REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS PARTE ACTORA: DESARROLLOS MACAUNO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda el 19 de agosto de 2004, bajo el Nº 19, Tomo 65-A-Cto., modificado su estatuto por asiento inscrito en el mismo Registro de Comercio el 2 de agosto de 2012, bajo el Nº 26, Tomo 110-A Registro Mercantil Cuarto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAFAEL CHAVERO GAZDIK, MARIANELLA VILLEGAS SALAZAR, MARÍA FERNANDA PULIDO, VALENTINA VENEGAS RODRÍGUEZ, JACKELINE MONTILLA L., FRANCISCO ALFONSO CARVALLO y BERNARDO PULIDO MÁRQUEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.652, 70.884. 97.884, 97.725, 145.179, 145.729, 181.412 y 155.193, respectivamente. PARTE DEMANDADA: TERRAZAS LAS MERCEDES GRILL, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, el 2 de abril de 2004, bajo el Nº 09, Tomo 48-A-Pro, siendo reformados sus estatutos según asamblea inscrita en el referido Registro en fecha 23/08/2013, bajo el Nº 8, Tomo 177-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GILBERTO J. DE ABREU REÍS y CAROLINA GONCALVES VARELA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el inpreabogado bajo los números 68.821 y 79.417, respectivamente.- MOTIVO: DEFENSA DE LA ZONIFICACIÓN SENTENCIA: DEFINITIVA EXPEDIENTE: AP31-V-2014-000477 CAPITULO I DE LA NARRATIVA Se inició la presente causa mediante demanda que por DEFENSA DE LA ZONIFICACIÓN fue interpuesta por la sociedad mercantil DESARROLLOS MACAUNO, C.A. contra la sociedad mercantil TERRAZAS LAS MERCEDES GRILL, C.A., la cual fue presentada por ante el sistema de distribución de causas, correspondiéndole el conocimiento de la misma a este Tribunal.- Alegó la parte actora en su escrito libelar, que la demandada se instaló en la parcela ahora de su propiedad, “desarrollando la actividad comercial de “Bar-Restaurant” sobre áreas que no fueron aprobadas para locales comerciales, sino sobre construcciones ubicadas en el retiro de frente, en el retiro de fondo y en los retiros laterales de la parcela, así como en áreas autorizadas para puestos de estacionamiento; todo ello sin permiso de su propietario y de las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta”. Asimismo señaló, que Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. comenzó y continuó desarrollando la actividad comercial de Bar-Restaurant en el Municipio Baruta, sin poseer la Licencia de Actividades Económicas que exige la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. De igual manera señala la parte actora, que las construcciones ilegales ejecutadas en la parcela, fueron constatadas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en sendas inspecciones, donde se verificó una serie de construcciones en la parcela no contempladas en los permisos, a firmando que la Dirección de Ingeniería Municipal inició un procedimiento administrativo sancionatorio en fecha 11 de febrero de 2008 a la parte demandada, por el presunto incumplimiento de las disposiciones previstas en los artículos 84 y 87, numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Manifestó también, que el establecimiento comercial Terrazas Las Mercedes Grill encuadra en lo que la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes en su artículo 107 define como Edificaciones Ilegales, determinando que son aquellas edificaciones violatorias de las características de desarrollo relativas a los retiros de frente, laterales y fondo; ó el número mínimo de estacionamientos a proveer de acuerdo con los índices previstos, establecidos tanto en esta Ordenanza como en la normativa anterior. Que hasta la fecha de la presentación de esta demanda, el establecimiento comercial Terrazas Las Mercedes Grill, C.A., sigue funcionando en áreas ilegales del inmueble de su propiedad, ya que invaden todos los retiros de la parcela, además de áreas aprobadas como estacionamiento, conforme a los planos anexos a los permisos y constancias otorgadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, de conformidad con la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes. Asimismo expone la parte actora, que Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. funciona sin el permiso necesario y obligatorio que debe expedir el Servicio Autónomo de Administración Tributaria para el ejercicio de la actividad comercial, como es la Licencia de Actividades Económicas, regulada en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, y en la propia Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, y que además Terrazas Las Mercedes Grill, C.A., no posee la Constatación de Uso expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, ni la Licencia de Actividades Económicas emitida por la Administración Tributaria Municipal. Que luego de que Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. instalara su establecimiento comercial en construcciones ilegales, ya que no fueron autorizadas como locales comerciales, solicitó la Constatación de Uso que debe emitir la Dirección de Ingeniería Municipal, a efectos de solicitar posteriormente la Licencia de Actividades Económicas, y que el órgano de control urbano mediante Acto Administrativo Nº 1687 de fecha 2 de agosto de 2011, determinó no procedente dicha solicitud, en virtud de que se pretendía el ejercicio de la actividad económica en una edificación ilegal, como ya se había determinado previamente en senda inspecciones realizadas por dicho órgano. Igualmente señaló la parte actora, que Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. continua ejerciendo la actividad económica de manera ilegal, sin que la Administración Tributaria ordene el cierre del establecimiento comercial o el órgano de control urbano emita una orden de demolición de las construcciones ilegales, es por ello que solicita que la parte demandada sea llamada a presentar los originales o copias certificadas donde se evidencie la legalidad del uso dado al inmueble a que se refiere el presente expediente, y en caso de que falte cualquier de ellos, solicita que se ordene la clausura o cierre del establecimiento comercial donde opera o funciona la empresa demandada. Por auto de fecha 06 de mayo de 2014, este Juzgado admite la demanda y ordena la citación de la Sociedad Mercantil Terrazas Las Mercedes Grill, C.A., en la persona de su Director Gerente ciudadano Fausto Rodríguez de Gouveira, para que compareciera por ante este Tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su citación y constancia en autos de la misma, a fin de presentar original o copia certificada de los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble a que se refiere el presente expediente. Mediante diligencia de fecha 27/05/2014, el ciudadano LESTER SEQUERA, en su carácter de Coordinador de Alguacilazgo del Circuito Judicial del Edificio José María Vargas, dejó expresa constancia de haber recibido los emolumentos correspondientes para la practica de la citación de la parte demandada. (Folio 61) En fecha 25/06/2014, fue librada la correspondiente compulsa a la parte demandada.- (Folio 64).- Por diligencia de fecha 15/07/2014, el ciudadano MIGUEL BAUTISTA ANDRADE, en su carácter de Alguacil Titular de la Unidad de Coordinación de Alguacilazgo de los Juzgados de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, dejó constancia de haber practicado la citación personal de la parte demandada y consignó el recibo de citación debidamente firmado. (Folio 66).- Mediante escrito de fecha 25/07/2014, estando dentro de la oportunidad legal para dar contestación a la presente demandada, el abogado Gilberto De Abreu Reis, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, procedió a dar contestación a la demanda, la cual se trascribe sucintamente: Alegó el apoderado judicial de la parte demandada, que su representada TERRAZAS LAS MERCEDES GRILL C.A, es arrendataria de los locales identificados como 6-A y 6-B que forman parte de la Quinta Five Sisters, situada en el cruce la calle París con Trinidad, Urbanización Las Mercedes Municipio Baruta Del Estado Miranda; dedicada al ramo de restaurante desde el año 2004 y hasta la presente fecha. Que la relación arrendaticia que ha permitido a nuestra representada gozar de forma pacífica de dichos locales, explotando legalmente su objeto social, data desde la fecha de su constitución, vale decir, desde el año 2004, por lo que el demandante en su condición de nuevo dueño, debe respetar la relación arrendaticia y ceñirse a las cláusulas para demandar judicialmente su extinción, ya que ha pretendido por esta vía sumaria sorprender al tribunal bajo la imputación a mi representada de unos supuestos hechos ilegales en materia de ordenación urbanística (en donde no hay una cognición completa), cuando conoce muy bien, que los locales que ocupa su representada (y todos los demás que componen el inmuebles por el adquiridos); fueron construidos por su dueño original y arrendador. Que los locales que ocupa su representada si tienen la permisologia para operar. Que la parte actora en su condición de dueño de los locales comerciales que ocupa en calidad de arrendataria su representada, pretende por esta vía, hacerse pasar por supuesto interesado en atención de la cualidad exigida en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanístico, cuando debe someterse a las condiciones del contrato si pretende la desocupación de los locales alquilados por su representada como arrendataria desde el año 2004. Igualmente denuncia la violación del debido proceso, por haber el demandante escogido un proceso inidóneo al estar en vigencia un contrato de arrendamiento, así como la posible violación del acceso a las pruebas, en virtud que la nueva propietaria va a autorizarle para pedir copias certificadas de toda la permisología relativa al inmueble alquilado por ante la Alcaldía del Municipio Baruta. De igual manera, la parte demandada hizo valer la falta de jurisdicción de este Tribunal para resolver la controversia administrativa que nace de los procedimientos administrativos sancionatorios correspondientes a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por ser dicho régimen sancionatorio competencia exclusiva de la Alcaldía del Municipio Baruta. Que a la Alcaldía Municipal corresponderá verificar dentro del derecho administrativo municipal el cumplimiento o no por parte de los administrados (representados por el antiguo propietario de la quinta Five Sisters y cada uno de sus inquilinos) de todas y cada unas de las denuncias administrativas esbozadas por el nuevo dueño de todo el inmueble. Alega también la parte demandada, que mediante inspección practicada en fecha 10 de julio de 2014, por la Notaría Pública 26 del Municipio Libertador del Distrito Capital, dicha Notaría se trasladó y constituyó en la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, dejando constancia de la existencia del Original de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, signada bajo el Oficio No. 00112, de fecha 28 de Octubre de 1.991 y la constancia de Variables Urbanas, de fecha 08 de Julio de 1.997, signada con el Oficio No. 00322. Manifestó igualmente el apoderado judicial de la parte demandada que la explotación comercial ejercida por su representada es legal, fundamentándose en la Constatación de Uso expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 2008, signada con el Nº de recepción 2928 y Oficio Nº 483, la cual se encuentra anexa también a la inspección practicada por la Notaría Pública 26 del Municipio Libertador del Distrito Capital el 10 de julio de 2014, la cual riela al folio 126 del presente expediente. Que la legalidad por parte del fondo de comercio explotado por su representada, se puede evidenciar del original de los pagos realizados a la patente de comercio Nro. 240270, cuenta 15-03-03-0000240270-00001-92, NIR 03124027001, desde el año 2009 hasta el 2014. Alegó la prescripción de la acción, contra las infracciones que pudiera haber cometido los arrendatarios y propietarios anteriores sobre las construcciones realizadas en el inmueble arrendado, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por haber transcurrido mas de cinco (5) años, en que fueron ejecutadas según constancia de urbanas de 1991 y 1997. CAPITULO II PUNTO PREVIO Alegó la representación de la parte demandada, que este Tribunal resuelva como punto previo al fondo de este asunto, la improcedencia de la demanda interpuesta por Desarrollos Macauno, C.A., en virtud del carácter sumario del procedimiento, que impide un análisis y debate sobre el contrato de arrendamiento que rige entre las partes. Dicho alegato fue fundamentado en el hecho de que el procedimiento de defensa de la zonificación no es idóneo para la desocupación de los locales alquilados por el demandado en el inmueble constituido por la Quinta Five Sisters, quien dice ser arrendatario desde el año 2004, consignando a tal efecto marcado con la letra “B”, dos (2) Contratos de Arrendamiento suscritos, el primero, por Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. y la Administradora Five Sisters, C.A. en fecha 1º de noviembre de 2005, y el segundo, suscrito por Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. y el ciudadano Francisco Díaz Barrera en fecha 29 de junio de 2011. En estos términos, considera este Tribunal necesario traer a colación los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que regulan la solicitud de defensa de la zonificación interpuesta por la demandante: “Artículo 102.- Si un inmueble se destinare presuntamente a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la Asociación de Vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento. El interesado motivará suficientemente su solicitud y acompañará las evidencias que fueren pertinentes al caso. La Fiscalía General de la República podrá intervenir en el procedimiento a solicitud de la Asociación de Vecinos afectada. Artículo 103.- Recibida la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Juez citará al ocupante del inmueble a objeto de que éste presente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, original o copia certificada de los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble. Si no se evidenciare dicha legalidad y el Juez considerase que el destino dado al inmueble es contrario al plan o a la ordenanza de zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento. De esta decisión podrá apelarse libremente ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil quien deberá resolver en un plazo de diez (10) días hábiles. El Juez revocará la medida dictada cuando el interesado presentare original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble, sin perjuicio de los recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso”. De las normas transcritas se desprende que el procedimiento intentado por la parte demandante está destinado a la protección del orden urbanístico en forma inmediata, en virtud de construcciones que se realicen en un inmueble en violación a las normas urbanísticas o cuyo uso sea contrario también al plan u ordenanza de zonificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la naturaleza de este procedimiento, entre otras, en sentencia del 22 de mayo de 2003 (Caso: Claudia Sarmiento de Rotundo Exp. N° 02-0767), destacando que dicho procedimiento se resume en dos supuestos “i) que un inmueble se destine a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación; o ii) que en el inmueble se realicen construcciones ilegales. La finalidad teleológica de este tipo de acción es la de protección inmediata de los intereses de la colectividad en materia urbanística, por la amenaza de construcciones que estén realizándose de manera contraria a lo que disponen las ordenanzas de zonificación o al plan respectivo”. En su escrito libelar, la parte demandante solicita que se ordene la paralización y el cierre o clausura del establecimiento comercial, en virtud que la actividad ejercida es realizada sobre construcciones ilegales y sin el permiso necesario, haciendo que dicho uso sea ilegal. Es decir, la solicitud de la demandante se ajusta a lo previsto en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y sobre ello es que se debe pronunciar este Juzgador, sin entrar a considerar si entre las partes existe una relación arrendaticia, por no ser materia de este procedimiento. Constituye un error de interpretación afirmar que porque exista un contrato de arrendamiento entre las partes, el cual no entra a conocer este Juzgado, deba declararse improcedente la presente solicitud de defensa de la zonificación, por lo tanto, este tribunal sólo se limitará a constatar en capítulos siguientes si están dados los supuestos previstos en las normas transcritas, para declarar procedente o no la demanda de zonificación interpuesta. En virtud de lo anterior, debe desestimarse de igual manera la violación del debido proceso alegada por el demandado, fundamentada en el hecho de haber la demandante escogido un proceso inidóneo en razón a la vigencia de un contrato de arrendamiento, ya que, como fue anteriormente señalado, el procedimiento interpuesto por el demandante se ajusta a lo previsto en las norma antes referidas, siendo competente este Tribunal para verificar el acaecimiento de tales supuestos en la presente causa. Si el demandado tiene una relación arrendaticia en vigor, serán los tribunales competentes lo que deben pronunciarse sobre dicha materia. De igual manera, resulta improcedente la violación al debido proceso por posible violación del acceso a las pruebas, sustentada en la presunción que Desarrollos Macauno, C.A., como nueva propietaria, no va a autorizarle por escrito para pedir copias certificadas de toda la permisología relativa al inmueble alquilado ante la Alcaldía del Municipio Baruta, ya que sobre dicho argumento no fue presentada prueba alguna, es decir, la negativa por parte del propietario a una autorización, así como la negativa por parte de la Alcaldía de Baruta de acceso a los expedientes administrativos. Adicionalmente, debe hacer referencia este Tribunal a los artículos 170 y 171 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente, que establecen el derecho de los administrados a que se le expida copia certificada de los expedientes administrativos o de sus documentos, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley respectiva, prohibiéndose sólo la expedición de dichas copias certificadas si los expedientes son secretos o confidenciales. Por otra parte, constata este Juzgado que a los folios 121 al 124 riela inspección practicada en fecha 10 de julio de 2014 por la Notaría Pública 26 del Municipio Libertador del Distrito Capital, a solicitud del demandado, mediante la cual dicha Notaría se trasladó y constituyó en la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, ubicada en el Boulevard Córdoba, entre Plaza Bolívar y Plaza El Cristo, Casco Histórico de Baruta, Edificio Alcaldía de Baruta; teniendo acceso a los documentos originales que cursan en el expediente administrativo relacionado con la Quinta Five Sisters, por lo cual se desecha el alegato de violación del debido proceso por falta de acceso a las pruebas. Así se decide. DE LA FALTA DE JURISDICCIÓN La demandada hizo valer la falta de jurisdicción de este Tribunal para resolver la controversia administrativa que nace de los procedimientos administrativos sancionatorios correspondientes a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por considerar que dicho régimen sancionatorio es competencia exclusiva de la Alcaldía del Municipio Baruta. Señala el demandante, que corresponderá en ley a la Alcaldía Municipal verificar dentro del derecho administrativo municipal el cumplimiento o no por parte de los administrados (representados por el antiguo propietario de la quinta Five Sisters y cada uno de sus inquilinos) de todas y cada unas de las denuncias administrativas esbozadas por el nuevo dueño de todo el inmueble. Observa esta Juzgadora, que la naturaleza breve y especial de la acción de defensa de la zonificación no permite la interposición de incidencias o trámites procesales; no obstante, también se observa que el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil establece que La falta de jurisdicción del Juez respecto de la administración pública, se declarará aun de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso, por lo cual se pasa a decidir la falta de jurisdicción alegada por el demandante. Al respecto, estima esta Juzgadora que la acción contemplada en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística es de naturaleza jurisdiccional, ya que esta referida a la solicitud de paralización de las actividades contrarias a plan u ordenanza de zonificación, así como al cierre o clausura del establecimiento, la cual debe hacerse, como dice expresamente la norma, ante “un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial”. En este sentido, al revisar el fundamento y el petitorio de la demanda propuesta por Desarrollos Macauno, C.A., se deduce que existe plena identidad de la misma con el supuesto de hecho consagrado en la norma establecida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pues lo que la parte actora pretende no es la imposición de sanciones administrativas por el incumplimiento de la normativa urbanística, lo cual si sería del conocimiento de la Administración Pública, ya que lo que pretende la demandante es “la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento”, como establece la norma citada. En estos términos, debe traerse a colación el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 24 de octubre del 2006 (Exp. 2005-4719 Caso: Asociación Civil Conjunto Residencial de Educadores Villa Dorada), en la cual se estableció lo siguiente: “El artículo 69 del mencionado texto legal establece a cargo de las autoridades administrativas, la facultad de ordenar -por cuenta del infractor- la demolición de las construcciones o instalaciones realizadas en contravención a lo dispuesto en ese mismo artículo. Dicha norma faculta expresamente a las autoridades administrativas locales o nacionales para ordenar la demolición de las obras realizadas en contravención a los usos establecidos para las zonas de parques o recreación, así como de infraestructura. Por su parte, el artículo 102 eiusdem prevé dos supuestos, el primero se refiere a los inmuebles que se destinen a un uso contrario al que les corresponde de acuerdo al plan o a la ordenanza de zonificación, y el segundo cuando en un inmueble se están realizando construcciones ilegales. En cualquiera de estas dos circunstancias, el Juez de Municipio de la Circunscripción Judicial correspondiente a la ubicación del inmueble, puede, a petición de parte interesada, ordenar: • la paralización de las actividades, o • la clausura del establecimiento. Como puede observarse, los artículos 69 y 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estando dirigido el primero a la autoridad administrativa y el segundo a la jurisdiccional, prevén supuestos de hecho distintos, que producen consecuencias jurídicas también diferentes”. Como se observa de la sentencia parcialmente transcrita, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística delimita claramente las atribuciones que corresponde a la Administración Pública y al Poder Judicial en materia de defensa del orden urbanístico, correspondiéndole al Poder Judicial, única y exclusivamente, la defensa de la zonificación a través de un procedimiento de naturaleza preventiva, cuando la pretensión sea la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento. De allí que, el propio artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señale que el juez puede revocar la medida cuando el interesado presente original o copia certificada del documento que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble, ello sin perjuicio de los recursos administrativos o contencioso-administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso. Así las cosas, si se entiende por Jurisdicción la función pública en virtud de la cual se atribuye al Poder Judicial como órgano del Estado, la facultad exclusiva y excluyente de administrar justicia, mediante la solución de las controversias que le sean planteadas conforme a la ley, resulta concluyente que el Poder Judicial y, en especial, este Juzgado, SI TIENE JURISDICCIÓN para conocer la presente controversia. Así se decide. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Alegó asimismo la parte demandada en su escrito de contestación, la prescripción de la acción en relación a las infracciones que pudiera haber cometido los arrendadores y propietarios anteriores sobre las construcciones realizadas en el inmueble arrendado, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por haber transcurrido mas de cinco (5) años en que fueron ejecutadas según la constatación de variables urbanas de 1991 y 1997. Al respecto observa quien aquí decide, que el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, señala lo siguiente: Artículo 117: Las sanciones previstas en esta Ley será, aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrán iniciarse a instancia de la autoridad urbanistica nacional. Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente. De la norma anteriormente trascrita se evidencia, que la prescripción a que se refiere dicho artículo versa sobre las acciones contra las infracciones contenidas en la el Título IX DE LAS SANCIONES, es decir, no es aplicable a las acciones civiles ejercidas en razón al Título VIII DE LA DEFENSA Y MANTENIMIENTO DEL ORDEN URBANÍSTICO, por lo que a consideración de esa Juzgadora no es procedente la prescripción alegada por la parte demandada.- ASÍ SE DECIDE.- CAPITULO IV DE LA MOTIVA Decididas como han sido las defensas perentorias alegadas por la parte demandada al momento de dar contestación a la presente acción, corresponde a esta Juzgadora dictar su pronunciamiento respecto al fondo de la controversia., la cual versa sobre una acción en defensa de la zonificación del orden urbanístico del Municipio Baruta del estado Miranda, interpuesta de conformidad con los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística La acción en defensa de la zonificación trata de un medio judicial destinado a controlar mediante un procedimiento preventivo y expedito la legalidad urbanística, ya sea mediante la constatación que se hace del uso urbanístico dado a un inmueble o la constatación de que en el inmueble no se ejecutan construcciones ilegales, debiendo el demandado acreditar ante el Juez los actos o documentos que respalden la legalidad de dicho uso o de las construcciones. En primer lugar considera esta Juzgadora, que debe pronunciarse respecto al alegato realizado por el demandado en torno a las inspecciones realizadas por la Alcaldía de Baruta, sobre las cuales señala que fueron realizadas sobre todo el inmueble y no sobre los locales alquilados por su representada. Al respecto, debe señalarse que en la inspección realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, en fecha 01/02/2008, en la cual se determina la existencia de construcciones presuntamente violatorias de las variables urbanas fundamentales, la cual riela al presente expediente en los folios 26 al 32, fue ejecutada precisamente con motivo de la solicitud de Constatación de Uso realizada por la empresa demandada en la presente causa. No obstante, como fue declarado previamente, conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística a este Juzgado le compete solamente verificar si la parte demandada presenta pruebas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble, por lo tanto, en la presente decisión se analizará si de las pruebas que cursan a los autos, se determina que el uso dado por Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. es o no contrario al plan u ordenanza de zonificación. En este orden, estima esta Juzgadora de acuerdo a las normas que regulan el presente procedimiento, que el solicitante debe motivar suficientemente su solicitud y acompañar las evidencias que fueren pertinentes al caso, es decir, debe anexar a su libelo pruebas que evidencien el uso contrario a las normas urbanísticas y la existencia de construcciones ilegales; correspondiéndole al demandado desvirtuar el valor probatorio de tales evidencias, que serían aquellos documentos que comprueben la legalidad del uso y de las construcciones, y no como expone el demandado que sólo le corresponde a la parte actora probar todas las afirmaciones expuestas en su escrito de solicitud. Ahora bien, en su escrito libelar el demandante señaló que el establecimiento comercial Terrazas Las Mercedes Grill, C.A., se instaló en la mencionada parcela, desarrollando la actividad comercial de Bar-Restaurant sobre áreas que no fueron aprobadas para locales comerciales, conforme a los permisos y constancias antes indicados, sino sobre construcciones ubicadas en el retiro de frente, en el retiro de fondo y en los retiros laterales de la parcela, así como en áreas autorizadas para puestos de estacionamiento; todo ello sin permiso de su propietario y de las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta. Conforme a este alegato, la parte actora consigna inspección realizada el 1º de febrero de 2008 por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, con motivo de la solicitud de Constatación de Uso realizada por representantes de Terrazas Las Mercedes Grill, C.A., documento éste que cursa en copia simple a los folios 26 al 32 del presente expediente, las cuales no fueron impugnadas de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que considera que las mismas son fidedignas de sus originales y surten su valor probatorio, observándose que dicha Dirección deja establecido las siguientes construcciones en la parcela, presuntamente violatorias de los artículos 84 y 87, numerales 2 y 5, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística: “1) Construcción existente a un nivel, en estructura metálica y cubierta de lona, ubicado en el área anterior del inmueble con calle Paris. Dimensiones: (3.60 Mx 1.56 M) = 5. 61 M2; 2) Construcción existente a un nivel en estructura y la placa de concreto, ubicado en el área anterior del inmueble con calle parís. Dimensiones: (15.80 M x 1.70 M) + (2.30 M x 2.20M) = 31.92 M2; 3) Construcción existente a un nivel en estructura cubierta de lona, ubicado en el área anterior del inmueble con calle parís. Dimensiones: (2.50 M x 2.40 M)= 6.00 M2; 4) Construcción existente a un nivel en estructura y placa de concreto, ubicado en área anterior del inmueble con calle Paris. Dimensiones: (2.73 M x 1.55 M)= 4.23 M2; 5) Construcción existente en estructura y cubierta mixta, ubicado en el área anterior del inmueble con calle Trinidad. Dimensiones: (2.25 M X 4.89 M)2 + (23.55 M x 1.85M) + (18.30M x 4.89 M) + (8.04 M x 3.40 M)= 179,20 M2; 6) Construcción existente en estructura y placa de concreto, ubicado en el área lateral derecha del inmueble. Dimensiones: (23.24 M x 2.20 M) = 51,12 M2; 7) Construcción existente en estructura y placa de concreto a un nivel ubicado en el área lateral izquierda del Inmueble. Dimensiones: (34,59M x 2.50 M) = 86,47 M2; 8) Construcción existente en estructura y placa de concreto a tres niveles ubicado en los puestos de estacionamiento identificados en los planos de la Refacción Nº 112 del 28/10/1991. Dimensiones: (14.50 M X 10.80 M) + (5.50 M x 4.45 M) = 181. 07 M2” La demandante también consigna otras inspecciones realizadas en el inmueble por la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 1º de septiembre de 2010 y en fecha 14 de agosto de 2013, que cursan insertas en copias simples a los folios 33 al 42 del presente expediente, las cuales no fueron impugnadas de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que considera que las mismas son fidedignas de sus originales y surten su valor probatorio, constatándose las mismas construcciones levantadas señalada en la inspección de fecha 1º de agosto de 2008, además de otras adicionales. En razón a lo antes señalado, la parte actora señala que el establecimiento comercial Terrazas Las Mercedes Grill encuadra en lo que la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes en su artículo 107 define como Edificaciones Ilegales, determinando que son aquellas edificaciones violatorias de las características de desarrollo relativas a los retiros de frente, laterales y fondo; ó el número mínimo de estacionamientos a proveer de acuerdo con los índices previstos, establecidos tanto en esta Ordenanza como en la normativa anterior. Al respecto, la parte demandada alega que en inspección practicada en fecha 10 de julio de 2014, por la Notaría Pública 26 del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual dicha Notaría se trasladó y constituyó en la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, se dejó constancia de la existencia del Original de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, signada bajo el Oficio No. 00112, de fecha 28 de Octubre de 1.991 y la constancia de Variables Urbanas, de fecha 08 de Julio de 1.997, signada con el Oficio No. 00322, cuyas copias se anexan a la presente actuación, las cuales cursan insertas en copias simples a los folios 126 al 132 del presente expediente; sin embargo, dichas copias no fueron impugnadas de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se considera que las mismas son fidedignas de sus originales y surten su valor probatorio.- De las probanzas traídas a los autos por ambas partes, se evidencia que en el inmueble denominado Quinta Five Sisters, donde explota su actividad comercial la parte demandada, existen construcciones presuntamente violatorias de las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 87 numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que no fueron autorizadas por el ente municipal competente ni en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales tipo refacción de fecha 28 de octubre de 1991, ni en la constancia de Variables Urbanas tipo refacción de fecha 8 de julio de 1997, ambas constancias fueron traídas al presente expediente por la parte demandada y sobre las cuales la parte actora ya había reconocido su existencia en su escrito libelar. Las inspecciones practicadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta que constan en el presente expediente y que no fueron desconocidas por la parte demandada, a las cuales le fue otorgado valor probatorio, dejan constancia expresa que las construcciones se encuentran en el área anterior del inmueble, así como en el área lateral derecha y lateral izquierda del mismo, además en los puestos de estacionamientos identificados en los planos de la Refacción Nº 112 del 28 de octubre de 1991; de donde se deduce que las construcciones violatorias de las normas urbanísticas son posteriores a la expedición de las Constancias de Variables Urbanas Fundamentales tipo refacción de fecha 28 de octubre de 1991 y de fecha 8 de julio de 1997. Asimismo se desprende del Acto Administrativo Nº 1687 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 2 de agosto de 2011, que cursa inserta en copia simple a los folios 42 al 44 del presente expediente, las cuales no fueron impugnadas de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que considera que las mismas son fidedignas de sus originales y surten su valor probatorio, que la misma determinó NO PROCEDENTE la solicitud de Constatación de Uso realizada por Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. para los locales comerciales Nº 6A y 6B de la Quinta Five Sisters; se desprende que el ente municipal negó dicha autorización por que la actividad económica estaba programada para ser ejercida en áreas no aprobadas para tal fin, es decir, en las áreas inspeccionadas desde el año 2008 y que dio origen a la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio en fecha 1º de febrero de ese año. Por lo tanto, estima este Juzgado que de las pruebas aportadas por el demandado no se evidencian los hechos afirmados en su escrito de contestación, respecto a que han “respetado los permisos y variables urbanas de la alcaldía”, por lo cual este Tribunal declara que el demandado no logró demostrar la legalidad de las construcciones realizadas en el inmueble; por el contrario, se desprende de las actas procesales que las construcciones inspeccionadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta si bien abarcan otras áreas del inmueble, también abarcan las áreas donde se encuentran los locales comerciales alquilados por la parte demandada. Así se decide. Por otra parte, en cuanto al uso dado al inmueble, alegó la parte actora que Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. no posee la Constatación de Uso expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, mucho menos, lógicamente, la Licencia de Actividades Económicas emitida por la Administración Tributaria Municipal. Que Terrazas Las Mercedes Grill, C.A., funciona sin el permiso necesario y obligatorio que debe expedir el Servicio Autónomo de Administración Tributaria para el ejercicio de la actividad comercial, como es la Licencia de Actividades Económicas, regulada en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, y en la propia Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes. Indica el demandante que el artículo 110 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes establece que la autoridad municipal no emitirá la constancia de legalidad del uso, ni la Licencia de Industria y Comercio, si el inmueble no cumple con los estándares urbanísticos establecidos en la legislación. Por su parte, la demandada alega que su explotación comercial es legal, fundamentándose inicialmente en la Constatación de Uso expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 2008, signada con el Nº de recepción 2928 y Oficio Nº 483, la cual se encuentra anexa también a la inspección practicada por la Notaría Pública 26 del Municipio Libertador del Distrito Capital el 10 de julio de 2014, la cual riela al folio 126 del presente expediente. Igualmente, la parte demandada anexa a su escrito de contestación original de los pagos hechos por TERRAZAS LAS MERCEDES GRILL C.A. a la patente de comercio Nro. 240270, cuenta 15-03-03-0000240270-00001-92, NIR 03124027001, desde el año 2009 hasta el 2014, las cuales cursan insertas a los folios 133 al 138 del presente expediente, y que durente la secuela del proceso no fue tachada de falso, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Al respecto, observa esta Juzgadora que luego de analizar las actas procesales, que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda otorgó Constatación de Uso a la parte demandada en fecha 26 de marzo de 2008, bajo Nº 483, para el local comercial identificado 6B, a los fines de ejercer la actividad comercial de Bar-Restaurante. No obstante, mediante Acto Administrativo Nº 1687 de fecha 2 de agosto de 2011, la misma Dirección de Ingeniería Municipal declaró NO PROCEDENTE la solicitud de Constatación de Uso realizada nuevamente por Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. para los locales comerciales Nº 6A y 6B de la Quinta Five Sisters, arguyendo que no autorizaría ninguna actividad económica en áreas no aprobadas para tal fin, como antes fue señalado, lo cual se encuentra en consonancia con lo establecido en el artículo 110 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes sancionada el 19 de mayo de 2011, actualmente vigente, el cual señala expresamente que: “ARTÍCULO 110°: LICENCIAS DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Hasta que las edificaciones existentes no hayan sido adecuadas para cumplir con los requisitos mínimos establecidos en este Título, la autoridad municipal competente en materia de control urbanístico no otorgará la Constatación de Uso a los propietarios ó representantes legales de dichos inmuebles y la Superintendencia Municipal Tributaria no otorgará, ni renovará o autorizara el traslado de las Licencias de Industria y Comercio de dichos establecimientos comerciales”. Por lo tanto, este Tribunal declara que en la actualidad la parte demandada no posee Constatación de Uso, documento expedido por el ente municipal donde se autoriza la actividad comercial según el uso permitido en la Ordenanza de Zonificación. Debe destacarse que el uso determina la vocación del suelo y las condiciones para su explotación, siendo una de las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 87 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y parte esencial de la noción de zonificación. Así se decide. En cuanto a los pagos hechos por TERRAZAS LAS MERCEDES GRILL C.A. a la patente de comercio Nro. 240270, cuenta 15-03-03-0000240270-00001-92, NIR 03124027001, desde el año 2009 hasta el 2014, donde deriva la legalidad de la explotación comercial”, los cuales fueron anexados al escrito de contestación y rielan a los folios 133 al 138, debe señalar este Juzgado lo siguiente: La Licencia de Actividades Económicas, denominada anteriormente Patente de Industria y Comercio, es un acto autorizatorio que otorga el órgano o ente municipal con competencia en materia tributaria, necesario e imprescindible para poder iniciar cualquier actividad comercial en el municipio correspondiente. Dicho permiso o autorización debe ser solicitado y expedido en forma previa al inicio de la actividad económica, de lo contrario la actividad desplegada se considera ilegal. En este sentido, los artículos 4 y 5 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del estado Miranda, sancionada en fecha 29 de diciembre de 2013, establecen expresamente que: “ARTÍCULO 4º: Toda persona natural o jurídica que pretenda desarrollar habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en o desde el Municipio Baruta, deberá obtener previamente la autorización por parte de la Administración Tributaria Municipal denominada Licencia de Actividades Económicas, la cual será expedida mediante un documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento. (…)”. “ARTÍCULO 5º: La interposición de la solicitud de la Licencia de Actividades Económicas no autoriza al interesado a iniciar actividades económicas, ni exime al infractor de las sanciones previstas en esta Ordenanza” De la lectura de los artículos anteriormente transcritos se puede observar que cualquier persona que ejerza actividades económicas sin obtener previamente la referida Licencia está explotando dicha actividad de manera ilegal, sujeto a las sanciones correspondientes. Debe destacarse que para la expedición de la Licencia de Actividades Económicas el artículo 7 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta, exige la tramitación de diversos requisitos previos, entre ellos, la Constatación de Uso expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal, donde se analiza, como señalamos previamente, el uso permitido en la zonificación. Aclarado lo anterior, consta en el presente expediente que actualmente Terrazas Las Mercedes Grill, C.A. no posee Constatación de Uso que determine la legalidad del uso dado el inmueble, requisito previo y necesario para obtener la Licencia de Actividades Económicas. En cuanto a los pagos hechos por TERRAZAS LAS MERCEDES GRILL C.A. a la patente de comercio Nro. 240270, cuenta 15-03-03-0000240270-00001-92, NIR 03124027001, desde el año 2009 hasta el 2014, debe aclarar este Tribunal que el demandado no evidencia que posee una Licencia de Actividades Económicas, ya que lo anexado a su escrito de contestación son las declaraciones de ingresos brutos generados por el ejercicio de su actividad, a efectos del pago del impuesto a las actividades económicas, a un número de cuenta otorgado por la Administración Tributaria Municipal, para aquellos casos donde el contribuyente no posee la respectiva Licencia. Lo anterior sólo evidencia que la demandada es contribuyente del impuesto a las actividades económicas, en virtud de la obligación que le impone la Ordenanza sobre Actividades Económicas, aunque la misma no posea la Licencia y su actividad se considere ilegal. Esta obligación de pago se encuentra establecida en el artículo 47 de la referida Ordenanza, de la manera siguiente: “ARTÍCULO 47: Los contribuyentes que desarrollen actividades económicas en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda sin haber obtenido la correspondiente Licencia de Actividades Económicas, de igual manera se encuentran obligados a presentar ante la Administración Tributaria Municipal, su Declaración Estimada de Ingresos Brutos, en los plazos y condiciones indicados en los Artículos 44 y 46 de esta Ordenanza. PARÁGRAFO ÚNICO: La presentación de la Declaración Estimada De Ingresos Brutos por parte de los contribuyentes que ejerzan actividades económicas en Jurisdicción del Municipio Baruta sin la obtención de la correspondiente Licencia de Actividades Económicas es una obligación que no convalida la situación de ilegalidad en la que se encuentra el contribuyente o responsable” De la norma anteriormente trascrita, se evidencia que la declaración y pago del impuesto a las actividades económica no determina la legalidad de la explotación comercial, como aduce el demandado, por el contrario, de las actas procesales se evidencia que el mismo no posee la Licencia de Actividades Económicas obligatoria para el ejercicio de su actividad, poseyendo a lo sumo un número de cuenta que es otorgado por la Administración Tributaria para dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en la Ordenanza, respecto al pago del tributo. Por lo tanto, el pago del impuesto a las actividades económicas por parte de la demandada durante los años 2009 al 2014 únicamente constituye un reconocimiento de la ocurrencia del hecho imponible, pero no convalida la situación de ilegalidad en que se encuentra Terrazas Las Mercedes Grill, C.A., ya que no sustituye la licencia de actividades económicas necesaria e imprescindible para el ejercicio de la actividad comercial. En consecuencia, este Tribunal considera que el demandado no logró demostrar, conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la legalidad del uso dado al inmueble. Así se decide. CAPITULO V DE LA DECISIÓN Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Falta de Jurisdicción alegada por la parte demandada. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta por Desarrollos Macauno, C.A. en Defensa de la Zonificación y Mantenimiento del Orden Urbanístico intentada por la Sociedad Mercantil DESARROLLOS MACAUNO, C.A. contra la Sociedad Mercantil TERRAZAS LAS MERCEDES GRILL, C.A., ordenando en consecuencia la CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL DENOMINADO TERRAZAS LAS MERCEDES GRILL, C.A., ubicado en la Calle Paris con Avenida La Trinidad de la Urbanización Las Mercedes, Quinta Five Sisters, Municipio Baruta del Estado Miranda. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.- Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 ibidem. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Siete (07) de Agosto de dos mil catorce.- LA JUEZ Dra. MARITZA J. BETANCOURT EL SECRETARIO ACC Abg. DIEGO CAPPELLI En esta misma fecha siendo las 8:30 a.m., se público y registró esta decisión. EL SECRETARIO ACC Abg. DIEGO CAPPELLI Exp. N° AP31-V-2014-000477 MJB/yul*