TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 04 de agosto de 2014
204º y 155º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082014000203.
CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2014-000012
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2014-000006.

DECISIÓN INTERLOCUTORIA
(Suspensión de Efectos del Acto Recurrido)

El 26 de Marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto con solicitud de Suspensión de Efectos y subsidiariamente acción de Amparo Constitucional conjunto como Medida Cautelar, por los abogados José Ramón Meignen y José Alberto Meignen Carreño, titulares de las cédulas de identidad Nos.1.564.329 y 11.738.436, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 15.402 y 72.292, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Mireya Coromoto González de Camino, Titular de la cédula de identidad Nº 4.021.964 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº V-04021964-8, contra el Acta de Comiso Nº SNAT/INA/GAP/LGUDO/2013-76, de fecha 14 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que decidió aplicar la pena de comiso a la mercancía que se especifica en el Acta de Reconocimiento 39350, de fecha 16 de septiembre de 2013.
El 15 de enero de 2014, este Tribunal le dio entrada al presente recurso y le asignó el Nº AP41-U-2014-000006 y de esa misma forma ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, Fiscal General de la República y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 22 de julio de 2014, los abogados mencionados ut supra suscribieron escrito mediante el cual solicitaron la Suspensión de Efectos del acto recurrido y siendo la oportunidad correspondiente para emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional observa:

I
DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

En el referido escrito, la representación judicial de la recurrente MIREYA COROMOTO GONZÁLEZ DE CAMINO solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo contenido Acta de Comiso Nº SNAT/INA/GAP/LGUDO/2013-76, de fecha 14 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que decidió aplicar la pena de comiso a la mercancía que se especifica en el Acta de Reconocimiento 39350, de fecha 16 de septiembre de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en virtud de esta pretensión señalan:
“…En cuanto a fumus boni iuris: En el presente caso, está constituido por el derecho de nuestra representada, como la legítima propietaria de EL VEHÍCULO, para que sea puesta en posesión del mismo, razón por la cual solicita la no aplicación de la orden de comiso, en consecuencia, la suspensión de efectos del acto administrativo y le sea entregada la mercancía (…).
(…) En cuanto al periculum in damni el mismo se comprueba por lo siguiente: la orden de comiso conlleva inexorablemente a la posesión del vehículo y su posterior disposición por parte del Fisco Nacional, a través de la Super Intendencia de Bienes Públicos, en franca violación del derecho de propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” Resaltado de su autor.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vista la pretensión cautelar planteada con fundamento en lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos de el Acta de Comiso Nº SNAT/INA/GAP/LGUDO/2013-76, de fecha 14 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que decidió aplicar la pena de comiso a la mercancía que se especifica en el Acta de Reconocimiento 39350, de fecha 16 de septiembre de 2013.
Las medidas cautelares en el contencioso tributario, conforman una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que revisten todo acto administrativo, los cuales se ven relajado en favor del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichas medidas tendrán siempre carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio, dictadas con el objetivo de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un quebranto a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Al entender el carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio de las medidas cautelares sobre todo la Suspensión de Efectos del acto administrativo no podemos más que suponer que su procedencia está condicionada al análisis exhaustivo que realice el juez contencioso tributario de las bases de los argumentos del solicitante en función de los requisitos de procedencia dispuesto en la norma.
En tal sentido, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo
...omissis...”

Si bien de la interpretación del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio connotar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., de fecha 03 de junio 2004, reiteradas en cuantiosos casos, según la cual, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata de dicho acto, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, de presunción de que la pretensión principal será favorable al recurrente, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del contribuyente, sino que debe acreditarse en el expediente.
Así bien, debe aclararse que el acto administrativo cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones acreditadas por la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo recurrido, supone una excepción a las presunciones de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata del que gozan los actos administrativos.
Tomando en consideración esa circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al contribuyente, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del recurrente sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Finalmente, es necesario destacar que el Juez de la causa, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de la existencia del derecho o de un grave perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales surja la convicción para el Juez de la efectiva existencia del derecho y de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.
Lo anterior quedó resumido por la Sala Político Administrativa en la precitada sentencia, en los siguientes términos:
“Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el Juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.” (Resaltado del Tribunal).

En función al planteamiento trascrito previamente y haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, este Tribunal observa lo siguiente:
En el caso bajo análisis, con relación al primero de los requisitos, vale decir, fumus boni iuris la apoderada judicial de la contribuyente MIREYA COROMOTO GONZÁLEZ DE CAMINO señala que: “…En cuanto a fumus boni iuris: En el presente caso, está constituido por el derecho de nuestra representada, como la legítima propietaria de EL VEHÍCULO, para que sea puesta en posesión del mismo, razón por la cual solicita la no aplicación de la orden de comiso, en consecuencia, la suspensión de efectos del acto administrativo y le sea entregada la mercancía…”.
Sobre este punto vale destacar que la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, pues la medida cautelar podrá adoptarse cuando ‘aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante’, cuando la situación jurídica cautelable se presente ´como probable, como una probabilidad cualificada’, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la Resolución final del mismo podría ser, previsiblemente, favorable al actor.
En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que el apoderado de la recurrente al realizar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, esgrime el argumento basado en el derecho de su representada, como la legítima propietaria de el vehículo, para que sea puesta en posesión del mismo, no resultando suficiente este alegato para demostrar el fumus boni iuris; en tal sentido, aprecia esta Juzgadora que al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al fumus boni iuris, resulta improcedente la fuerza probatoria a los fines de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, por lo que es forzoso para esta Sentenciadora desestimarla. Así se declara.
Ahora bien, en lo que respecta a periculum in damni la contribuyente afirma que: “…En cuanto al periculum in damni el mismo se comprueba por lo siguiente: la orden de comiso conlleva inexorablemente a la posesión del vehículo y su posterior disposición por parte del Fisco Nacional, a través de la Super Intendencia de Bienes Públicos, en franca violación del derecho de propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, en ese sentido, quien decide observa que, al no constarse en autos elementos que permitan verificar el cumplimiento del requisito relativo al fumus boni iuris, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada y, en consecuencia, inoficioso el análisis respecto del periculum in damni, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
III
DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso Nº SNAT/INA/GAP/LGUDO/2013-76, de fecha 14 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que decidió aplicar la pena de comiso a la mercancía que se especifica en el Acta de Reconocimiento 39350, de fecha 16 de septiembre de 2013.
Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Jueza Titular,

Dra. Doris Isabel Gandica Andrade
La Secretaria Temporal,

Abg. Rossyluz Melo Sánchez.

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2014-000012.
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2014-000006.