REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 12 de diciembre de 2014 204º y 155º Sentencia Interlocutoria Nº 120/2014 Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 09 de julio de 2014, por la ciudadana Maria Carolina Cano González, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.475, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la recurrente “VIVIR SEGUROS, C.A”, contra la Resolución Nº L/076.06/2014 de fecha 03 de junio de 2014, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda por la cantidad de novecientos noventa y ocho mil quinientos cuarenta y dos con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 998.542,84), la cual declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra el acta de reparo identificado bajo el alfanumérico DAT-GAF-174-036-2013, emanada de la Gerencia de Auditoria Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. En fecha 08 de julio de 2013, se recibieron los recaudos provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos U.R.D.D, contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Cesar José Herrera Brito, titular de la Cedula de Identidad No. V-6.846.057, e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 51.501, actuando en su carácter de apoderado judicial de la mencionada contribuyente recurrente. Por auto de fecha 11 de julio de 2014, este Tribunal ordenó formar el Asunto AP41U2014000214, y librar las notificaciones correspondientes. Incorporadas en autos las notificaciones correspondientes, el Tribunal por auto de fecha de fecha 01 de octubre de 2014, admitió el Recurso Contencioso Tributario Interpuesto, y ordenó librar boletas de notificación a las partes de conformidad con el articulo 14 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 18 de noviembre de 2014, ambas partes, consignaron Escritos de Promoción de Pruebas. Mediante escrito de fecha 18 de noviembre de 2014, el apoderado judicial de la recurrente presentó Escrito mediante el cual solicita la suspensión de efectos de los actos impugnados. Por auto de fecha 21 de noviembre de 2014, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ordenó abrir cuaderno separado bajo el Nº AF42X2014000007, a los fines de la tramitación de la Suspensión de Efectos solicitada. Para emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, el Tribunal observa: En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que las medidas cautelares consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad las cuales informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad de la cual goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. En relación con la suspensión de efectos del acto recurrido, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, establece: Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo. (...)” De acuerdo con esta trascripción, los supuestos necesarios para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, son: la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) y el Periculum in damni”. En decisiones de fechas 03-06-2004 y 11-08-2004, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, casos: Deportes El Márquez, C.A. y Agencias Generales Conaven, S.A., posteriormente, reiteradas en numerosos fallos, la Sala ha fijado posición de que esos dos supuestos deben ser concurrentes; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. Esta actividad preventiva de la medida cautelar de suspensión de efectos, en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse del peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, el peligro aquí no se identifica por quedar ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e irreparable al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia del buen derecho del cual pueda desprenderse una presunción que la decisión le será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del contribuyente, sino que debe acreditarse en el expediente. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional se presume dictado con apego a la ley, es decir, el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos los cuales poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón que al decretar judicialmente la suspensión de los efectos del acto administrativo supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que, además, la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal, al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, por cuanto carece de sentido que un contribuyente el cual no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada. Para pretender la suspensión de los efectos del acto, la Contribuyente plantea: Fumus Bonis Iuris: “…El deseo de VIVIR SEGUROS es de solventar su situación frente al Municipio Chacao, así como demostrar las razones por las cuales la pretensión municipal de gravar los rubros en discusión, con el impuesto local a las actividades económicas, es errado, asunto este que reviste especial interés y es de trascendencia fundamental no solo para nuestra representada, sino para las empresas aseguradoras que hacen vida en el país, y cuya gravabilidad y exposición a cargas fiscales, tanto nacionales, como locales y parafiscales imponen una importante presión. La intención de nuestra representada, no es otra que poder continuar con el ejercicio de su actividad económica dentro del Municipio, sin que ello represente el desmedro de las fundamentales garantías como el de la capacidad económica y de la justicia tributaria, que establece nuestro ordenamiento jurídico, ni la imposibilidad de continuar con regularidad su actividad económica, bajo parámetros de justicia tributaria y en base al análisis que constitucionalmente se impone, en base al principio de realidad económica, de las operaciones que esta ejecuta y que realmente pueden generar ingresos gravables con el impuesto municipal a las actividades económicas” Periculum In Damni: Observa el tribunal que la contribuyente no alega nada para justificar la existencia de este requisito, hace planteamiento de la existencia de un Periculum In mora, en los siguientes términos: “… En este caso especifico alegamos que la aceptación del reparo y de la multa a que se refiere la Resolución a la que recurrimos, supondría un daño irreparable para nuestra representada, por cuanto equivale aceptar que proventos distintos a los ingresos brutos derivados del ejercicio habitual de su actividad y/o cuya naturaleza es la de un reembolso de gastos, pueda incrementar su carga tributaria en este Municipio y en todos los demás en los que se pueda afirmar que nuestra representada ejerce actividades gravables con ese impuesto. En tal sentido, al existir la posibilidad que nuestra representa se viera en la situación de tener que pagar dichas cantidades, antes de obtener una sentencia definitiva, pago que ocasionaría un efecto económico muy perjudicial en su patrimonio por causa de la perdida del valor de oportunidad de inversión del dinero y la depreciación del poder adquisitivo de la moneda, que se agravaría por causa de la situación inflacionaria crónica que ha prevalecido en Venezuela, y por la tardanza en su recuperación como consecuencia de la lentitud con la cual sistemáticamente actúa la Administración Tributaria en estos casos de reintegro…” Luego, advierte el Tribunal que la representación judicial de la contribuyente confunde el Periculum in Damni con el Periculum in Mora. En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficiosa el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues estos requisitos deben ser concurrentes. Así se declara. En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal NIEGA la medida de suspensión de efectos del acto recurrido identificado como Resolución Nº L/076.06/2014 de fecha 03 de junio de 2014, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre del dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez Titular, Ricardo Caigua Jiménez La Secretaria, Hilmar Elena Rocha Esaá ASUNTO: AP41-U-2014-000214 Cuaderno Separado: AF42-X-2014-000007 RCJ/HERE/mav.