REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. 204° y 155° Caracas, diecisiete (17) de diciembre de dos mil catorce (2014) EXPEDIENTE N° AP21-R-2014-000049 PARTE DEMANDADA RECURRENTE: C.A METRO DE CARACAS, inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha 8 de agosto de 1.977, bajo el N° 18, tomo 110-A-Pro, cuya última modificación quedo inscrita por ante esa misma oficina de Registro, en fecha 4 de septiembre de 2001, bajo el N° 72, tomo 170-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: JOSÉ HERNANDEZ y THAYLUMA JOSELINE PEREIRA GUTIERREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.534 y 88.907, respectivamente. PARTE ACTORA NO RECURRENTE: ODALYS BALBINA MENGO PATIÑO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-6.092.612. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA NO RECURRENTE: BLANCA AZUCENA ZAMBRANO CHAFARDET, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.689. MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA: DEFINITIVA Han subido a esta alzada por distribución de fecha 22 de enero de 2014 las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados José Hernández y Thayluma Pereira, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 104.534 y 88.997, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013), la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda. Se dio por recibido el presente asunto en fecha 28 de enero de 2014 y en auto de fecha 04 de febrero de 2014 se fijó audiencia para el 18 de marzo de 2014. En fecha 17 de marzo de 2014 se suspendió la causa por un lapso de 15 días continuos a solicitud de partes; y mediante auto de fecha 03 de abril de 2014 se fija una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el 15 de mayo de 2014, fecha en la cual fue celebrada la misma, donde la parte demandada expuso los fundamentos de su apelación y la actora realizó las observaciones respectivas; ahora bien, en virtud de que las partes de forma recíproca se imputaron las alteraciones de los ejemplares de la décima convención colectiva suscrita por la demandada, se otorgó un lapso de dos (02) días para la consignación ante el Tribunal y el Tribunal ofició al Ministerio del ramo a fin de que remitiera copia certificada de la convención depositada en dicho ente. Asimismo fue en fecha 14 de agosto de 2014 que se fijó oportunidad para el 21 de octubre de 2014, para que se llevara a cabo la continuación de la audiencia. Luego las partes en fecha 20 de octubre de 2014, mediante diligencia solicitaron nuevamente la suspensión de la causa por un lapso de diez (10) días hábiles, una vez vencido este lapso, se fijó oportunidad para dar lectura del dispositivo oral del fallo para el 03 de diciembre de 2014, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual se declaró Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión antes mencionada; modificando así la decisión del Juzgado de Instancia. -I- OBJETO El presente asunto se circunscribe en el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados José Hernández y Thayluma Pereira, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 104.534 y 88.997, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013), la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda. -II- ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA Parte Demandada Recurrente: El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación en lo siguiente: luego de la liquidación de prestaciones sociales, mi representada determinó que efectivamente había incurrió en un error en cuanto al monto de lo que antigüedad e interés se refiere, así como el salario que se tomó en consideración, por lo que posteriormente se realizó un complemento de la liquidación, ambos cursan en autos, donde efectivamente se corrigió el error, se tomó el salario que le correspondía a la trabajadora y se corrigió un error importante en cuanto a lo que refiere al tiempo de duración de la prestación de servicio y por ende se procedió a realizar un ajuste en el complemento de la liquidación, es decir, una deducción, en virtud de que ese tiempo no se había considerado y que incidiría en el cálculo de las prestaciones sociales. El tiempo por el cual estuvo suspendida la relación laboral estuvo errado, por cuanto la recurrida lo corrigió, se rectificó entonces el tiempo de servicio así como el salario que se tomó como base para el cálculo de la prestación de antigüedad y emite complemento cancelando dichos montos y por lo tanto tienen incidencias. Ahora bien, resulta que se hace el complemento, y el mismo contiene varios de los conceptos hoy demandados; uno de ellos es el pago de las vacaciones, días adicionales de las vacaciones y bono vacacional de los períodos 2008, 2009 y 2010, como vencidas y no disfrutadas, los cuales ya fueron cancelados. Sin embargo, consideramos que la recurrida incurre en error, ya que en primer término acordó el pago de la cláusula 44 de la Convención Colectiva N° 10, no siendo esto correcto en virtud que en dicha cláusula no se dispone el pago de estos conceptos. En segundo lugar, el juez a quo dispone que el salario a tomar en cuenta para el cálculo de las diferencias de los conceptos mencionados es el salario integral, lo cual difiere del ejemplar de la Convención Colectiva consignado por esta representación, la cual establece que el pago de estos conceptos se hará conforme al salario normal, tal y como lo indica la cláusula 41 de dicho acuerdo. Juez: ¿lo que usted está indicando es que el Juez aplicó una cláusula inexistente en la convención colectiva vigente? Apoderado: inexistente no, sino que en primer término aplicó la cláusula 44, siendo que la misma no tiene nada que ver con los conceptos demandados. Se dio lectura al folio 43 y siguientes del cuaderno de recaudos N° 1, contentivo de la cláusula 44 de la convención colectiva. El ejemplar de la convención colectiva que consignó la parte actora no es el mismo que el ejemplar consignado por esta representación. Se puso a disposición de las partes ambas convenciones colectivas para que determinaran cuál es la convención correcta aplicable al presente caso. Juez: ¿sabe cuál es el contrato actual vigente doctor, al que me está haciendo referencia? Apoderado: la cláusula 44 de la décima contratación colectiva. Asimismo debo presentar mis disculpas ante este Tribunal, por cuanto no fue consignado por esta representación la convención colectiva. Aun así debo indicar que de las pruebas consignadas por esta representación consta la cláusula que hace referencia al pago de los conceptos bono vacacional, vacaciones, días adicionales, en donde se indica que el salario a utilizar es el salario normal y no el integral como dice mi contraria y es allí donde radica la diferencia. Juez: ¿lo que usted quiere decir es que el ejemplar consignado por la parte actora fue manipulado? Apoderado: no lo sé doctora, no le sabría decir. No puedo aseverar que la alteración la hizo una persona determinada, ello escapa de mi conocimiento y sería irresponsable de mi parte si así lo hiciera. En cuanto a las vacaciones en los períodos 2008-2009 y 2009-2010, cuando la recurrida condena el pago de dichos períodos, para ese momento no había entrado en vigencia esta décima (10°) convención colectiva, ya que estábamos bajo el imperio de la novena (9°) convención colectiva, la cual establece expresamente en su cláusula 37, que el pago de las vacaciones se hará en base al salario normal igual que el ejemplar de la décima convención. Ahora, cuando se hace la condenatoria se hace en base al salario integral. Juez: bien doctor, sucede que no podemos constatar si lo que usted está indicando es precisamente así, por cuanto no tenemos en poder de este Tribunal las convenciones colectivas. Cuando el juez a quo hace el razonamiento para ordenar el pago de los conceptos reclamados aplica de forma retroactiva la décima convención colectiva. Y que para el pago de los mismos por los períodos señalados se hará tomando en cuenta el salario normal devengado por el trabajador. Esos son todos los vicios que pudimos delatar de la sentencia. Ahora bien, aún cuando no pudimos consignar las convenciones colectivas, las hacemos valer ante esta Alzada. Observaciones de la Parte Actora No Recurrente: no es cierto el punto que señala la parte recurrente, por cuanto el ejemplar consignado por ambas partes, fue el mismo que fue homologado por la Inspectoría del Trabajo, con lo cual no existe ninguna diferencia como lo señala el doctor con todo respeto. Juez: no doctora, le indico, la parte demandada consignó fue una copia del plan de jubilación pero no de la convención colectiva, que fue lo que anteriormente señalamos. En cuanto al tema numerario de la cláusula que consagra el tema de las vacaciones, debemos señalar que fue un error material al momento de la transcripción por el Juez a quo, pero que no se trata de un error de derecho, sino de transcripción; siendo la aplicable la cláusula 41, ciertamente que existe un error de transcripción numérico al señalar la cláusula 44 siendo la aplicable la 44, pero que sustancialmente resulta la misma, indicando correctamente que el salario a tomar en cuenta es el integral y no el normal como lo señala mi contrario. El error de impresión que alega la parte demandada no es aplicable a este caso, porque la copia de la convención consignada por esta representación, es fiel y exacta a la consignada ante la Inspectoría del Trabajo, con lo cual no se puede decir que existe un error y por ende lo condenado por el Juez de instancia es lo correcto. En tal caso el error se encuentra en el ejemplar que publica el Metro de Caracas. Juez: ¿se discutió en juicio este punto de la alteración de la convención colectiva? Apoderada: no se discutió como tal doctora, lo que hizo referencia fue que el ejemplar de la convención que se iba a tomar en cuenta para hacer la condenatoria es el que había sido consignado por esta representación. Por lo tanto, el Juez de instancia condena conforme a ese ejemplar, el cálculo de los conceptos conforme al salario integral como lo establece la convención y bueno por error de tipeo coloco como cláusula aplicable la 44, siendo la cláusula correcta la 41. Con lo cual esta representación reconoce un error en cuanto al número de la cláusula pero no en cuanto al contenido ni alcance de la misma. Tanto en el debate como en la contestación no se hizo mención de que el salario a tomar en cuenta era el integral, por lo tanto el Juez decidió conforme a lo alegado y probado en autos. Se dio lectura al folio 101, referido a la contestación de la demanda: se indica que todos los conceptos fueron cancelados conforme a la cláusula 41 de la décima convención colectiva, que va al salario normal. -III- DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud de la diferencia de prestaciones sociales incoada por la ciudadana Odalys Balbina Mengo Patiño contra la entidad de trabajo Metro de Caracas C.A., anteriormente identificados en autos, quien alega en su libelo de demanda, tal como precisó el juez de juicio, lo siguiente: “Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, aduce que la ciudadana Odalys Balbina Mengo Patiño comenzó a prestar servicios en fecha 01 de septiembre de 1993, desempeñándose como Dibujante Proyectista, hasta el 01 de junio de 2011, fecha que fue notificada por la empresa del otorgamiento del beneficio, de conformidad a lo establecido en el anexo “A”, artículo 9, literal “b” del Plan de Jubilaciones y de Beneficios de invalidez de la Convención Colectiva de Trabajo. Que al momento de la terminación de la relación laboral devengaba un salario básico mensual de Bs. 5.727,90, de conformidad a lo estipulado en el literal L de la cláusula N° 1 de la Convención Colectiva de Trabajo. Señala que en la liquidación de prestaciones sociales canceladas por la demandada en fecha 06 de octubre de 2011, calculó y pagó, con base a un salario inferior al devengado, no tomando en consideración el aumento de salario acordado en la X Convención Colectiva de Trabajo en la cláusula N° 39. Aduce que posteriormente en fecha 24 de febrero de 2012 la demandada hizo un ajuste a la liquidación anterior y toma los aumentos para algunos conceptos laborales, dejando otros como lo prestación de antigüedad y sus intereses sin hacerle el ajuste salarial; que aunado a lo anterior le descuentan ilegalmente una cantidad que no corresponde por prestación de antigüedad, adeudándole a la fecha una diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones por los cálculos errado que realizo. Indica que igualmente calculo y pago erradamente los conceptos de utilidades generados en el año 2009, 2010 y 2011 con base a un salario inferior y con base a un número de días inferiores a lo que le corresponde por Convención Colectiva de Trabajo, cláusula N° 40; que en los mismos términos, las vacaciones, bono vacacional fraccionado, con base a un salario inferior al que le corresponde de conformidad a la cláusula 41 de la Convención Colectiva de Trabajo que es con base al salario integral y la empresa la pago con base al salario básico; que el pago que hizo de las vacaciones vencidas y bono vacacional de los períodos 2009-2010, 2010-2011 lo hizo incorrectamente. En razón de lo anterior, demanda diferencias en el pago de vacaciones y su fracción; bonos vacacionales y su fracción; utilidades; prestación de antigüedad; diferencia en la indemnización establecida en el artículo 10 del Anexo A del Plan de Jubilación y del Beneficio de Invalidez; reintegro por descuentos ilegales estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 85.161,62, más los intereses de mora, indexación y costas procesales.” Siendo el día lunes 22 de mayo de 2013, la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, el abogado José Hernández inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 104.534, en la cual consignó escrito constante de seis (06) folios útiles, en el cual indicaba lo siguiente: “Alegatos de la parte demandada La demandada en la contestación de la demanda, admite la prestación de servicio, la fecha de inicio, el cargo desempeñado, así como el otorgamiento de la Pensión de Invalidez en fecha 1 de junio de 2011. Niega, rechaza y contradice que el tiempo efectivo laborado haya sido de 17 años y 9 meses, siendo lo correcto 16 años, 1 mes y 6 días, excluyendo el tiempo que la actora estuvo de reposo. Asimismo, negó en forma pormenorizada la procedencia de todos y cada uno de los conceptos peticionados en el escrito libelar, pues ya que fueron debidamente cancelados conforme al tiempo real de servicio, lo cual se evidencia en la liquidación de prestaciones sociales y su complemento.” -IV- CARGA PROBATORIA En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal. En el presente caso tenemos que, tanto de la revisión de las actas procesales como de la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se evidencia que la controversia está centrada en la procedencia o no de la condena de las vacaciones y bono vacacional sobre la correcta aplicación de la Convención Colectiva vigente para el momento de los hechos, así como el error en la numeración de la cláusula 44 por la cláusula 47 de la Décima Convención Colectiva. A tales efectos esta alzada observa que el punto sometido al conocimiento de esta alzada está delimitado a un punto de derecho en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva en lo relativo a la base salarial del salario normal o integral para el pago de las diferencias accionadas por vacaciones. En base a lo cual esta alzada no procede al análisis del material probatorio aportado al proceso, siendo el punto escapa de dicho análisis. ASI SE ESTABLECE,- -VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados como han sido los elementos que componen las actas procesales, así como la audiencia celebrada ante esta Alzada, este Tribunal procede a pronunciarse sobre EL ÚNICO PUNTO de apelación de la parte demandada, observándose que la sentencia recurrida expuso lo siguiente: “…(1) vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011; (2) vacaciones vencidas y no disfrutadas 2008-2009 y 2009-2010; (3) bono vacacional vencido 2008-2009 y 2009-2010; (4) días adicionales de vacaciones vencidas y no disfrutadas 2008-2009 y 2009-2010; (5) días adicionales en vacaciones fraccionadas 2010-2011; tenemos que le corresponde a la demandante el pago de dichos conceptos sobre la base del tiempo efectivo de prestación de servicio de 16 años, 5 meses y 22 días, pues los montos cancelados por la demandada resultan deficientes, toda vez que no atendió al tiempo efectivo de prestación de servicio, ni al salario que en derecho le corresponde a la demandante, ya que canceló las mismas sobre la base del salario normal y no del salario integral como dispone la cláusula Nº 44 de la Convención Colectiva del Trabajo, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria de fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. A tal fin, el experto deberá atender al tiempo efectivo de prestación de servicio y el salario integral del demandante conforme a lo dispuesto en la cláusula Nº 44 de la Convención Colectiva del Trabajo (folio Nº 63, cuaderno de recaudos Nº 1) para cuantificar estos conceptos, a la cantidades obtenida deberá deducir los montos cancelados por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales y su complemento (folio 3 y 4, del cuaderno de recaudos Nº 1) por cada uno de estos conceptos. Así se establece…” Siendo que la presente apelación se circunscribe a la determinación de la Convención Colectiva aplicable al caso concreto, se permite quien suscribe, ahondar en principio, en la naturaleza jurídica de tales instrumentos normativos. Tenemos así, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo un cambio de criterio, expresado mediante sentencia de fecha 23 de enero de 2003, el cual ha sido reiterado constantemente, disponiéndose lo siguiente: “…Por otra parte, visto que la condición jurídica de la convención colectiva ha dado lugar a diferentes interpretaciones tanto en los tribunales de instancia como en este Tribunal Supremo, otorgándosele en ocasiones un carácter que lo asimila a un acto normativo del Estado y como tal de conocimiento y aplicación por el juzgador sin necesidad de su incorporación por las partes a los autos (Vid. Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003, caso Ángel Luis Puerta Pinto contra el Ejecutivo del Estado Guárico, Nº 4), y en otras considerándolo como instrumento público que debe traerse al expediente, incluso hasta en los últimos informes (Vid. Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001, caso Rómulo Enrique Funes Tuárez contra Ingeniería y Servicios Técnicos Newsca, S.A., Nº 156; y, Sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2001, caso Robert Camerón Reagor contra Compañía Occidental de Hidrocarburos, Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), Nº 223), la Sala considera oportuno ratificar el carácter normativo asentado en la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003 y abandonar expresamente la doctrina de la Sala vigente hasta este cambio de criterio. La convención colectiva de trabajo es celebrada entre uno o varios sindicatos de trabajadores y patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo. En su tramitación el proyecto de convención colectiva se presenta ante la Inspectoría del Trabajo, quien ordena la tramitación de la misma y el inicio de las negociaciones y una vez aprobada la convención colectiva se suscribe y deposita ante la Inspectoría del Trabajo, que puede realizar las observaciones y recomendaciones que estime convenientes, luego de lo cual surte plenos efectos jurídicos, en conformidad con lo establecido en el artículo 521 eiusdem. Es por esto que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que –se insiste- debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio. Desde luego que este carácter jurídico, el de derecho, tiene desde la perspectiva procesal una gran importancia porque permite incluir a la convención colectiva de trabajo dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, según la cual: “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho (Vid. Sentencia Nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003). Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención colectiva, si pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia de ésta, pero no porque tengan la carga de alegar y probar su existencia, sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala ahora, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho -se insiste- desde luego que no está sujeta a los limites preclusivos que para la presentación de alegatos y pruebas establece la ley a las partes en juicio. Por último es menester aclarar que aunque la ley laboral incluya a las convenciones colectivas dentro de las fuentes del derecho del trabajo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, no son iguales, porque la fuente es de donde emana el derecho y la convención colectiva es el derecho mismo y ello es precisamente, lo que dispensa a las partes de la carga de demostrarla, porque el juez puede de manera fácil y sencilla, dentro o fuera de juicio, comprobar su existencia, pues esta se encuentra suscrita y depositada ante la Inspectoría del Trabajo, lo que no ocurre con el contrato individual de trabajo o con otras de las “fuentes del derecho laboral” indicadas en el artículo 60 de Ley Orgánica del Trabajo…” Criterio éste en base al cual las convenciones colectivas del trabajo son normas objetivas de derecho, y consecuencialmente incluidas dentro del Principio Universal del “Iura Novit Curia”, en base al cual el Juez conoce el derecho y debe aplicarlo incluso bajo la premisa del desconocimiento de las partes en los fundamentos de derecho en que se base la acción, siendo que ésta solo deben soportar sus cargas de alegación de hechos, aún cuando los mismos sea encuadrados erróneamente en disposiciones legales inaplicables. ASI SE ESTABLECE.- Ahora bien, en el presente caso, observa esta Juzgadora que la parte actora, encuadra su reclamo relativo al pago las vacaciones, en base a las previsiones de la Décima Convención Colectiva suscrita entre las partes para el periodo 2011-2013, específicamente en la cláusula 41; aludiéndose en el decurso de la audiencia ante esta Alzada, que efectivamente el juez incurre en indicar un numero de cláusula distinta como seria la 44, lo cual se ve que incurrió en el error involuntario. Ahora bien, como se precisó en la audiencia oral, en el presente caso estamos en algo más que un error material de la numeración de la cláusula de la Convención Colectiva aplicable, sino en la determinación de la Convención Colectiva realmente aplicable como Ley entre las partes y de cuya existencia y contenido debe estar dentro de conocimiento jurídico como derecho de los jueces, y así se evidencia de la argumentación oral en la audiencia de juicio del recurrente, en la cual el apoderado demandada se refiere a la novena y décima convención, en forma indistinta, para fundamentar que el cobro de las diferencias de vacaciones y bono vacacional debe entenderse sobre la base del salario normal y no integral. Por lo cual esta alzada observa que el juez de instancia bajo los argumentos expuestos en el libelo y la contestación, asumió la buena fé de las partes en cuanto a la veracidad de la vigencia de dicha convención colectiva sobre la cual reposaba sus dichos, y fundamentos de derecho el punto controvertido de las vacaciones a la luz de analizar e interpretar la Décima Convención Colectiva a los fines de determinar su aplicación al caso concreto Ahora bien, observa esta alzada que efectivamente como fue requerido por esta juzgadora, reposa la Décima Convención Colectiva Vigente entre las partes es la del año 2011-2013, anexando un ejemplar de la misma que cursa a tercer cuaderno de recaudos; verificando por esta alzada que la vigencia de dicha convención no le sería la Ley aplicable para resolver la controversia del pago de las vacaciones, siendo que la propia parte actora señala que la terminación de la relación fue en fecha 01 de junio de 2011, por lo que se declara como ley aplicable a la resolución planteada ante esta Alzada, en base a los términos de la apelación, y con la limitante de la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.); para lo cual esta Juzgadora se permite emitir una serie de disquisiciones previas a emitir su pronunciamiento: Doctrinariamente se ha establecido, y así lo expresa el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual que lo prevé en el proceso ordinario civil, el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que los Vicios que se delatan por infracción de ley, están directamente relacionados a los supuestos en que incurre el Juez en errores de juzgamiento, específicamente “…Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley o aplicada falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté o cuando se haya violado una máxima de experiencia. En estos casos, la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia…”; así en el caso específico bajo estudio se evidencia que efectivamente, el juez a quo, ajustada a los términos planteados por ambas partes, incluso enfatizada en el decurso de la audiencia oral de juicio, se determinó con la anuencia de las partes que la ley aplicable era la Décima Convención Colectiva, lo cual era falso por cuanto la ley vigente (Convenio Colectivo) era la Novena Convención Colectiva, vidente durante la relación laboral hasta 2011, tal como quedo establecido supra; lo cual hace reflexionar a esta Alzada, en cuanto a lo que serían los límites de la controversia, tanto de hecho como de derechos, en los supuestos especiales de la aplicabilidad de las Convenciones Colectivas, como ley objetiva sustantiva, a los casos como el presente, en que ambas partes hicieron incurrir al juez a quo en el error de aplicar a la resolución de la controversia una ley no vigente, quedando en consecuencia constituido un error de juzgamiento, por falta de aplicación de la ley vigente, que se configura, tal como lo señala el Dr. José Gabriel Sarmiento Núñez, en su libro Casación Civil, cuando "(...) una ley vigente, aplicable al caso, no fue utilizada por el juzgador. Se trata de una falta de aplicación de la norma legal, que configura un error sobre la existencia o validez en el tiempo y en el espacio, de una norma. Es la negación o el desconocimiento del precepto, o mejor, de la voluntad abstracta de la ley…"; por lo que siendo que las Convenciones Colectivas son Ley, arropadas por el Principio iura novit curia deberá el juzgador, previo a la resolución de cada controversia verificar la certeza de las Convenciones Colectivas alegadas por las partes, a fin de evitar incurrir en este tipo de errores, todo lo cual genera incluso negarle valor a las propias afirmaciones conjuntas de las partes, y más complicada la labor jurisdiccional, de quienes tenemos que administrar justicia, sin descalificar la naturaleza jurídica de tales convenciones, esta Alzada en pro de evitar tales controversias, insta a los Jueces de instancia de este Circuito Judicial, a tomar las medidas necesarias para verificar la certeza de las Convenciones Colectivas incorporadas a los autos, o citadas como normas jurídicas aplicables al caso concreto, a la pro de aplicar la ley sustantiva vigente para la resolución de la controversia. ASI SE ESTABLECE.- Ahora Bien, tal como lo ha establecido la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal falta de aplicación de la ley vigente para la resolución de la controversia debe ser determinante en lo dispositivo del fallo en que se haya incurrido en el error de juzgamiento, para lo cual pasa esta Alzada al análisis de la Ley vigente aplicable al caso concreto, específicamente la Cláusula 37 de la Novena Convención Colectiva, a los fines de la determinación de su procedencia. Tenemos así que dicha cláusula establece que la base de calculo de los derechos laborales será sobre la base del salario normal, y no sobre el integral como lo pretende la parte actora, y así fue condenado por instancia; en consecuencia sobre este limite debe modificarse la sentencia de instancia, en cuanto a la base del salario, por lo cual se tiene como exacta la condena de instancia sobre las vacaciones y bono vacacional solo con la determinación que se efectuará dicho calculo por el experto sobre el salario normal. AASI SE ESTABLECE.- Así las cosas, por las razones de derecho expuestas a lo largo del presente fallo, se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia de instancia. Por lo cual se modifica la misma solo en cuanta a los límites de la base de cálculo de las vacaciones, lo cual quedará sobre la base del salario normal. Se confirma la sentencia de instancia quedando establecida en los parámetros de instancia con la solo determinación en la presente decisión. Se condena en base a la sentencia de instancia, en los conceptos que a continuación se detallan: (1) vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011; (2) vacaciones vencidas y no disfrutadas 2008-2009 y 2009-2010; (3) bono vacacional vencido 2008-2009 y 2009-2010; (4) días adicionales de vacaciones vencidas y no disfrutadas 2008-2009 y 2009-2010; (5) días adicionales en vacaciones fraccionadas 2010-2011; tenemos que le corresponde a la demandante el pago de dichos conceptos sobre la base del tiempo efectivo de prestación de servicio de 16 años, 5 meses y 22 días, pues los montos cancelados por la demandada resultan deficientes, toda vez que no atendió al tiempo efectivo de prestación de servicio, debiéndose cancelar sobre la base del salario normal (Cláusula 37 de la Novena Convención del Trabajo), para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria de fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. A tal fin, el experto deberá atender al tiempo efectivo de prestación de servicio y el salario integral del demandante conforme a lo dispuesto en la cláusula Nº 44 de la Convención Colectiva del Trabajo (folio Nº 63, cuaderno de recaudos Nº 1) para cuantificar estos conceptos, a la cantidades obtenida deberá deducir los montos cancelados por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales y su complemento (folio 3 y 4, del cuaderno de recaudos Nº 1) por cada uno de estos conceptos. Así se establece. (6) prestación de antigüedad, días adicionales e intereses; le corresponde a la actora la cancelación de las diferencias en este concepto derivadas del tiempo efectivo de prestación de servicios, pues los montos cancelados por la demandada resultan insuficientes en cuanto a los días cancelados y los salarios integrales utilizados, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria de fallo, tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá atender al tiempo de servicio de 16 años, 5 meses y 22 días y a los salarios normales, para así obtener los salarios integrales conforme a lo dispuesto en las cláusulas Nº 37, 38, 40 al 42 de la Convención Colectiva del Trabajo (folio Nº 59 al 63, cuaderno de recaudos Nº 1) y cuantificar este concepto, a los montos obtenidos deberá deducir las cantidades canceladas por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales y su complemento, así como en los anticipos (folio Nº folio 3 y 4, del cuaderno de recaudos Nº 1 y folio Nº 80 al 91, de la pieza principal), por este concepto. Así se establece. (7) bonificación adicional por Convención Colectiva; le corresponde a la parte actora el pago de las diferencias lo dispuesto en el artículo 10 del anexo “A”, de la X Convención Colectiva del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria de fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá atender a lo dispuesto en el artículo 10 del anexo “A”, de la X Convención Colectiva del Trabajo para cuantificar este concepto y al monto obtenido deberá deducir las cantidades canceladas por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales y su complemento, así como en los anticipos (folio 3 y 4, del cuaderno de recaudos Nº 1), por este concepto. Así se establece. (8) reintegro por descuento; le corresponde a la reclamante el pago de las diferencias por este reclamo, pues la demandada descontó un tiempo de servicio que excede al aquí acordado, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria de fallo, conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir al monto obtenido por diferencias de prestación de antigüedad conforme a lo anteriormente expuesto la cantidad de Bsf. 12.675,06 descontando por la parte demandada en el complemento de la liquidación de prestaciones sociales, para cuantificar lo que le corresponde a la actora por este reclamo. Así se establece. Asimismo, proceden a favor de la parte actora los (9) intereses de mora e (10) indexación, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. -VII- DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana Odalys Balbina Mengo Patiño contra la empresa C.A. Metro de Caracas, por lo que se ordena a esta última a cancelar los siguientes conceptos a saber de diferencias de: (1) vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011; (2) vacaciones vencidas y no disfrutadas 2008-2009 y 2009-2010; (3) bono vacacional vencido 2008-2009 y 2009-2010; (4) días adicionales de vacaciones vencidas y no disfrutadas 2008-2009 y 2009-2010; (5) días adicionales en vacaciones fraccionadas 2010-2011; (6) prestación de antigüedad; (7) bonificación adicional por Convención Colectiva; (8) reintegro por descuento; así mismo proceden los (9) intereses de mora e (10) indexación; cuyos cálculos se ordenan realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida. Tercero: Se ordena notificar de la presente decisión a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el entendido que una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar el lapso de suspensión de treinta (30) días continuos y una vez vencidos éstos, el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes. Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. Se MODIFICA la sentencia de instancia. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Notificar la presente decisión al juzgado de instancia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Felixa Isabel Hernández León. Juez Titular La Secretaria Abg. Ana Victoria Barreto NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. La Secretaria Abg. Ana Victoria Barreto ASUNTO: AP21-R-2014-000049 FIHL/DAPC.-