REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014) 204° y 155° ASUNTO: AP21-R-2014-000667. PARTE ACTORA: ZULAY ANTONIETA URBINA DIAZ, venezolana, titular de la Cedula de Identidad No. V- 10.471.973. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GLORIA PACHECO y MARYURI PARRA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.723 y 129.96633 respectivamente. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD CIVIL SERRANO CID ASESORES, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2003, bajo el No 15, Tomo 14. Protocolo Primero. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALFREDO ROMERO MENDOZA, FLOR KARINA ZAMBRANO FRANCO, JOSE IGNACIO MARCANO ESPARRAGOZA y JOHAN MAYID PERNIA RODRIGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 57.727, 144.234, 154.788 y 165.284. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la decisión publicada en fecha 29 de abril de 2014, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. CAPITULO I Han sido remitidas a esta alzada las presentes actuaciones, por efecto de la distribución realizada en fecha 13 de mayo de 2014, todo ello con motivo de la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia publicada en fecha 29 de abril de 2014, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar la demanda interpuesta por la ciudadana ZULAY ANTONIETA URBINA DIAZ, en contra de la entidad de trabajo SOCIEDAD CIVIL SERRANO CID ASESORES. Recibido el expediente por esta Alzada el día 27 de mayo de 2014, esta superioridad estando dentro del lapso de ley, fijó la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación en el presente juicio, cuyo acto después de haberse cumplido el lapso de suspensión de la causa solicitado por ambas partes, se llevó a efecto el día 05 de agosto de 2014, y una vez expuestos los argumentos de hechos y de derecho por ambas partes, este tribunal dada la complejidad del asunto debatido, acordó diferir el dispositivo del fallo oral para el día 12 de agosto del corriente año, y una vez llegada la oportunidad para ello, el tribunal previas las consideraciones del caso, procedió a dictar el dispositivo del fallo oral de la siguiente manera: Este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA EN CONTRA LA DECISIÓN DE FECHA VEINTINUEVE (29) DE ABRIL DE DOS MIL CATORCE (2014), EMANADA DEL JUZGADO DÉCIMO (10°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. SEGUNDO: SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA CAPITULO II Ahora bien, encontrándose esta superioridad dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones: DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN Es preciso señalar, que ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.). De igual forma, en cuanto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado: “El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso. “(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278). Ahora bien, la parte actora apela de la decisión de primera instancia circunscribiendo su recurso al conocimiento de esta Alzada con el objeto de que se revise la sentencia publicada en fecha 29 de abril de 2014, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar la demanda interpuesta por la ciudadana ZULAY ANTONIETA URBINA DIAZ, en contra de la entidad de trabajo SOCIEDAD CIVIL SERRANO CID ASESORES, ambas partes plenamente identificadas anteriormente; en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la referida sentencia en la medida del agravio denunciado por la parte recurrente. ASI SE ESTABLECE. CAPITULO III DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes, como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA DEMANDA: Bien como lo preciso el a-quo, la actora señaló en el libelo, que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 08-12-09, como contador público, que su último salario fue de Bs. 3.600,00, hasta el día 12-12-11, fecha en la que alega fue despedida injustificadamente, reclama el pago de prestación de antigüedad por la suma de Bs. 16.320,33; así como la indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas año 2011. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: Por su parte, la demandada, bien como lo señaló el a-quo, alegó en primer lugar, la prescripción de la acción ya que la relación laboral culminó el dia 12-12-11, en tal sentido alega que para el momento de presentación de la demanda que dio origen al presente juicio ya había transcurrido el lapso previsto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde junio de 1997 publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152, visto que la demanda que dio origen al presente juicio fue presentada en fecha 14-02-13. Por otro lado reconoce que la actora comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 08-12-09, hasta el día 12-12-11, alega que el salario devengado era de Bs. 4.500,00 que el cargo fue de SEMI SENIOR. Aduce que entre las funciones de la actora estaban la de revisar cálculos de liquidaciones, controlar pagos mensuales de las contribuciones parafiscales, revisar declaraciones de IVA, retensiones de ISLR, asistir a los clientes en materia tributaria, asistir a auditorias financieras. Aduce que tales funciones de la actora hacen que la misma sea catalogada como de confianza según el articulo 45 de la derogada LOT. Aduce que en fecha 05-12-11, la demandada recibió una comunicación del Director de Administración de la empresa CONSTRULOG 2008 CA, ciudadano Fernando Alberto Pérez Sánchez, por medio de la cual manifestó que el 24-11-11, se le solicitó los estados financieros de dicha empresa a la actora y que la mismo indicó tener ese trabajo culminado para el 28-11-11, indicaron que no solo no recibieron la información prometida sin que adicionalmente se enteraron que la misma seria al cierre del mes de septiembre y no de octubre de 2011, lo cual los ubicó en una situación comprometedora e incomoda con sus bancos. Alega que la actora incumplió con las labores inherentes a su cargo como trabajadora de confianza, actuando en representación de la demandada frente a la empresa CONSTRULOG 2008 CA, constituyendo esto una falta grave a las obligaciones que impone la relación laboral. Por tales razones alega que despidió justificadamente el día 12-12-11 a la actora virtud que la misma incurrió en la falta prevista en el articulo 102 de la derogada LOT. Alega que en fecha 15-12-11 la actora recibió el pago de Bs. 27.630,91 como liquidación final de la relación de trabajo mediante cheque No 94-28863758 del Banco Fondo Común. En tal sentido niega que adeude los conceptos objeto de la demanda, alega que ya fueron debidamente cancelados y niega la procedencia de la indemnización por despido injustificado. CAPITULO IV DE LA SENTENCIA APELADA En atención al principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio, se procede a transcribir de manera parcial, la decisión recurrida en los siguientes términos: “(…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO: La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. Ahora bien, es preciso señalar que la LOT se aplica al presente caso pues la relación laboral se extendió desde el 08-12-09 al 12-12-11, ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN: Se trae a colación la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. No. 996, dictada en el juicio incoado por el ciudadano MANUEL DE JESÚS HERNÁNDEZ ESPINOZA contra la C.V.G. ALUMINIO DEL CARONI, S.A. (CVG ALCASA), emanada de la Sala de Casación Social, de fecha cinco (5) días del mes de agosto de dos mil once, en la cual se estableció lo siguiente: “…Luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esta Sala en cuanto a la aplicación del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha dicho que “…en aquellos casos en que haya ocurrido un accidente de trabajo o se haya constatado una enfermedad ocupacional antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005, si el lapso de prescripción bianual previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo aún no había fenecido al entrar en vigor la Ley inicialmente mencionada, el mismo quedará ampliado a cinco años contados a partir de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte del organismo administrativo competente -lo que ocurra después-, conteste en lo establecido en el artículo 9 de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo…” (Sentencia N° 1026 del 24 de septiembre de 2010)….”. Así mismo, Destaca en sentencia No. 1.844, de fecha 26-11-09, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el caso seguido por el ciudadano JOSÉ RAMÓN RODRÍGUEZ YÉPEZ, contra ALUMINIO DE VENEZUELA, C.A. (ALVEN), en la cual se estableció: “…A los fines de resolver sobre la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Aluminio de Venezuela, C.A. (ALVEN), se observa que el lapso de prescripción de las acciones por enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo, se encuentra regulado por normas contenidas en distintos textos legales, lo que nos coloca en presencia de una colisión de leyes en el tiempo; por una parte tenemos la disposición contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece un lapso de prescripción de dos (2) años, y por la otra el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece un lapso de prescripción de cinco (5) años. En el caso sub examine la enfermedad ocupacional alegada se constató el 13 de agosto de 2004 –hecho que fue admitido por la parte demandada -, y para entonces tenía plena vigencia la norma de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, para el 3 de julio de 2007 cuando se interpuso la demanda, había entrado en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo el 26 de julio de 2005, por lo que debe establecerse cuál es la norma aplicable. En un caso análogo, esta Sala de Casación Social se pronunció sobre la eficacia temporal de las leyes mediante sentencia Nº 1016 del 30 de junio de 2008 (caso: Ángel Ernesto Mendoza contra General Motors Venezolana, C.A.) y para resolver el conflicto normativo se estableció que cuando el supuesto de hecho se haya generado bajo la vigencia de la Ley anterior, en este caso el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin concretar sus efectos jurídicos, debe aplicarse de forma inmediata lo dispuesto en la Ley posterior, es decir, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se amplía el lapso de prescripción aplicable. Como se refirió supra, la enfermedad ocupacional se diagnosticó el 13 de agosto de 2004, la presente demanda se interpuso el 3 de julio de 2007 y la notificación de la parte demandada se llevó a cabo el 30 de julio de 2007, sin que durante dicho intervalo se haya consumado la prescripción de cinco (5) años, por lo que se declara sin lugar la defensa opuesta…” En atención al caso de autos, tenemos que ambas partes se encuentran firmes y contestes que en fecha 12-12-11 terminó la relación laboral. Ahora bien, según consta de copia de expediente No 027-2012-03-0065, llevado ante la Inspectoria del Trabajo, relativo a reclamo de prestaciones sociales ante la Inspectoría del Trabajo, folio 36, en fecha 30-01-2012, la demandada fue debidamente notificada del reclamo de beneficios laborales objeto de la presente demanda. En tal sentido tenemos que desde el 30-01-12 comenzó a transcurrir el lapso del año previsto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997. Ahora bien, en el lapso transcurrido desde el 30-01-12 al 30-01-13 entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, la cual en su articulo 51 extendió el lapso del año a 10 años el cual es que rige el presente caso. En tal sentido, tenemos que desde el dia 30-01-12 al 19-02-2013 cuando es presentada la demanda que dio origen al presente juicio, transcurrió un lapso de 01 año y 19 dias es decir, la demanda fue interpuesta dentro del lapso establecido en el articulo, por lo cual resulta forzoso declarar Sin Lugar la defensa de Prescripción de la acción propuesta en el presente juicio y Así se decide. EN CUANTO AL RECLAMO DE VACACIONES: El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que, cuando el trabajador cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles. Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de 07 días de salario más un día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de 21 días de salario. Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se destaca que en relación a tales concepto no resulta aplicable el artículo 192 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que señalan el pago de 15 días por concepto de bono vacacional por cada año. Así se decide. En el presente juicio se demandan por el periodo laborado desde el 08-12-10 al 08-12-11, en tal sentido tenemos que a la actora le correspondía el pago de 16 dias de vacaciones mas 08 dias de bono vacacional, en base al salario normal de dicho año. Consta al folio 146 que la actora ya recibió el pago de 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional por el periodo 08-12-10 al 08-12-11, en base a un salario de Bs. 3.600 mensuales (indicado en la demanda) por lo cual se declara improcedente tal reclamo. EN CUANTO AL RECLAMO DE UTILIDADES: Visto que la actora tenia derecho a 90 días anuales por tal concepto, en base al salario normal del respectivo ejercicio fiscal (véase sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307 en la cual se estableció el salario base de cálculo de utilidades). La actora en el presente juicio en el año 2011 laboró 11 meses por lo cual le correspondía el pago de 82.50 días por utilidades fraccionadas. Consta al folio 146 el pago de utilidades año 2011 a razón de 82.50 días en base a un salario de Bs. 3.600 mensuales (indicado en la demanda), en tal sentido resulta forzoso declarar improcedente tal reclamo y así se declara. EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Se tiene como cierto que la actora era trabajadora de confianza pues riela al folio 140 y 146 planilla de liquidación suscrita de puño y letra de la actora en la cual se indica que su cargo era de SEMI SENIOR. Asimismo consta en autos comunicación firmada por la actora, de fecha 23-04-10, en el cual indica que la actora tenia dicho cargo, igual constancia riela al folio 139 del expediente. En tal sentido, se observa que las funciones que comúnmente desempeña un SEMI SENIOR se relacionan con conocimientos generales de auditoría interna y externa, manejan en general la normativa legal que rige las instituciones financieras, suelen ejecutar las pruebas que sean indicadas por el Auditor Senior (de cumplimiento y/o sustantivas, dependiendo del área auditada), validan y discuten la información obtenida en la auditoria con el Auditor Senior, apoyan al Auditor Senior en la ejecución de las actividades de seguimiento, en función a las acciones y fechas propuestas por los responsables, actualizan los programas, elaboran y actualizan las pruebas que son requeridas para cumplir con los objetivos de las diferentes auditorías. Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de fecha 02 de Noviembre de 2.006, dicta sentencia Nº 1790, caso Carla Manzuli contra Hidrosuroeste, que establece: “….El artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, excluye de la estabilidad laboral a los trabajadores de dirección pero no a los trabajadores de confianza…” (fin de la cita) De la anterior transcripción y siguiendo esta Juzgadora el mandato legal de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, cabe destacar que los empleados de confianza son distintos a los empleados de dirección, siendo que éstos no gozan de estabilidad laboral pues los excluye expresamente la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 112, que establece expresamente: Artículo 112. Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa. En consecuencia, se destaca que la actora como trabajadora de confianza no debió ser despedida sino por causa justa, ella estaba protegida de la garantía contra la pérdida arbitraria del trabajo. Asimismo, en caso de constatarse causal de despido la misma debía ser invocada dentro de los 30 días siguientes al conocimiento de la misma, caso contrario operaría el llamado “perdón de la falta”, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, consta en autos comunicación de fecha 05-12-11, emanada del Director de Administración de la empresa CONSTRULOG 2008 CA, ciudadano Fernando Alberto Pérez Sánchez, folio 142. Visto que la autenticidad de dicha documental fue ratificada mediante la prueba de informes, medio legal, idóneo y conducente para acreditar la causal de despido, dicha comunicación es valorada. En tal sentido, concluye esta Juzgadora que la empresa CONSTRULOG 2008 CA como cliente del ente demandado en el presente juicio, presentó una queja por la forma en que fue atendida por la actora como trabajadora de la demandada. Se evidencia que dicha empresa CONSTRULOG 2008 CA manifestó que el 24-11-11, se le solicitó los estados financieros de dicha empresa a la actora y que la misma indicó tener ese trabajo culminado para el 28-11-11. Ahora bien, quedó evidenciado a los autos que CONSTRULOG 2008 CA no solo no recibió la información prometida directamente por la actora sino que adicionalmente la misma seria al cierre del mes de septiembre y no de octubre de 2011, lo cual la ubicó en una situación comprometedora e incómoda con sus bancos. De acuerdo a lo expuesto, tenemos que la actora incurrió en causal de despido que si siguiera repitiéndose le ocasionaría pérdida de clientes, es decir, daños importantes irreparables al patrono. Dicha causa de despido se encuentra prevista en el literal i) del artículo 102 de la LOT. Se destaca que tal causal fue oportunamente alegada en la contestación a la demanda (folios 150 al 158), así como en la carta de despido (folio 143) y en la participación de despido (folio 85). En cada una de dichas oportunidades se alegaron los mismos hechos. Tales hechos fueron probados en la secuela procesal del presente juicio y no fueron desvirtuados por la parte actora. La actora que no probó que cumpliera con sus funciones de SEMI SENIOR ni que lo hiciera oportunamente, concretamente frente a la solicitud de CONSTRULOG 2008, del día 24-11-11, no probó que sus funciones fueran cumplidas a cabalidad ni que presentara de la información requerida. De acuerdo a lo expuesto, tenemos que el patrono de la actora tuvo conocimiento de la causal de despido prevista en el literal i) del articulo 102 de la LOT, en fecha 05-12-11 y procedió a su despido dentro de los 30 días siguientes, es decir, el día 12-12-11, por lo cual no operó el perdón de la falta previsto en el articulo 101 de la LOT. Por las razones expuestas se declara justificado el despido de la actora y se declaran improcedentes los reclamos de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT. Y ASI SE DECLARA. EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Se demanda su cancelación por el tiempo laborado desde el 08-12-09 al 12-12-11. Se observa que la actora recibió sumas por tal concepto que se evidencian al folio 146. Se destaca que la actora tenia derecho al siguiente número de días: Del periodo que va desde el 08-12-09 al 08-12-10: 45 días a razón de Bs. 3.200 que era el salario básico para dicho periodo véase folios 136 y 140, dicho salario corresponde a Bs. 106.66 diarios, al cual debe adicionarse la incidencia de bono vacacional de Bs. 2,07 mas la incidencia diaria de utilidades de Bs. 26,66. En consecuencia para el periodo del 08-12-09 al 08-12-10, tenemos que el salario integral diario era de Bs. 135,39 diarios que multiplicados por los 45 días por prestación de antigüedad a los cuales tenia derecho la actora nos arroja la suma de Bs. 6092,77. Del periodo que va desde el 08-12-10 al 08-12-11, la actora tenia derecho 60 días mas 02 días adicionales, a razón de Bs. 3.600,oo mensuales, salario alegado en la demanda y evidenciado a los folios 137 y 146. Es decir, el salario diario era de 120.00, cuya incidencia de utilidades era de 30.00 y la incidencia de bono vacacional era de Bs. 2.66, por lo cual tenemos que en el periodo que va desde el 08-12-10 al 08-12-11 el salario integral de la actora era de Bs. 152.66 diarios. Al multiplicar dicho salario por el numero de días correspondiente al ultimo año laborado, es decir, 62 días, tenemos que correspondía a la actora Bs. 9.465,33 por prestación de antigüedad en el mencionado periodo. Visto que consta en autos que la demandada canceló tal beneficio, resulta forzoso declarar improcedente su reclamo. Y ASI SE DECLARA. DISPOSITIVO: Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ZULAY ANTONIETA URBINA DIAZ, cédula de identidad No. 10.471.973 contra SOCIEDAD CIVIL SERRANO CID ASESORES. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas visto el salario devengado por la ex trabajadora. TERCERO: Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión comenzará a correr a partir del día de hoy –exclusive– en que vence el previsto en el art. 159 LOPT para su publicación “in extenso”. CAPITULO V DE LA AUDIENCIA ANTE ESTA ALZADA La parte ACTORA recurrente en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación a través de su apoderado judicial, en líneas generales solicitó al tribunal revocar la sentencia publicada por el a-quo en fecha 29 de abril de 2014, que declaró Sin Lugar la demanda interpuesta por la ciudadana ZULAY ANTONIETA URBINA DIAZ, en contra de la entidad de trabajo SOCIEDAD CIVIL SERRANO CID ASESORES, por cuanto la misma no se encuentra ajustada a derecho. Por su parte, la representación judicial de la DEMANDADA no apelante, solicitó en líneas generales, se ratificara el fallo de primera instancia por cuanto el mismo se encuentra ajustado a derecho. CAPITULO VI DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, deberá esta Alzada determinar, si la sentencia publicada por el a-quo en fecha 29 de abril de 2014, se encuentra o no ajustada a derecho, para lo cual deberá revisarse la misma, en función del agravio denunciado por la parte actora. ASI SE ESTABLECE. CAPITULO VII DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS La Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”. En lo que respecta a la sana crítica, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2005, la definió en los siguientes términos: “La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias especificas de cada situación y a la concordancia entre si de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley”. La parte actora (Recurrente) promovió los siguientes medios probatorios, los cuales fueron admitidos por el Tribunal A-quo: INSTRUMENTALES: Todas las documentales promovidas por la actora, fueron expresamente reconocidas por la demandada en Audiencia de Juicio, a saber:. • Copia de expediente No 027-2012-03-0065, contentivo de reclamo de prestaciones sociales ante la Inspectoría del Trabajo, folios 36, 37, 41. Es valorado por esta Alzada, por cuanto las mismas fueron expedidas conforme a la ley; evidencia, que la actora presentó reclamo de sus prestaciones sociales, ante el órgano administrativo laboral, el cual se declaró concluido en virtud que la demandada manifestó no adeudar nada al reclamante. En dicho procedimiento, la empresa accionada, fue notificada del mismo, en fecha 30-01-2012. • Recibos de pago de salario emanados de la demandada a favor de la actora, folios 60 al 74, ambos inclusive. Son valorados conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se evidencian los salarios de la actora en los meses de noviembre, octubre, septiembre, agosto, julio, junio, mayo y abril, respectivamente del año 2011. La parte demandada (NO Recurrente) promovió los siguientes medios probatorios, los cuales fueron admitidos por el Tribunal A-quo: DOCUMENTALES: (Durante la audiencia de juicio, las mismas no fueron atacadas por la contraparte), a saber: • Copia de participación de despido, distinguida con el No AR21-2011-523, folio 85, debidamente recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial. Con esta documental, la demandada le participa al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo competente en fecha 19-12-2011, que procedió a despedir al accionante en fecha 12-12-11, bajo el argumento de haber incurrido ésta, en falta grave a sus obligaciones, señalándose además, que en fecha 05-12-11, la demandada recibió una comunicación suscrita por el Director de Administración de la empresa CONSTRULOG 2008 CA, ciudadano Fernando Alberto Pérez Sánchez, por medio de la cual le manifestó, que el 24-11-11, se le solicitó a la actora, los estados financieros de dicha empresa, y que la actora no dio respuesta adecuada al pedimento. En cuanto a su mérito, esta Alzada se pronunciará en la motiva de la presente decisión. • Recibos de pago de salarios emanados de la demandada a favor de la actora, folios 90 al 134, ambos inclusive. Son valorados conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencian los salarios de la actora en los meses de noviembre, octubre, septiembre, agosto, julio, junio, mayo y abril, respectivamente del año 2011, Abril, Mayo, Junio, Julio, Octubre, Septiembre, Agosto del año 2010, marzo, febrero, enero del año 2010 era de Bs. 1.850,00 quincenales. • Convenio suscrito entre la accionante y la empresa demandada de fecha 01 de octubre de 2010, sobre la exclusión de un 20% para el cálculo de prestaciones sociales por concepto de salario atípico previsto en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta documental, es valorada conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidencia el acuerdo hecho por las partes sobre la exclusión de un 20% para el cálculo de prestaciones sociales por concepto de salario atípico. En ese sentido se observa de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que será analizada mas adelante, que la demandada excluyó un 20% del salario del accionante para el cálculo de los beneficios laborales contenidos en dicha planilla. • Comunicación de fecha 23-04-2010, emanada de la demandada recibida por la actora, folio 136. Es valorada conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidencia que la actora a partir del 01-01-2010 recibía un salario de Bs. 2.000,00 quincenales • Comunicación de fecha 01-10-2010, emanada de la demandada a favor de la actora, folio 137. Es valorada conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidencia que la actora a partir del 01-10-2010 recibía un salario de Bs. 2.250,00 quincenales. • Comunicación emanada de la demandada, a favor de la actora de fecha 15-08-2011. Es valorada conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidencia el salario de la actora para esa fecha, el cual era de Bs. 4.500.00 mensuales, mas beneficio de cesta ticket. • Constancia de pago de utilidades año 2010, por la suma de Bs. 9.900,00, folio 139. Se desecha del material probatorio, por cuanto no se refiere a ninguno de los conceptos demandados en el libelo, pues se demanda de utilidades del año 2011. • Constancia de pago de vacaciones período 2009-2010, emanado de la demandada a favor de la actora, folio 140. Se desecha del material probatorio, ya que no se refiere a ninguno de los conceptos demandados en el libelo, pues la actora demanda vacaciones y bono vacacional periodo 2010-2011. • Comunicación de fecha 05-12-11, emanada del Director de Administración de la empresa CONSTRULOG 2008 CA, ciudadano Fernando Alberto Pérez Sánchez, folio 142. Al respecto se observa, que la demandada promovió el requerimiento de informes de la mencionada empresa, quien remitió resultas cursantes al folio 218. Esta Alzada en cuanto al mérito se pronunciará en la motiva de la presente decisión. • Carta de despido de fecha 12-12-2011, emanada de la demandada dirigida a la actora y recibida por ésta en fecha 15-12-11, (ver folio 143). Es valorada conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo en lo que respecta a que la demandada despidió a la actora en fecha 15 de diciembre de 2011, bajo el argumento de estar incurso en la causal prevista en el literal “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo, sin embargo es preciso señalar, que esta documental por si sola, no demuestra lo justificado del despido alegado por la demandada, lo cual será analizado por esta Alzada en la motiva de la presente decisión con el resto de las pruebas cursantes en autos. ASI SE ESTABLECE. • Planilla de liquidación final de contrato de trabajo, finiquito laboral y comprobante de pago (ver folios folio 145, 146 y 147). Estas documentales son valoradas conforme a los artículos 10 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidencia el pago efectuado a la trabajadora en fecha 15 de diciembre de 2011, por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, por un monto neto de Bs. 27.630,91, mediante cheque del Banco Fondo Común N° 0028863758, utilizándose como último salario normal mensual devengado por el actor, la cantidad de Bs. 4.500,00, y con la aplicación del acuerdo celebrado entre las partes por concepto de salario atípico, un salario base de cálculo mensual de Bs. 3.600,00, es decir, Bs. 120,00 diarios. Dentro de los conceptos cancelados se encuentran: vacaciones periodo 2010-2011 a razón de 16 días en base al salario diario de Bs. 120.00, lo cual arrojó la suma de Bs. 1.920,00; asimismo se le canceló el bono vacacional periodo 2010-2011 a razón de 08 días en base a Bs. 120.00 lo cual arrojó la suma de Bs. 960.00; utilidades fraccionadas año 2011, a razón de 82.50 días, en base al salario de Bs. 120.00 diarios, operación que arrojo la suma de Bs. 9.900,00; Prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT, a razón de 100 días en base al salario integral, operación que arrojó la suma de Bs. 14.742,40; dos días adicionales por prestación de antigüedad conforme al referido artículo 108, por un monto de Bs. 306.00; Intereses de prestación de antigüedad por todo el periodo de relación de trabajo, por un monto de Bs. 2.014,34; cuya sumatoria resulta un total de Bs. 27.630,91, pago éste que se anminicula con las resultas del requerimiento de informes al Banco Fondo Común, cursantes a los folios 195 al 199, a las cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. • Informes de la empresa CONSTRULOG 2008 CA, suscritos por el ciudadano Fernando Alberto Pérez Sánchez, folio 218. Al respecto, para la resolución del presente asunto esta Alzada, necesariamente deberá observar lo indicado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 75 y 81, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 75. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Juez de Juicio providenciará las pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.”. “Artículo 81. Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellos, cualquier informe sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos o copia de los mismos. Las entidades mencionadas no podrán rehusarse a la entrega de los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, debiendo suministrar la información requerida en el término indicado. La negativa a dar respuesta sobre la información se entenderá como desacato al Tribunal y el mismo estará sujeto a las sanciones previstas en esta Ley”. Pues bien, analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, en lo que respecta al punto 2 del Capítulo III del Escrito de Promoción de Pruebas de la parte demandada (ver folio 75 al 84), referido al requerimiento de informes a la empresa CONSTRUCCIONES Y LOGISTICA CONSTRULOG, 2008, C.A, se observa que el promovente solicita lo siguiente: “(…) 2.- Promovemos prueba de informes a CONSTRUCCIONES Y LOGISTICA CONSTRULOG, 2008, C.A., (…), para que se sirva informar sobre los siguientes particulares: 1.- Se sirva indicar si la ciudadana Zulay Urbina trabajaba para SERRANO CID ASESORES y manejaba parte de su contabilidad. 2.- Se sirva indicar si en fecha 5 de diciembre de 2011 emitió una comunicación en la cual expresa su descontento con el trabajo de la ciudadana Zulay Urbina, por un retraso en cuanto a la solicitud de estados financieros”. (cursivas de esta Alzada). En efecto, se observa que el promovente, en la forma que hace la solicitud de informes, no exterioriza seguridad ni certeza, en cuanto a la existencia de los datos solicitados a la referida empresa, pues su petición la hace a manera de preguntas o de interrogatorio, lo cual es violatorio del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como del criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en sentencia N° 389 de fecha 10 de junio de 2013, deviniendo dicha promoción en ilegal, en virtud de la forma en que fue hecha la misma, es decir, no puede utilizarse este medio de prueba con la finalidad de averiguar o indagar en los documentos, libros o archivos para saber si en ellos constan o no, determinados hechos, puesto que, como lo dispone la norma, debe existir la certeza de que esos hechos constan en tales instrumentos. En ese sentido se concluye, que de la forma en que fue promovido este medio probatorio, el promovente pretende utilizarlo como un medio para averiguar si determinada información existe o no. Al respecto, la referida sentencia dictada por la Sala de Casación Social, estableció lo siguiente: “En relación con esta prueba, la recurrida señala que no está claramente solicitado el informe sobre un hecho que conste en documentos, libros, archivos, papeles, sino que se traduce en un interrogatorio, que se hace a un testigo, además se traduce en una investigación, para precisar si existe o no la información y su ubicación. En el mismo orden, establece la recurrida que esta prueba no es un interrogatorio ni es para averiguar hechos y que no es una investigación, por lo que debe darse con precisión la información requerida. Concluye la recurrida, estableciendo que en la forma como fue promovida la prueba, esto es, como testimonial y de investigación, resulta improcedente, no podía admitirse, aunado a que la información podía traerse a los autos mediante otra prueba, como la documental. Ahora, el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la forma de promoverse y el objeto de la prueba de informes. Dispone la norma que cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares que no sean parte en el proceso, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellos, cualquier información sobre los hechos litigiosos que a parezcan de dichos instrumentos o copia de los mismos. Exige así la norma el cumplimiento de tres requisitos para la promoción y admisión de la prueba, a saber: a) debe tratarse de hechos litigiosos concretos y determinados de los cuales se tenga certeza que existen o constan en documentos, libros, archivos u otros papeles; b) los documentos libros o archivos deben hallarse en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, con lo que se excluyen las personas naturales; y c) estas personas no deben ser parte en el juicio. De manera que, no puede utilizarse este medio de prueba con la finalidad de averiguar o indagar en los documentos, libros o archivos para saber si en ellos constan o no determinados hechos, puesto que, como lo dispone la norma, debe existir la certeza de que esos hechos constan en tales instrumentos. Así las cosas, a juicio de esta Sala, el Sentenciador de Alzada interpretó y aplicó correctamente el mencionado artículo 81. En efecto, de la forma en que fue promovida la prueba, se desprende que la solicitante pretende utilizarla como un medio para averiguar si determinada información existe o no”( SCS/TSJ en fallo n° 389 de fecha 10/06/2013). En consecuencia, esta Alzada no le concede valor probatorio a las resultas del requerimiento de informes hecho por la demandada a la empresa CONSTRUCCIONES Y LOGISTICA CONSTRULOG, 2008, C.A, cursante al folio 218 del expediente, por ser ilegal la solicitud de los mismos, en contravención de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo tampoco se le concede valor probatorio a la documental cursante al folio 142 del expediente marcada con la letra “J”, por tratarse de una documental emanada de tercero que no fue ratificada en juicio conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual se desecha del material probatorio. ASI SE ESTABLECE. SE DEJA CONSTANCIA QUE SON TODAS LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES. CAPITULO VIII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, una vez como han sido valoradas las pruebas cursantes en autos, así como el resto de las actas procesales que conforman el presente expediente, tomando en consideración el principio de la reformatio in peius, procede esta Alzada a emitir sus conclusiones, para lo cual hace las siguientes consideraciones: En el caso de marras, la actora demanda el pago de VACACIONES NO DISFRUTADAS Y BONO VACACIONAL NO CANCELADO, correspondiente al periodo 2010-2011; al respecto se observa que dada la antigüedad que tenía en la empresa la accionante para el momento de la extinción de la relación de trabajo, tenemos que le corresponde el pago de 16 días de vacaciones no disfrutadas, mas 08 días de bono vacacional. Ahora bien, se evidencia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 146, que la actora ya recibió el pago de 16 días de vacaciones no disfrutadas y 08 días de bono vacacional por el periodo aquí reclamado (2010-2011), calculado éstos a razón del salario normal del salario base de cálculo para ello (Bs. 3.600,00 mensual), motivo por el cual, al igual que lo hizo el a-quo, se declara IMPROCEDENTE este reclamo. ASI SE DECLARA. Asimismo la actora reclama el pago de UTILIDADES FRACCIONADAS año 2011, el equivalente a 82,50 días de salario, es decir, Bs. 9.900,00. De la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 146, consta que la actora ya recibió el pago de este concepto, y una vez revisado dicho pago, se observa que el mismo se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se corresponde con la cantidad reclamada al efecto, motivo por el cual, al igual que lo hizo el a-quo, se declara IMPROCEDENTE este reclamo. ASI SE DECLARA. EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Al respecto se destaca, que dada la antigüedad que tenía actora para el momento de la extinción de la relación de trabajo, tenia derecho al siguiente número de días: Del periodo que va desde el 08-12-09 al 07-12-10: 45 días de integral; y del período que va desde el 08-12-10 al 07-12-11: 60 días de salario integral, mas dos (2) días adicionales conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que al accionante le corresponden ciento cinco (105) días de salario, mas dos (2) días adicionales, lo cual resulta un total de ciento siete (107) días. Se observa de la planilla de liquidación, el pago por este concepto de cien (100) días, mas dos (2) días adicionales, y un total de Bs. 14.742,40, mas Bs. 306,00 de los dos (2) días adicionales, existiendo una diferencia de cinco (5) días por cancelar a favor del accionante. Por otra parte se establece, que de acuerdo a las constancias de trabajo cursantes a los folios 136, 137 y 138, marcadas “E”; “F” y “G”, respectivamente, a cuyas documentales se les otorgó valor probatorio, el accionante devengó los siguientes salarios mensuales: desde el 01-01-10 al 30-09-10: Bs. 4.000,00; desde el 01-10-10 hasta el 30-06-11: Bs. 4.500,00; desde el 01-07-11 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo (12-12-11): Bs. 5.200,00. Se observa que el salario por el período comprendido desde la fecha de inicio de la relación de trabajo 08-12-09 hasta el 31-12-09, no consta en autos, sin embargo se establece que ello no afecta en modo alguno la cuantificación de la prestación de antigüedad, toda vez que para el primer año de servicio, no se toman en cuenta los primeros tres (3) meses, y los primeros cinco (5) días de prestación de antigüedad se calculan con el salario devengado al cuarto (4°) mes. Ahora bien, es preciso señalar que cursa al folio 135 del expediente, documental marcada “D”, a la cual esta Alzada le otorgó valor probatorio, contentiva de acuerdo suscrito entre las partes de fecha 01 de octubre de 2010, sobre la exclusión de un 20% para el cálculo de prestaciones sociales por concepto de salario atípico previsto en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando como consecuencia de ello, los siguientes salarios base de cálculo para la prestación de antigüedad, a saber: desde el 01-01-10 al 30-09-10: Bs. 3.200,00; desde el 01-10-10 hasta el 30-06-11: Bs. 3.600,00; y desde el 01-07-11 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo (12-12-11): Bs. 4.160,00. En ese sentido, si bien la parte actora realizó el cálculo de este concepto a razón de un salario mensual de Bs. 3.600,00, es decir, Bs. 120,00 diarios, es preciso señalar que ello no se corresponde con la forma de cálculo de este concepto, establecida en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo, aplicable al presente caso “ratione temporis”, por ser violatorio al principio de irre nunciabilidad de los derechos del trabajador previsto en el artículo 3 ejusdem. Para la determinación de este concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia deberá tomar en consideración los parámetros antes señalados, y una vez obtenido el monto por prestación de antiguedad, deberá deducir la cantidad cancelada por este concepto, según planilla de liquidación cursante al folio 146. Asimismo el experto deberá cuantificar los intereses sobre prestación de antigüedad, y una vez obtenido este monto, deberá deducir la cantidad cancelada por este concepto, según planilla de liquidación (Bs. 2.014,34). En ese sentido, se MODIFICA lo decidido por el a-quo al respecto. ASI SE ESTABLECE. En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, se observa que la parte actora adujo en su libelo, haber sido despedido injustificadamente el día 12 de diciembre de 2011, mientras que la demandada negó tal afirmación, manifestando en su contestación de demanda, que la actora fue despedida justificadamente en fecha 15 de diciembre de 2011. En ese sentido, se destaca, que dada la forma en que fue contestada la demanda, corresponde a la demandada demostrar su afirmación por haber alegado un hecho nuevo, como lo es, haber despedido a la actora, de manera justificada, es decir, que la ocurrencia del despido no se encuentra controvertida, sino la naturaleza jurídica del mismo, motivo por el cual, la demandada, tendrá que demostrar la causa que motivo el despido que realizó al accionante, bajo el argumento de estar incurso la actora, en la causal de despido prevista en el literal “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso “ratione temporis”. En ese sentido, corresponderá a esta Alzada determinar, la forma en que finalizó la relación de trabajo que existió entre las partes del presente juicio. A tales efectos se observa, que la demandada para demostrar su afirmación, se limitó promover documental cursante al folio 142 del expediente marcada con la letra “J”, suscrita por el ciudadano Fernando Alberto Pérez Sánchez, en su condición de Director de Administración de la empresa CONSTRUCCIONES Y LOGISTICA CONSTRULOG, 2008, C.A, así como prueba de informes a esta empresa, cuyas resultas cursan al folio 218 del expediente, las cuales fueron desechadas del material probatorio por las razones señaladas ut supra. En ese sentido, no existiendo en autos otra prueba que evidencie que la actora se encontraba incurso en la causal de despido invocada por la demandada, y siendo que la actora no tomaba grandes decisiones en la empresa demandada y por la naturaleza de las funciones que ésta realizaba, en todo caso podría ser calificado como un trabajador de confianza en los términos previstos en el artículo 45 ejusdem, por conocer secretos de la empresa, y en virtud de ello, no podía ser despedido sin justa causa, por cuanto gozaba de la estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso “ratione temporis”, por desempeñar un cargo de confianza y tener mas de tres (3) meses prestando servicios para su patrono, motivo por el cual se concluye que la actora fue despedida injustificadamente en fecha 15 de diciembre de 2011 (ver folio 143), siendo acreedora de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 del referido instrumento legal. ASI SE ESTABLECE. En atención a lo anterior, considerando que la antigüedad de la actora fue de dos (02) años y siete (07) días, se ordena el pago de 60 días por concepto de indemnización por despido injustificado, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 125 de la LOT. Asimismo, se ordena el pago de 60 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, según lo dispuesto en el literal d) del articulo 125 eiusdem. En ese sentido, siendo que el último salario mensual devengado por la actora, fue la cantidad de Bs. 5.200,00, menos la exclusión del 20% por concepto de salario atípico acordado por ambas partes, resulta un salario normal mensual de Bs. 4.160,00, es decir, Bs. 138,66 diario, a cuyo salario deberá añadírsele las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, cuyos montos son: Bs. 3,08 (alícuota de bono vacacional) y Bs. 34,67 (alícuota de utilidades), que sumadas al salario diario normal, resulta un salario diario integral de Bs. 176,41, que multiplicados por 120 días resulta un monto total de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 LOT, de Bs. 21.169,20, cantidad ésta que se ordena cancelar al accionante. ASI SE DECLARA. Así mismo, considera esta sentenciadora, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a esta juzgadora, a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la decisión publicada en fecha 29 de abril de 2014, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar la demanda interpuesta por la ciudadana ZULAY ANTONIETA URBINA DIAZ, en contra de la entidad de trabajo SOCIEDAD CIVIL SERRANO CID ASESORES; y en virtud de ello, debe MODIFICARSE la referida decisión, declarándose igualmente PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta. ASI SE ESTABLECE. CAPITULO IX En atención a las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA EN CONTRA LA DECISIÓN DE FECHA VEINTINUEVE (29) DE ABRIL DE DOS MIL CATORCE (2014), EMANADA DEL JUZGADO DÉCIMO (10°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. SEGUNDO: SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado TSJ/Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZA, ABG. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO EL SECRETARIO ABG. MARCIAL MECIA NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA MGC/mm/djf.