de acreditación de delito”, en tal sentido observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalifico los hechos como SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, visto que de las actas que cursan en el presente cuaderno de incidencia, se puede presumir que el ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, junto con otras personas imputadas es el presunto autor o participe del referido hecho, por lo cual considera esta Alzada que ciertamente como lo establece el a-quo nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por lo reciente de su comisión, según acta policial, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, es donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy imputados.

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, y se discriminan de la siguiente manera:

 Denuncia, realizada en fecha 12 de mayo del año 2014. Realizada por el ciudadano PASCUAL, ante la división de Investigaciones de Homicidios. (Cursa a los folios 31 y 32 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 13 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa a los folios 55 y 56 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa a los folios 63 y 64 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa desde el folio 65 hasta el folio 68 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 20 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa desde el folio 125 hasta el folio 127 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 20 de mayo del año 2014, realizada a la ciudadana MARYSSIELS. (Cursa desde el folio 129 hasta el folio 136 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 20 de mayo del año 2014, realizada a la ciudadana BELKIS. (Cursa desde el folio 139 hasta el folio 144 de la pieza I del expediente original).
 Acta de Investigación Penal, de fecha 20 de mayo del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios. (Cursa desde el folio 147 hasta el folio 149 de la pieza I del expediente original).

De lo que se concluye, que existen en las actuaciones suficientes circunstancias, indicios y elementos que justifican plenamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por Juzgado a-quo, del imputado DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que el justiciable pueda ser autor o partícipe del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que, al examinar la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecen en su conjunto una pena máxima de 10 años, excediendo entonces del limite establecido en el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, considerando además el Juzgado a-quo, la magnitud del daño causado, toda vez que los delitos imputados atentan contra el bien mas preciado como es el de la vida, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECIDE.-

Como tercera denuncia, los recurrentes arguyen su desacuerdo con el pronunciamiento en cuanto a la precalificación acogida en la audiencia de presentación por el Tribunal Vigésimo tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana, relativa a los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dicha precalificación jurídica fue dada por el titular de la acción penal, y admitida por el a-quo, siendo el referido tipo penal de carácter provisional, ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica de los delitos cometidos son netamente de carácter temporal, ya que, los mencionados ilícitos penal pueden variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.

Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que dicho carácter temporal para la pre-calificación de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no debió ser objetado por los recurrentes, como una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos en el ilícito penal antes referido, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde, efectivamente, se determinará la calificación definitiva, por lo que no le asiste la razón a la recurrente en el presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.-
También arguyen como cuarta denuncia, la errónea motivación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad.

Ahora bien, es necesario traer a colación lo que establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se lee lo siguiente:

“Auto de privación judicial preventiva de libertad.

Artículo 240. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida…”.

En sintonía con lo citado anteriormente, se puede decir que el Juzgado a-quo en la recurrida observó a primera vista, la existencia de argumentos, que en principio pudieran parecer los pronunciamiento de hecho que constituyen la motivación de la decisión, luego de un análisis de los mismos, se puede apreciar que la decisión se encuentra motivada, por cuanto los motivos expuestos en el auto fundado se concatenan los unos a los otros de una manera lógica y razonada, llevando el ánimo del Juez a quo, a la certeza y determinación en primer lugar de la ocurrencia de los hechos allí plasmados y segundo de la participación del ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, la cual se puede evidenciar del análisis de todo el conjunto de elementos de convicción presentados.

Así se verifica que el Tribunal a-quo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, realizó un análisis con apoyo a los indicios y elementos de convicción presentados en el acto de audiencia de presentación de detenido, es por lo que este Tribunal Colegiado observa, que en la decisión recurrida, el Juez A-quo realizó una apreciación de dichos elementos ofrecidas por la Vindicta Pública y la Defensa, en relación a los hechos acaecidos, exponiendo su apreciación de las mismas, muy contrario a lo alegado por los impugnantes, por las cuales el Tribunal las consideró suficientes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos. Y ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a derecho, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR los recursos de apelación intentados en contra de la decisión de fecha 2 de junio y 23 de mayo del año 2014, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentados el primero por la ABG. SABRINA MONTES DE OCA M., Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal de los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, mediante la cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, el segundo recurso por los ABG. ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 118.075 y 26.558, en su condición de defensores privados del ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, todo ello por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del artículo 10 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, TENENCIAS ILÍCITAS DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano LEMINGER RAFAEL DUARTE; para el ciudadano JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y para el ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. ASI SE DECIDE.

VIII
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

ÙNICO: declara SIN LUGAR los recursos de apelación intentados en contra de la decisión de fecha 2 de junio y 23 de mayo del año 2014, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentados el primero por la ABG. SABRINA MONTES DE OCA M., Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal de los ciudadanos LEMINGER RAFAEL DUARTE y JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, mediante la cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, el segundo recurso por los ABG. ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 118.075 y 26.558, en su condición de defensores privados del ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, todo ello por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO CON MUERTE EN CAUTIVERIO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con los numerales 1º y 7º del artículo 10 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinal 1º y 3º de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, TENENCIAS ILÍCITAS DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano LEMINGER RAFAEL DUARTE; para el ciudadano JESÚS EMILIO OLIVO MUÑOZ, los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y para el ciudadano DARWIN JOSÉ PADRINO ANDARA, los delitos de SECUESTRO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 10 numerales 1º y 7º de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DR FRANZ CEBALLOS SORIA
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
FCS/JMC/AA/JY/vc*
Causa N° 3347