TSJ Regiones - Decisión

|REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 14 de agosto de 2014
204º y 155º

CAUSA Nº 3393
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el ABG. MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal, en la causa seguida al ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, en contra de la decisión de fecha 27 de junio del año 2014, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

De los folios 35 al folio 45 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“…FUNDAMENTOS DE DERECHO… Sin desestimar los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos en este país; la libertad personal desde el origen mismo del Estado Moderno, ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derechos fundamentales: La libertad personal es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Por ello es que los Tribunales de la República, al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias fácticas del caso en particular que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del "Principio de Legalidad", la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados con el imputado, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional.

Antes de fundamentar los argumentos de derecho en los cuales sustento el presente recurso de apelación debo aclarar, con mucho respecto, que esta defensa técnica esta en conocimiento de que los Jueces en fase Control no se le permite valorar pruebas, pero si están en la obligación de considerar y entrar a conocer todos y cada uno de los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público para solicitar una aprehensión, de conformidad a lo que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se debe establecer cuál fue la participaron o presunta participación del sub judice en el hecho punible o en los hechos punibles que se le imputan.

Ciudadanos Magistrados, de la precalificación del delito se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTÍA previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; se constata de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, que no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa, por las siguientes consideraciones:
Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el nacimiento de las medidas de coerción, en los términos siguientes:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación.

Los requisitos supra mencionados, son indispensables a los fines de dictar una medida de privación de libertad, en consecuencia, si no existen supuestos que hagan presumir la comisión de un hecho punible y que motiven una medida tan gravosa como la dictada en contra de mi patrocinado, mal podría el juzgador A quo con base a un acta policial acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando el procedimiento policial no se encuentra avalado por el dicho de testigos presenciales, atribuyéndole un carácter excepcional de fundado elemento de convicción a la sola acta policial.

Si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haber incautado presuntamente una presunta sustancia estupefaciente, los mismos realizan el procedimiento aproximadamente a las once (11:00 am) horas de la mañana frente al bloque 03 Residencias Renacer, Parroquia Coche del Municipio Libertador, por lo que es del conocimiento de todos que dicha zona no es un lugar inhóspito y deshabitado, por el contrario es una zona transitada por personas, extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, incumpliendo con lo previsto en los artículos 25 numeral 5o y 38 numeral 5 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación; el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, que de forma taxativa señalan:"Articulo 14. Son órganos de apoyo a la investigación penal: Los Cuerpos Policiales de Inteligencia. Articulo 38.- Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia: 5°.- Asegurar la identificación de los y las testigos del hecho".

Igualmente se incumplió el artículo 191 de la reforma Ley Adjetiva Penal que contiene una norma de trascendental importancia procesal referente a la "inspección de personas" por parte de los funcionarios policiales, sobre todo en este tipo de procedimiento que nos ocupa, donde el legislador agregó lo siguiente:."., y procurará si la circunstancia lo permite, hacerse acompañar de dos testigo." El legislador no se conformó con la presencia de un testigo sino que exige la presencia de dos testigos, exigencia no facultativa para el funcionario aprehensor, sino que esa exigencia incorporada en la norma es una fórmula de debido proceso. La norma cuando se refiere a "procurará" no debe interpretarse como una actividad a cumplir opcional por los funcionarios policiales, sino que va enlazada con la expresión "si las circunstancias lo permiten" si las circunstancias lo permiten esa expresión debe ser interpretada en términos de deber. En el presente procedimiento de aprehensión las circunstancias si lo permitían, por cuanto se trata de una zona populosa como es el bloque 03 Residencias Renacer, Parroquia Coche del Municipio Libertador, como bien lo señalo la misma acta policial de aprehensión y el imputado en la Audiencia de Presentación.

Es decir, funcionarios policiales en el cumplimiento de sus procedimientos pueden retener a cualquier ciudadano para que preste colaboración como testigo de sus actuaciones. Por consiguiente, resultan para este Defensor insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada sólo en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, y en el peso de la presuntamente sustancia incautada; no existiendo elementos serios que hagan presumir con fundamento que el imputado ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que imputa la Representación Fiscal, siendo impretermitible la utilización de testigos procedimentales que puedan corroborar lo trascrito en el acta policial. Por lo que evidentemente no existe una transparencia del procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, en relación al momento de detención del imputado de autos, siendo criterio reiterado por la doctrina que debe ser requisito indispensable en dichos procedimientos la presencia de los testigos, para así garantizar que los imputados que se vean perseguidos o sospechosos por la autoridad policial son efectivamente los autores o participes en la comisión de un hecho punible previsto por la antes mencionada Ley.

Así las cosas, la Defensa considera necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias de fecha 24 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, 01 de abril de 2003 con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en las cuales en forma reiterada han sostenido que: "...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad... se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada, en la cadena de custodia igualmente por ellos suscrita y en el peso a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso." (destacado propio).

Entonces pues, no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS tenga participación en los hechos investigados , toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana quienes practicaron la detención recogida en el Acta Policial, por ello ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen fundados elementos de convicción en contra de mi asistido. Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho, y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de aprehensión suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación del ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS en los hechos sucedidos el día 26-06-2014 en el bloque 03 Residencias Renacer, Parroquia Coche del Municipio Libertador. La sola acta policial donde hay solo el peso aproximado de la supuesta sustancias, a juicio de este Defensor, no es suficiente ni sirve, en modo alguno, aún en esta etapa del proceso, para tener como demostrado la materialidad del tipo penal imputado, así las cosas, al no estar plenamente demostrado, el cuerpo del delito, carece de sentido, para que el Tribunal a-quo haya dictado medida de coerción personal en contra de mi representado.

Además de lo expuesto este Defensor Publico se permite transcribir el contenido de la Sentencia VINCULANTE № 1728 de fecha 10-12-2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, a los fines de su análisis por parte de los Magistrados de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el presente recurso:

(…)
Así pues, es menester resaltar Ciudadanos Magistrados que a los fines de considerar la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario que exista un cúmulo de elementos de convicción y no sólo uno, vale decir, es necesario que exista pluralidad de elementos de convicción, tal como lo exige el contenido del numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas se ha pronunciado la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia de fecha 25-08-08, Expediente 2047-08, al expresar:

(…)

Decisión que tiene su asidero en las reiteradas sentencias de la Sala Constitucional y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
En efecto Ciudadanos Magistrados, considera la Defensa que de mantenerse la decisión del Tribunal de la recurrida, con la debilidad de elementos de convicción, se violentan normas de orden público, situación en la que incurrió el Tribunal de la recurrida, normas estas que se citan a continuación:

(…)

Como pueden observar Ciudadanos Magistrados, el Tribunal de la recurrida pretendió darle por vía excepcional un valor de pluralidad de elementos de convicción al acta policial, sin que concurriera otro elemento de convicción que apoyara o le diera valor a los dichos de los funcionarios policiales (que quedaron reflejados en el acta policial); es decir, sin la existencia de ningún testigo presencial del procedimiento policial que pudiera corroborar lo plasmado en la mencionada Acta.

No se trata pues, de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribual a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de convicción que tienen su fundamento en hechos aportados por la Vindicta Publica que llevan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Además no existe tampoco peligro de fuga ni obstaculización ya que a pesar de las penalidad del delito no surgen elementos de convicción para hablar de peligro de fuga o obstaculización, de los previstos en los artículos 236 y 237 del COPP, con motivo a que mi representado tiene arraigo en la ciudad y el país, aunado a la falta de elementos de convicción.

En lo referente al Peligro de Fuga o de obstaculización al proceso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente:

(…)
DE LA MOTIVACIÓN DEL AUTO

Por último, considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157° y 264° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1o y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 236 Ordinal 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, el Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de fecha 27 de junio de 2014, el Tribunal a-quo, no sustentó cuáles eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, basándose solamente en el Acta de Aprehensión (sin testigos) y la Cadena de Custodia la cual se adminicula a la anterior, constituyendo un solo elemento indiciario.

La Sentencia № 038 de Sala de Casación Penal, Expediente № C10-218 de fecha 15/02/2011, se refiere a la motivación de las decisiones de la manera siguiente:

(…)
En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto Estadal en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, y en su lugar se DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso, considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1o y 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal…”.

II
CONTESTACIÓN FISCAL

De los folios 50 al folio 55 de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte del ciudadano FRANK ALEXANDER TOGNELLA, en su condición de Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

“…CONTESTACIÓN DEL RECURSO:… Aprecia esta Representación Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado, temerario, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, en el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 27/06/2014, motiva con meridiana claridad la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación de auto.

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de eso proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Trafico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, primariamente insostenible el argumento del Recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 27/06/2014, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano Imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano Imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal corno una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que el Imputado ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho, que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el Imputado ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, es autor en el delito previamente mencionado, de conformidad con
Lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 ordinales 1º, 2º, 3º y parágrafo primero Eiusdem, De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 238 ordinales 1º y 2º Ibídem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del Imputado ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Cuadragésimo Cuarto (44°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es oportuno de señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

(…)
Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que la imputada ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.
PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACIÓN de la APELACIÓN de autos incoada por la Defensa del Imputado ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS y que se le declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio. O bien, consideren Ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del Imputado ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS…”.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante a los folios 30 al folio 34 del presente cuaderno de incidencias:

“…ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO… La Fiscal del Ministerio Público, presentó en esta misma fecha, al ciudadano ONEXIS JOHENDRI TOYO, en los siguientes términos: "...Esta Representación Fiscal presenta en este acto al ciudadano ONEXIS JOHENDRI TOYO, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 26-06-2014, cursante al folio 03 y su respectivo vuelto, de las presentes actuaciones (dejándose constancia que la representante del Ministerio Público expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los ciudadanos, la cual se encuentra descrita en dicha acta y que dio por reproducida en este acto, siendo leída de forma oral). Esta Representación Fiscal precalifica los hechos como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y por cuanto se evidencia que se hace necesaria la práctica de múltiples diligencias investigativas a objeto del total esclarecimiento de los hechos aquí narrados y que dan origen a la presente investigación, es por lo que solicito que la presente investigación continúe por la vía de! PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, solicito se le imponga a los imputados medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1o, 2o y 3o, artículos 237, numerales 2o, 3°, y parágrafo primero y 238, numeral 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente solicito se oficie a los Juzgados requerientes, a los fines de que informen referente a la medida judicial privativa de libertad ordenada en este acto, es todo...". Todo lo cual fundamentó en forma oral.

De seguidas la Juez dirige su atención al imputado ONEXIS JOHENDRI TOYO por remisión del artículo 133 del Texto Adjetivo Penal, le impone del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y aún en caso de consentir a prestar declaración lo hará sin juramento, asimismo, se le explicó detalladamente cual es el hecho que se le atribuye y que la declaración es un medio para su defensa, por lo que tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que estime necesarias. Igualmente fue impuesto de los derechos del imputado, contenidos en el artículo 127 Eiusdem, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, a título de información por cuanto no es la oportunidad para invocarlas, contenidas en los artículos 38, 41 y 43 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al Principio de Oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Represéntame del Ministerio Público, los Acuerdos Preparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 Ibidem; de seguidas se procedió a preguntar al imputado si desea declarar, manifestando el mismos que si. Acto seguido, se procede a tomarle declaración, manifestando ser y llamarse como queda escrito: ONEXIS JOHENDRI TOYO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 18 años de edad, nacido en fecha 18- 05- 1996, estado civil soltero, de profesión u oficio bachiller, hijo de ONEXIS UBELIS TOYO LARES (F) y de YOHANA DEL CARMEN VARGAS GARCÍA (F), residenciado en: Coche, residencias renacer, piso 17, apartamento 07, teléfono: 0212.682.97.59. Titular de la Cédula de Identidad № V-24.975.767. quien expuso lo siguiente: "yo iba a salir donde con un tío para que se realizara una tomografía, en lo que llego la camioneta nos revisaron nos apuntaron, me quitaron el Iphone, no me quitaron nada me metieron a un cuarto me dieron unos golpes corno para que le dijera, le dije que no tenia nada me dijeron que ellos no estaban jugando conmigo me encapucharon y me metieron a la patrulla, me dijeron que pusiera las huellas me pusieron una capucha, luego me sacaron encapuchado y me dijeron que iban a tomar unas fotos, me llevaron de nuevo en la camioneta me llevaron a la morgue a toxicología, me dijeron que si era gafo, que cuanto tenia querían que le dieran 100 millones y le dije que no tenia esa cantidad de dinero, me llevaron a la cede de la petejota, me hicieron la reseña y me tomaron una foto y me dijeron para cuadrar le dije que tenia 10 mil bolívares y luego me pidieron ese dinero y que yo hoy salía en libertad, como era primera vez me decían que yo salía y me iban a dar una medida, luego fuimos al Saime, luego me devolvieron a la sede donde me tomaron las fotos ya que las fotos habían salido mal y vi que me habían sembrado unos pitillos de cocaína me pusieron un efectivo de 250 bolívares y el Iphone me dejaron allí en sucre, es todo". Seguidamente de conformidad con lo establecido en el articulo 134 del Código Orgánico Procesal Penal, La Fiscalía formuló peguntas.¿Diga Usted, conoce a los funcionarios? RESPONDIÓ:" si Cleiber Rodríguez los que me mantenían en el carro, José López, había uno que fue con ellos no se como se llamaba Duque, Hhenrry Moreno" ¿Diga Usted, conocía con anterioridad a esos funcionarios? RESPONDIÓ:" no"¿Diga Usted, que le incautaron? RESPONDIÓ: "nada me revisaron y el Iphone, a mi y a mi primo ese es el Único testigo que no tenia nada" A preguntas formuladas por la defensa, no realizo" El Tribunal no formuló preguntas. Cesa el interrogatorio.

Finalizada la deposición del imputado, se le concede la palabra a la Defensa Publica, quien expuso: "Esta defensa va solicitar igual que el Ministerio Público que la causa siga por la vía ordinaria conforme el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, del mismo modo manifiesta esta defensa que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, no cursan en autos los fundados elementos de convicción que puedan señalar a mi defendido como autor o participe en el delito imputado, los funcionarios aprehensores desestimaron la orden que el legislado." le ha impuesto del artículo 191 de la mencionada ley adjetiva penal de hacerse acompañar de dos personas cuando las circunstancias lo permitan en este caso la circunstancias si lo permitían, por cuanto el procedimiento se realizo a las 11:00 de la mañana en el Bloque 30 Residencia Renacer, es un lugar transcurrido de personas transitadas y de vehículos y mal podría los funcionarios policiales no ubicar a ninguna persona que sirviera de testigo cuando el mismo legislador en el articulo 189 puede retener a cualquier ciudadano para que colaboren en este tipo de procedimiento, solicito decrete la libertad sin restricciones a mi defendido, sin embargo en el caso que el tribunal se aparte de esta solicitud pido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimento todo ello en sustento a que no existe peligro de fuga puesto que mi defendido tiene arraigo en el país y tampoco hay peligro de obstaculización el mismo quiere que se aclare y se demuestre su inocencia, solicito copias, es todo".

De seguidas la Juez expuso lo siguiente: " Oídas como han sido las partes, este TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se ACUERDA que la presente investigación continúe por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera esta Juzgadora que faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin del lograr el total esclarecimiento de los hechos.

SEGUNDO: Se acoge como calificación provisional dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, por cuanto quien aquí decide considera que de las actas se verifica que la acción del ciudadano ONEXIS JOHENDRI TOYO, se subsume en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público.

TERCERO: En consecuencia, este Tribunal, respecto a la solicitud de medida judicial privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, a la cual se opone la defensa solicitando para su defendido libertad sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad, este Tribunal decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en sus numerales 1o, 2o y 3o, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2o, 3o parágrafo primero y 238 ordinal 2" del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ONEXIS JOHENDRI TOYO, fijando como sitio de reclusión la Penitenciaría General de Venezuela.

Se acoge como calificación provisional dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, por cuanto quien aquí decide considera que de las actas se verifica que la acción del ciudadano ONEXIS JOHENDRI TOYO, se subsume en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público
En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible se merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, siendo admitido provisionalmente el hecho punible como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Existe en el caso bajo examen de esta Juzgadora, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe del delito antes mencionado, como lo es el ACTA POLICIAL, suscrita en fecha 26 de junio de 2014, por el Oficial Agregado AGUILERA YONAIKER, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, en la que se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fue aprehendido el ciudadano ONEXIS JOHENDRI TOYO, y las evidencias de interés criminalístico que le fueron incautadas, entre ellas la sustancia ilícita y un IPOD, contentivo de una conversación presuntamente incriminatoria. (Folio 3 del expediente).

Del mismo modo, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, numeral 3 (por la magnitud del daño causado toda vez que nos encontramos en presencia de un delito de grave, lo cual hace presumir el peligro de fuga y finalmente a juicio de esta Juzgadora existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que el imputado de autos, se encuentre en libertad, pudiera influir poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del "FUMUS BONI IURIS" Y DEL “PERICULUM IN MORA", lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ONEXIS JOHENDRI TOYO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 18 años de edad, nacido en fecha 18-5-1996, estado civil soltero, de profesión u oficio bachiller, hijo de ONEXIS UBELIS TOYO LARES (F) y de YOHANA DEL CARMEN VARGAS GARCÍA (F), residenciado en. Coche, residencias renacer, piso 17, apartamento 07, teléfono 0212.682.97.59, titular de la Cédula de Identidad № V-74.975.767, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, todo conforme con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del articulo 238 ibidem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dicho ciudadano la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN, anexa a oficio, remítase al Director de la Penitenciaria General de Venezuela (PGV) lugar donde permanecerá recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional.

Quedando así claramente establecidas las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos este JUZGADO CUADRAGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL CON FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ONEXIS JOHENDRI TOYO, titular de la Cédula de Identidad № V- 24 975.767, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, todo conforme con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ibidem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dicho ciudadano la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN, anexa a oficio, remítase al Director de la Penitenciaria General de Venezuela (PGV), lugar donde permanecerá recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 27 de junio del año 2014, tuvo lugar la audiencia de presentación de imputado solicitada por el Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Flagrancia ABG. YUSVELI MAYOR, quien presentó por ante el Juez Cuadragésimo cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario por cuanto faltaban diligencias por practicar y se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad. Por su parte la Instancia procedió a la imposición de la medida de privación de libertad.

El ABG. MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal, en la causa seguida al ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, interpuso recurso de apelación contra la decisión antes mencionada solicitando se decrete la libertad sin restricciones de su defendido.

Esta Corte de Apelaciones observa luego de la revisión de las actas, que la defensa en su escrito de apelación arguye como PRIMERA DENUNCIA, su desacuerdo con el pronunciamiento en cuanto a la precalificación acogida en la audiencia de presentación por el Tribunal Cuadragésimo Cuarta (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana, relativa al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; que dicha precalificación jurídica fue dada por el titular de la acción penal, y admitida por el a-quo, siendo el referido tipo penal de carácter provisional, ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica de los delitos cometidos son netamente de carácter temporal, ya que, el mencionado ilícito penal puede variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.

Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que dicho carácter temporal para la pre-calificación del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no debió ser objetado por la recurrente, como una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos en el ilícito penal antes referido, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde, efectivamente, se determinará la calificación definitiva, por lo que no le asiste la razón a la recurrente en el presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.-

También arguye la defensa como SEGUNDA DENUNCIA, la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que opere el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, necesariamente deben establecerse de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y luego de verificados éstos por el Juzgador, si considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es entonces cuando el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Para ello el Juez debe verificar primero: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, en relación a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, observa este Tribunal Colegiado que el Tribunal de la recurrida los estableció en los siguientes términos:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “sobre la falta de acreditación de delito”, en tal sentido observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalifico los hechos como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, visto que de las actas que cursan en el presente cuaderno de incidencia, se puede presumir que el ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, es el presunto autor o participe del referido hecho, por lo cual considera esta Alzada que ciertamente como lo establece el a-quo nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por lo reciente de su comisión, según acta policial, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy sub iudice,

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, y se discriminan de la siguiente manera:

 Acta policial, de fecha 26 de junio del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de lo siguiente: “…de forma nerviosa, dada su negatividad, el precitado Oficial le indica que seria objeto de una inspección corporal, amparado en el artículo 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es cuando el Oficial le realiza la inspección minuciosa al ciudadano, logrando incautarle en la mano derecha lo siguiente: un (01) IPOD color blanco, en su parte trasera de color plateado (…) cabe destacar que se logro observar que tenia una conversación abierta en el FACEBOOK con uno de sus amigos de nombre Carlos Valera, sonde trataban acerca de una compra y venta de cincuenta (50) gramos de una presunta droga donde se pudo leer lo siguiente: (SI COMPRE 50 GRAMOS OTRA VEZ! CHAMO XQ NO COMPRASTE TODO ESE BETA EN CREPY OTRA VEZ), en el bolsillo lateral derecho del pantalón la cantidad de: Ciento ochenta y siete (187) envoltorios tipo pitillos elaborados en material sintético traslucidos contentivos casda uno de una sustancia pulverulenta de color blanca de presunta droga denominada “COCAÍNA” arrojando un peso aproximado de noventa y ocho (98) gramos y en el bolsillo izquierdo del pantalón la cantidad de: doscientos cincuenta (250) bolívares elaborados en papel moneda de aparente curso legal (…) cabe destacar que para el momento de la actuación policial no se pudo contar con un testigo hábil que presenciara la labor policial, ya que los habitantes del lugar se resguardaron en sus hogares indicando que tenían miedo a futuras represalias en su contra, por tal motivo se le hizo la aprehensión al ciudadano, según lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Cursa inserta en el folio 3 y vuelto del presente cuaderno de incidencias).

 Acta de Identificación Provisional de la Sustancias, de fecha 26 de junio del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de lo siguiente: “…ciento ochenta y siete (187) envoltorios tipo pitillos elaborados en material sintético traslucidos contentivos cada uno de una sustancia pulverulenta de color blanca de presunta droga denominada “COCAÍNA” arrojando un peso aproximado de noventa y ocho (98) GRAMOS, LA CUAL FUE PESADA EN LA BALANZA ELECTRONICVA MARCA SCARLE KICHEN MODELO FS-400 PERTENENCIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL SF-400…”. (Cursa inserta en el folio 7 del presente cuaderno de incidencias).

De lo que se desprende, que existen en las actuaciones suficientes circunstancias, indicios y elementos que justifican plenamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por Juzgado a-quo, al ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que el justiciable pueda ser autor o partícipe del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que, al examinar la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena mínima de 12 años, excediendo entonces del limite establecido en el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, considerando además el Juzgado a-quo, la magnitud del daño causado, toda vez que el delito imputado atenta contra la integridad física de las personas, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECIDE.-

También arguye el recurrente como TERCERA DENUNCIA, que los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, incumpliendo con lo que establece el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, en cuanto a lo plasmado por el recurrente, es menester señalar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 6.078, el cual entró en vigencia el 01 de enero del 2013, y del que se desprende lo siguiente:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. “

De la normativa transcrita se aprecia las circunstancias que serán tomadas en consideración por parte de los Órganos de Seguridad del Estado al momento de practicar la inspección corporal de personas, pues es elemental que él o los funcionarios actuantes se conduzcan sobre la base de motivos suficientes, razones que le permitan inferir que el sujeto a quien pretenden pesquisar esconde en su vestimenta o en su cuerpo algún objeto de interés criminal, procedimiento que debe hacerse acompañar de una indicación previa de lo que se pretenden conseguir.
Asimismo fue sugerido en la parte in fine del mencionado artículo que se ”procurara”, la presencia de dos testigos, término este que proveniente del latín procurare y definido por la Real Academia Española como la diligencia o esfuerzo hecho para que suceda lo que se expresa, de manera que ciertamente los funcionarios tenían dicha previsión la cual no fue observada en el procedimiento policial efectuado, no obstante a ello se desprende del acta levantada, que los funcionarios policiales al momento de realizarle la debida inspección corporal, dejaron constancia de que no se pudo contar con un testigo hábil que presenciara la labor policial, ya que los habitantes del lugar se resguardaron en sus hogares indicando que tenían miedo a futuras represalias en su contra.
Es obvio pues, que la presencia de los testigos al momento de practicar la inspección corporal personal fue incorporado en el actual Texto Adjetivo Penal, pero también fue dejado muy claro que ello debía ocurrir cuando se conjugaran las condiciones que así lo hicieran posible, (procurara) por lo que resulta relevante para este Tribunal Colegiado recordarle al recurrente que nuestro ordenamiento jurídico está basado en el principio de libertad de la prueba, el cual permite por cualquier medio licito, susceptible de valoración del sentido común probar todo cuanto se quiera, y que por el contrario no contamos con un sistema de tarifa legal o prueba tasada en el que impera la limitación de la prueba, donde solo son admisibles las señaladas expresamente por la ley, limitando de este modo a las parte y al propio Juez conocer los hechos por unos medios probatorios distinto a los admitidos, lo que indudablemente restringiría la obtención de la verdad y la justicia. De modo que este novísimo sistema acusatorio que nos rige le permite a las partes promover cualquier medio probatorio lícito, pertinente idóneo y oportuno para probar los hechos en los que se fundan las pretensiones, es por lo que no le asiste la razón al recurrente en la antepuesta denuncia.
Como CUARTA DENUNCIA, arguye la defensa insuficientes elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública para calificar la aprehensión como flagrante

En razón a ello, nos señala el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad personal que le asiste a los ciudadanos, estableciéndose las excepciones por las cuáles una persona puede ser aprehendida, siendo éstas, en el caso de la ejecución de un delito en flagrancia, ó por medio de una orden judicial emanada de un Órgano Jurisdiccional. Resulta pues evidente, que la aprehensión efectuada al imputado de autos, se configuró bajo flagrancia, es decir dentro de las modalidades contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como consta del acta policial, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de que el ciudadano ONEXI JOHENDRI TOYO VARGAS, fue avistado por funcionarios policiales “…de forma nerviosa, dada su negatividad, el precitado Oficial le indica que seria objeto de una inspección corporal, amparado en el artículo 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es cuando el Oficial le realiza la inspección minuciosa al ciudadano, logrando incautarle en la mano derecha lo siguiente: un (01) IPOD color blanco, en su parte trasera de color plateado (…) cabe destacar que se logro observar que tenia una conversación abierta en el FACEBOOK con uno de sus amigos de nombre Carlos Valera, sonde trataban acerca de una compra y venta de cincuenta (50) gramos de una presunta droga donde se pudo leer lo siguiente: (SI COMPRE 50 GRAMOS OTRA VEZ! CHAMO XQ NO COMPRASTE TODO ESE BETA EN CREPY OTRA VEZ), en el bolsillo lateral derecho del pantalón la cantidad de: Ciento ochenta y siete (187) envoltorios tipo pitillos elaborados en material sintético traslucidos contentivos casda uno de una sustancia pulverulenta de color blanca de presunta droga denominada “COCAÍNA” arrojando un peso aproximado de noventa y ocho (98) gramos y en el bolsillo izquierdo del pantalón la cantidad de: doscientos cincuenta (250) bolívares elaborados en papel moneda de aparente curso legal…”. Es por lo que quienes aquí deciden consideran que ciertamente la aprehensión fue realizada conforme a lo que establece nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que, no le asiste la razón al recurrente en la antepuesta denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.-

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a la Ley, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal, en la causa seguida al ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, en contra de la decisión de fecha 27 de junio del año 2014, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 7 de julio del año 2014, por el ABG. MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal, en la causa seguida al ciudadano ONEXI JOENDRI TOYO VARGAS, en contra de la decisión de fecha 27 de junio del año 2014, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MEDIANA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
EDMH/JMC/AA/JY/vc*
Causa N° 3393