TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, cuatro (04) de agosto de dos mil catorce (2014)
204º y 155º
RECURSO: AP51-R-2014-012161.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-008815.

PARTE ACTORA RECURRENTE: JOSE ALEJANDRO ARAQUE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.313.018.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: ZUMILDE BARRETO DE LUCK, EDITH CARDOZO TOVAR y ELENA BARRETO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 19.653, 19.037 y 71.598, respectivamente.
SENTENCIA RECURRIDA: De fecha 14 de marzo del año 2014, dictada por la Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

-I-
Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto en fecha 19/03/2014, por la abogada EDITH CARDOZO TOVAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.037, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE ALEJANDRO ARAQUE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.313.018, contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo del año 2014, por la Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el asunto principal signado bajo la nomenclatura AP51-V-2013-008815, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la Demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano JOSE ALEJANDRO ARAQUE, antes identificado, contra la ciudadana THEANI SUBANET JÍMENEZ PICO, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-16.472.065.
En fecha veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización, contestación y la oportunidad para celebrar la audiencia de apelación del mismo.
En fecha tres (03) de junio de dos mil catorce (2014), estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación, tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley especial, la abogada ZUMILDE BARRETO DE LUCK, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE ALEJANDRO ARAQUE, ambos plenamente identificados en autos, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, constante de tres (03) folios útiles.
En fecha veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014), se llevó a cabo la audiencia correspondiente al presente recurso de apelación. En esta misma fecha y por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el precitado artículo.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE ANTE ESTA ALZADA
La parte actora y contrarecurrente alegó que apelaba de la sentencia dictada en fecha 14/03/2014, por el Tribunal a quo, por las siguientes razones:
Que la parte demandada no contestó la demanda ni promovió prueba alguna que le favoreciera para demostrar alguna presunción que desfavoreciera el otorgamiento de un Régimen de Convivencia Familiar con pernocta a favor del padre del niño de marras, siendo que dicha conducta procesal de la demandada dentro del proceso, denotó el poco interés de la misma para que el niño mantuviese una relación armónica de convivencia con su padre.
Que la sentencia dictada por el a quo carecía de motivos de hecho y de derecho, ya que su narración era genérica de circunstancias ocurridas en el proceso pero que no eran individualizadas para materializar la decisión, incumpliendo de esta manera el contenido del numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Que en la dispositiva del fallo dictado, se declaró parcialmente con lugar la demanda, otorgándose un Régimen de Convivencia Familiar sin pernocta, cerrado y limitado, más no un régimen amplio, ilimitado y abierto, como debía concedérsele a un progenitor que no presentaba indicadores que pusieran en peligro el desarrollo integral del niño, sin que el a quo analizara ni motivara cuál o cuales fueron las circunstancias que originaron tal decisión.
Que nada impedía que el niño (se omite identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) pernoctara fines de semanas intercalados o los días que el padre éste libre en razón de su trabajo.
Que no existían elementos que descalificaran al progenitor del niño de marras, para que tuviese acceso al mismo, trasladarlo a lugares distintos a su residencia y que pernoctara con él, no evidenciándose elementos que demostraran que el padre colocara en riesgo o bajo amenaza la salud o integridad del niño.
Que el Régimen de Convivencia Familiar fijado por el a quo, resultaba en la practica cerrado y ocasionalmente inviable, por cuanto la naturaleza del trabajo del progenitor, así como su lugar de habitación y el lugar de residencia del niño, entre otras razones, le limitan a cumplir irrestrictamente con el régimen fijado, lo cual menoscaba el inalienable derecho del niño a mantener una sana relación interpersonal y contacto directo con su padre.
Que el a quo no valoró correctamente las pruebas que cursaban en autos, específicamente el contenido del informe integral emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guatire.
Que de la revisión de las actas procesales se evidenciaba, que el niño de marras no fue presentado a los fines de emitir su opinión, tal como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que no se le dio cumplimiento a la sentencia dictada en Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, la cual establece que cuando no sea oída la opinión del niño, el Juez deberá especificar las razones de tal omisión y la Juez no explanó la razones para prescindir de esta actuación, incumpliendo con la norma señalada y los requerimientos establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia mediante Jurisprudencia.
-II-
Estando dentro de la oportunidad legal para sentenciar, esta Juzgadora observa:
Se inició el presente procedimiento en virtud de la solicitud que hiciera el ciudadano JOSÉ ALEJANDRO ARAQUE, ampliamente identificado, donde pretendía se le fijara un Régimen de Convivencia Familiar a favor de su hijo, el niño (se omite identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en virtud que dicha relación se vio interrumpida por desavenencias con la madre de su hijo, ciudadana THEANI SUBANET JÍMENEZ PICO.
Ahora bien, observa esta Alzada, que el thema decidendum del presente recurso de apelación, versa sobre un punto único a saber, vale acotar la negativa que tuvo el a quo en acordar el Régimen de Convivencia Familiar, a favor del niño antes mencionado, con pernocta.
Establecido lo anterior, y con el objeto de brindar una mejor ilustración en cuanto al caso que nos ocupa, esta Juzgadora considera oportuno destacar, que el Régimen de Convivencia Familiar, es una institución familiar que está protegida por la jurisdicción de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en base a ella tanto los Niños, Niñas y Adolescentes, así como sus padres y aún otros parientes, tienen el derecho de conservar y favorecer los nexos de la familia de origen, lo que es un factor que coadyuva al desarrollo integral del menor.
Por consiguiente, la convivencia familiar es un derecho bilateral, que corresponde por una parte al Niño, Niña o Adolescente, y por otra parte también corresponde al padre o madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia.
El artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:
“Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Por su parte, el artículo 385 de nuestra especial Ley establece:
“Derecho de convivencia familiar:
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.”
Adaptando el contenido de las precitadas normas al caso que nos ocupa, se evidenció de las actuaciones cursantes a los autos, que quien ostenta el cuidado y la protección del niño de autos, es su progenitora, la ciudadana THEANI SUBANET JÍMENEZ PICO, por lo que en aplicación de las precitadas normas, debe garantizársele al ciudadano JOSÉ ALEJANDRO ARAQUE, el derecho que tiene a la convivencia familiar, con su menor hijo, ello en aras de preservar el interés superior del niño de autos y la institución de las familias, materias éstas que están estrechamente ligadas al orden público. Por tal motivo, no podemos dejar a un lado la importancia que tiene para el niño de autos su desarrollo bio-psico-social, para cultivar las relaciones familiares con ambos progenitores y no únicamente con uno de éstos.
Ahora bien, en el caso de marras, se observa que la parte demandada no compareció al acto de contestación de la demanda incoada en su contra; es decir, no hizo objeción al Tribunal de la causa de alguna presunción que desfavoreciera al padre del niño para que se le fijara un Régimen de Convivencia Familiar, sin embargo, se observa que la sentencia dictada por el a quo, fijó una Convivencia Familiar en beneficio del niño de autos, cada quince (15) días, sin derecho a pernoctar con su progenitor.
Cabe agregar, que a través del estudio realizado por el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guatire, se concluyó que el ciudadano JOSÉ ALEJANDRO ARAQUE, reunía las condiciones personales que lo calificaban como apto para velar por el bienestar y la seguridad de su hijo en los momentos que le corresponda compartir con él. Asimismo, señaló el referido informe, que el grupo familiar no presentaba señales de disfuncionalidad que representaran un peligro para el niño de marras, que por lo contrario, el grupo familiar contaba con recursos económicos suficientes para cubrir los requerimientos materiales del niño, no existiendo en los autos elementos que descalifiquen al progenitor para que traslade al niño a lugares distintos a su residencia y que pernocte con él, lo que determina que la apelación ejercida por el ciudadano JOSÉ ALEJANDRO ARAQUE, para que se establezca un Régimen de Convivencia Familiar con pernocta debe prosperar en derecho, habida cuenta que de las actas procesales no quedó evidenciado elemento alguno que demuestre que el padre ponga en riesgo o bajo amenaza la salud o integridad del niño, mientras pueda compartir con él, y así se establece.
Por último, esta Juzgadora estima pertinente acotar y hacer un llamado a la reflexión a los progenitores del niño de autos, para que de una manera armoniosa procuren dar fiel cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar establecido en beneficio de su menor hijo, en especial deberá la progenitora coadyuvar en el cumplimiento del régimen de convivencia modificado por esta alzada en el presente fallo, evitando el incumplimiento de esta Institución Familiar y su obstaculización, so pena de encontrarse incurso el progenitor custodio en la sanción de Ley prevista en el artículo 389-A de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:
“(…) Al padre, la madre o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia(…)”. (Destacado nuestro).
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada de que prospera en derecho el recurso de apelación interpuesto por la abogada EDITH CARDOZO TOVAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.037, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE ALEJANDRO ARAQUE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.313.018, por lo que forzosamente debe modificarse el fallo dictado por el a quo y declarar con lugar el recurso de apelación ejercido, tal y como se establecerá expresamente en el dispositivo del presente fallo, y así se decide.
-III-
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada EDITH CARDOZO TOVAR, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE ALEJANDRO ARAQUE, ambos plenamente identificados en autos, contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo del año 2014, por la Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el asunto principal signado bajo la nomenclatura AP51-V-2013-008815, en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos por esta Alzada en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: En virtud de la anterior declaratoria se MODIFICA el fallo dictado por el Tribunal a quo, sólo en relación al punto primero expuesto en la parte dispositiva, quedando íntegros e inalterables los demás puntos del referido fallo. En consecuencia, el progenitor buscará a su hijo en el colegio en el horario de salida los días viernes cada quince (15) días, debiendo retornarlo el día domingo a las seis horas de la tarde (6:00 p.m.) a su hogar materno. Asimismo, se le indica al progenitor que una vez esté a cargo del niño, es de su responsabilidad en brindarle vivienda, alimento, recreación y todos los cuidados durante dicho período, y así se decide.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los cuatro (04) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,
EL SECRETARIO,
DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.
ABG. JOSÉ CHIQUITO.
En esta misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión Documental Juris 2000.
EL SECRETARIO,

ABG. JOSÉ CHIQUITO.
YYM/JC/Richard Carrero
AP51-R-2014-012161