TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06774

- I -
DE LAS PARTES

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado Superior pasa a señalar las partes interviniente en el presente juicio a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

PARTE RECURRENTE: Constituida por el ciudadano FAVEL VAISBERG, titular de la cédula de identidad número V-5.047.379, representado por su apoderada judicial la abogada ANA CAROLINA MOLINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.179.-

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Resolución número 1942, de fecha 5 de noviembre de 2010, emanado de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALACALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

PARTE RECURRIDA: Constituida por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALACALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

TERCERO INTERVINIENTE: Constituida por la ciudadana TRINY DE FRANCO, titular de la cédula de identidad número V-2.128.790, representada por su apoderado judicial el abogado HENRY YAMIN CALIL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.876.-

- II -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en virtud del recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto en fecha 31 de mayo del 2011, y recibido en este Juzgado el día 1º de junio del mismo año, la abogado ANA CAROLINA MOLINA, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 45.179, en su condición de apoderada judicial del ciudadano FAVEL VAISVERG, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.047.379, contra la Resolución No. 1942, de fecha 15 de noviembre de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

- III -
RESEÑA DE LAS ACTAS
PROCESALES

Mediante escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2011, por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y recibido en este Órgano Jurisdiccional en fecha 1º de junio de 2011, la abogada ANA CAROLINA MOLINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.179, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano FAVEL VAISBERG, titular de la cédula de identidad número V-5.047.379 interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 980, de fecha 15 de diciembre de 1994 y decisión administrativa número 1942, de fecha 5 de noviembre de 2010, emanado de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALACALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha 6 de junio de 2011, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA; ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, para su comparecencia a la audiencia de juicio fijada por auto separado una vez la constancia en autos de las notificaciones y la solicitud de los antecedentes administrativos al referido alcalde, y en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el demandante, se acordó la abrir cuaderno separado para su pronunciamiento de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folios 83 al 88 del expediente judicial).

En fecha 29 de junio de 2011, este Juzgado en virtud de la naturaleza de la medida de suspensión de efectos solicitada y los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, con los fines de formarse un mejor criterio para el pronunciamiento en la referida medida, acordó trasladarse al inmueble sujeto de la presente controversia, previa notificación de las partes (Ver folio 72 del cuaderno de medida).-

En fecha 30 de junio de 2011, este Juzgado una vez realizadas las notificaciones ordenadas, fijó la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 89 del expediente judicial).

En fecha 11 de julio de 2011, este Tribunal recibió el expediente administrativo de la presente causa, consignado por la representación judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. (Ver folio 90 del expediente judicial).

En fecha 21 de julio de 2011, comparece ante este Juzgado la ciudadana TRINY DE FRANCO, titular de la cédula de identidad número V-2.128.790, debidamente asistida por el abogado HENRY YAMIN CALIL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.876, mediante el cual solicitó al Tribunal se admita su cualidad de tercera voluntaria interesada en la presente causa al encontrase presuntamente agraviada por la construcción en litigio. (Ver folios 95 al 111 del expediente judicial).

En fecha 25 de julio de 2011, este Juzgado en virtud de la solicitud de tercería voluntaria solicitada, advirtió que la oportunidad procesal para los interesados deberá ser en la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 112 del expediente judicial).

En fecha 9 de agosto de 2011, tuvo lugar la audiencia de juicio de conformidad con los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ver folio 113 del expediente judicial).

En fecha 22 de septiembre de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual admitió las pruebas promovidas en el presente caso (Ver folio 207 al 211 del expediente judicial).

En fecha 28 de septiembre de 2011, este Tribunal declaró desierto el acto de declaración de testigo del ciudadano ALBERTO DE BARRIOS FERREIRA, titular de la cédula de identidad número V-6.295.573, por su incomparecencia (Ver folio 213 del expediente judicial).

En fecha 28 de septiembre de 2011, tuvo lugar el acto de declaración de testigo de la ciudadana MERCEDES ALFÓN, titular de la cédula de identidad número V-4.882.962, en su condición de testigo promovido por la parte recurrente (Ver folios 214 y 215 del expediente judicial).

En fecha 29 de septiembre de 2011, este Tribunal dejó constancia que tuvo lugar el acto de declaración de testigo de la ciudadana LIZBETH PEINADO, titular de la cédula de identidad número V-5.157.534, en su condición de testigo promovido por la parte recurrente (Ver folios 216 y 217 del expediente judicial).

En fecha 29 de septiembre de 2011, este Tribunal dejó constancia que tuvo lugar el acto de juramentación y aceptación de los expertos designado por las partes, compareciendo los ciudadanos CÉSAR ENRIQUE CACCIALANZA y MICHELLE BUCCI MARELLI, titulares de las cédulas de identidad números V-6.702.790 y V-6.250.920, respectivamente, de profesión ingenieros civiles, aceptando los mismos el cargo (Ver folio 218 del expediente judicial).

En fecha 03 de octubre de 2011, compareció la abogada MICHELLE KING ALDREY, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.285, actuando en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA consignando escrito de tacha de las testigos promovidas por la parte actora (Ver folios 226 al 229 del expediente judicial).

En fecha 5 de octubre de 2011, tuvo lugar el acto de juramentación y aceptación del experto designado por el Tribunal, compareciendo el ciudadano JAIME AYMERICH, titular de la cédula de identidad número V-5.311.506, aceptando el cargo (Ver folio 232 del expediente judicial).

En fecha 11 de octubre de 2011, este Tribunal en virtud de la tacha de los testimonios hecho por las ciudadanas MERCEDES ALFÓN y LISBETH PEINADO, antes identificadas, ejercida por la representación judicial de la parte recurrida, hizo saber a las partes que de conformidad con lo establecido en el capítulo VIII, sección segunda del Código de Procedimiento Civil se pronunciará al respecto en la sentencia de mérito (Ver folio 240 del expediente judicial).

En fecha 24 de octubre de 2011, el ciudadano Alguacil consignó oficios números 11-1046 y 11-1047, de fecha 29 de junio de 2011, dirigido a los ciudadanos ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y al SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (ver folios 73 al 75 del cuaderno separado).-

En fecha 4 de noviembre de 2011, este Tribunal se trasladó y se constituyó en la Urbanización Manzanares, calle Loma Redonda Sayecito I, apartamento 19-A, realizándose la inspección y posteriormente se levantó un acta sobre lo observado, documentándose todo a través de medios audiovisuales. (Ver folios 77 al 80 del cuaderno separado).-

- IV -
SÍNTESIS DE LA
CONTROVERSIA

A-Alegatos de la parte recurrente:

Que su representado el ciudadano FAVEL VAISBERG, titular de la cédula de identidad número V-9.964.478, se dio por notificado de una decisión administrativa mediante oficio número 1942, de fecha 05 de noviembre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, dicha decisión fue en respuesta a un recurso de reconsideración ejercido por su representado en fecha 29 de junio de 1998, contra la resolución número 980, de fecha 15 de diciembre de 1994, emanado del órgano municipal antes mencionado, en el cual le impusieron una multa por la cantidad de BOLÍVARES NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CON CERO CÉNTIMO (Bs. 93.300,00), de conformidad con lo establecido en el artículo 109, numeral 2º de la Ley Orgánica de Administración Urbanística, y orden de demolición de dos (2) obras en construcción, que consisten en un techo con tabelones apoyado en perfile metálicos “U” de 20 cm. por 20 cm. de un área aproximada de 25 m2 y el armazón metálico de 61 m2 lineales, sobre la terraza de su inmueble del cual es propietario.-

Señala que el 30 de octubre de 1994, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda recibió una denuncia hecha por la propietaria del Penthouse de Residencias Sayecito, la ciudadana TRINY DE FRANCO, titular de la cédula de identidad número V-2.128.790, en la que se solicitó la paralización de la obra del apartamento 19-B y no contra el apartamento 19-A, operando así según el demandante el “vicio de nulidad por falta de cualidad”, fundamentándose dicha denuncia en sus propios intereses, siendo que la obra realizada no le causaba ningún daño, lo que originó posteriormente la resolución de fecha 15 de diciembre de 1994, emanada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

Aduce que en fecha 27 de abril de 1998, luego de haber transcurrido cuatro (4) años de haberse dictado el acto recurrido, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda emitió oficio número 642, de esa misma fecha, informándole que tenía diez (10) días para la ejecución voluntaria y pago de multa, lo que motivó a su representado presentar recurso de reconsideración en fecha 29 de junio de 1998, sustentándolo en que la denuncia fue contra el apartamento 19-B y su apartamento es el 19-A, que cuando se dictó el acto administrativo el todavía no era propietario del inmueble, los trabajos objeto de orden de demolición y multa no fueron realizados por él, ya que su representado se hizo propietario en fecha posterior al acto sancionatorio y a su vez la obra ya tenía años de haberse realizado y paralizado por orden de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, la cual se ha cumplido hasta la presente fecha.-

Alega que la ciudadana TRINY DE FRANCO, antes identificada, ha actuado de mala fe y que con insistencia a buscado causarle daño a su representado, y que ella reconoce que realizó obras en su inmueble sin ningún tipo de permiso y que de las mismas solicitó la prescripción.-

Indica que la entonces Gerencia de Ingeniería Municipal, mediante oficio número 064 de fecha 25 de enero de 1999, dio respuesta al recurso de reconsideración declarándolo inadmisible, fundamentado tal decisión en el artículo 82 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos.

Señala que en fecha 11 de febrero de 1999, su representado subsanó las omisiones y faltas señaladas en el oficio número 064 de fecha 25 de enero de 1999, mediante el cual declaró inadmisible el recurso de reconsideración.-

Aduce que en fecha 11 de febrero de 1999, consignó escritos y documentos faltantes ante la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía señaladas en el oficio número 064 de fecha 25 de enero de 1999, mediante el cual declaró inadmisible el recurso de reconsideración.-

Menciona que en fecha 14 de abril de 2004, luego de 5 años a la consignación de escritos y documentos faltantes para subsanar la inadmisibilidad del recurso de reconsideración de fecha 11 de febrero de 1999, de la Alcaldía a través de la Dirección de Ingeniería Municipal, abrió procedimiento por el mismo motivo y dentro el mismo expediente, presentándose un supuesto funcionario en el apartamento de su representado 19-A, sin orden de inspección, para verificar presunta construcción de 4 niveles, dirigida al PH del edificio, propiedad de la ciudadana TRINY DE FRANCO, antes identificada y no el apartamento de su representado 19-A, levantándose acta de inspección, debido a ello alega el vicio de nulidad absoluta de dicha actuación por falta de cualidad, resaltando que los trabajos que realizaban los obreros eran de la fachada del edificio por orden de la junta de condominio y que existe la prescripción señalado en escrito consignado ante esa Dirección en fecha 4 mayo de 2004.

Alude que en fecha 14 de octubre de 2010, después de transcurrir seis (6) años a la consignación de escritos y documentos faltantes para subsanar la inadmisibilidad del recurso de reconsideración de fecha 11 de febrero de 1999, imperando según el recurrente el silencio administrativo, por medio de una denuncia realizada por la ciudadana TRINY DE FRANCO, antes identificada, solicita a la Alcaldía la demolición la obra realizada en el apartamento 19-A propiedad de su representado y a su vez solicita se dicte la contestación al recurso de reconsideración, alegando el demandante que la denunciante considera el silencio por parte de la Dirección y además sostiene que sobre dicha denuncia opera la perención según lo previsto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.-

Alega que luego de once (11) años a la consignación de escritos y documentos faltantes para subsanar la inadmisibilidad del recurso de reconsideración de fecha 11 de febrero de 1999, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda dictó en fecha 5 de noviembre de 2010, la resolución número 1942, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representado así como las comunicaciones interpuestas en fechas 11 de febrero de 1999 y 4 de mayo de 2004.-

Denuncia que la resolución número 1942, de fecha 5 de noviembre de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda no tomo en cuenta que el monto de la multa por BOLÍVARES NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 93.300,00) fue para la época del año 1994, donde aun no existía la reconversión monetaria decretada el 1º de enero del año 2008, no pronunciándose al respecto ni realizó un cálculo; es por ello que solicita que sea calculado en bolívares fuertes siendo la cantidad correcta BOLÍVARES NOVENTA Y TRES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 93,03), incurriendo así el órgano demandado en el vicio establecido en el ordinal 8vo del artículo 49 de la Carta Magna.-

Indica que sobre el recurso jerárquico presentado en fecha 3 de enero de 2011 ante el despacho del Alcalde del Municipio Baruta, transcurrió un tiempo de cinco meses para hablar del silencio administrativo, agotando así la vía administrativa.-

Argumenta que el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta, por falta de cualidad del infractor y además “operan la prescripción por infracción y prescripción por sanción”, motivado a que en el apartamento 19-A no existe ninguna obra de construcción nueva, ya que las mismas tienen aproximadamente 17 años de realizadas y paralizadas, aunque las mismas han sido objeto de mantenimiento y refacción (entendiéndose como limpieza, lija y pintura); cuando se dicto el acto su representado no era propietario del apartamento 19-A.-

Solicita la representación judicial del recurrente que “sea declarada la doble prescripción y la perención, por existir vicios de extemporaneidad tanto en el tiempo para decidir por parte de la Alcaldía (prescripción), así como en el tiempo en la construcción de la obra que data de 17 años de construida (prescripción), y tiempo en las faltas de actuaciones por parte de la recurrente que llevaron a la perención, tomando en cuenta que esta realizó una obra superior en dimensiones y solicitó la prescripción por ante la Alcaldía violándose así “La (sic) Confianza (sic) Legítima (sic)”.-

Arguye el derecho a la igualdad contenido en el artículo 21 Constitucional, debido a que la determinación de uso de un inmueble debe hacerse consistentemente para todos los otros apartamentos como en este caso en particular en donde la denunciante TRINY DE FRANCO, ya identificada construyó cuatro (4) niveles en su PH y luego pidió la prescripción a la Alcaldía violándose según el recurrente la confianza legítima, al haber su representado adquirido un inmueble con un obra ya realizada, y al adquirirlo confió en lo pacífico, constante y continuo del uso, y que a lo largo de estos años de manera injusta lo ha perturbado la denunciante, así como alega que la confianza legítima se configura no solamente mediante la emisión de actos expresos, sino de la actividad en general de la Administración incluso la anuencia omisiva con respecto a la actuación del particular.-

Invoca la representación judicial del recurrente la perención de conformidad con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 60 y 64 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo ya que los mismos “no se cumplieron por pasar mas de dos (2) años sin que la recurrente realizará actuación alguna para impulsar el proceso lo que trae como consecuencia la perención y el silencio administrativo”.-

Fundamenta el presente recurso en la trasgresión del Principio de la Irretroactividad de la ley, contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, “ya que para la oportunidad en que se construyó la terraza y se inicio (sic) el acto administrativo sin que FAVEL VAISBERG fuera todavía para ese momento el dueño del inmueble y así se demuestra en el documento de propiedad, en virtud de que no se vulneraba ninguna ley”.-

Denuncia la vulneración del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contenido del debido proceso desde el principio por existir la falta de cualidad en el infractor, citando sin ser propietario, denuncias dirigidas al apartamento 19-B, posteriormente denuncias dirigidas al PH, imposición de multa sin verificar el tiempo de la obra ni realizar una inspección exhaustiva.-

Alega la representación judicial del recurrente la prescripción de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo mencionando que si se hubiera cumplido con los requisitos legales exigidos para determinar si la acción que tenía la Administración Urbanística para imponer las sanciones pertinentes se encontraba o no prescrita y así verificar la procedencia o no de las denuncias formuladas en lapsos posteriores que determinan por si mismas la prescripción de la sanción y el tiempo transcurrido de prescripción de la infracción.-

Señala que por medio de las documentales que cursan en autos se pueden utilizar como punto de partida para computar la prescripción, que no es otra que la notificación de continuación de la obra del año 1944, con la cual se comprueba el conocimiento que tenía la administración de la construcción del techo y que hasta la presente fecha han pasado mas de 17 años, al hacer el cómputo respectivo, transcurrió con creces el lapso de cinco (5) años, a tenor de lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, para que se tuviera como prescrita la acción contra la infracción imputada.-

B- Alegatos de la parte recurrida:

Mediante escrito presentado en fecha en fecha 9 de agosto de 2011, la abogada MICHELLE KING ALDREY inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.285, actuando en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, parte recurrida, argumentó como fundamento para la contestación de la demanda, lo siguiente:

Solicita la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 35, numeral 7 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa sin necesidad ya que la parte recurrente dirigió su pretensión de nulidad contra “(…) el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 980 de fecha 15 de diciembre de 1994 y decisión administrativa Nº 1942 de fecha 5 de noviembre de 2010, dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal de La (sic) Alcaldía del municipio Baruta del Estado Miranda (…)”, aún cuando expresamente argumentó en el referido escrito, que “(…) interpuso un Recurso Jerárquico en fecha 03 de enero de 2011 (…) por ante el Despacho del Alcalde del Municipio Baruta (…)” y que, por haber transcurrido “(…) casi cinco meses desde que se presentó este Recurso (…) debe interpretarse el silencio administrativo (…)” considerando la representación judicial que la parte recurrida incurrió en un error, al haber incoado su demanda de nulidad contra dos Resoluciones que no causaron estado, por cuanto en dicho procedimiento, fue el silencio administrativo negativo generando por la falta de respuesta del recurso jerárquico ejercido por la parte actora, contra la Resolución número 1942, antes indicada y, no la Resolución número 980 ni la número 1942, el acto que causó estado, por ser ésta el último grado del procedimiento administrativo iniciado en el año 1994.-

Rechaza, niega y contradice los vicios de nulidad denunciados por la demandante y en virtud de ello, alega la inexistencia de la violación del principio de confianza legítima y por ello señala que el presente juicio no tiene como objeto determinar si la denunciante que dio origen al procedimiento en sede administrativa se encontraba incursa también en alguna de las causales previstas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística para el inicio de un procedimiento administrativo en su contra, y estima que dicho argumento excede del thema decidendum en el presente recurso.-

Alega la inexistencia de la supuesta perención del procedimiento administrativo que dio origen a los actos impugnados, basándose en la norma que sobre caducidad de las acciones establece el Código de Procedimiento Civil, siendo que se trata de un procedimiento no jurisdiccional y esa normativa no le resulta aplicable.-

Señala la improcedencia del alegato esgrimido por la parte recurrente, a saber que transcurrieron dos años sin que la denunciante realizara actuación alguna para impulsar el proceso, lo que trae como consecuencia la perención y el silencio administrativo, toda vez que desde la fecha en que la denunciante realizó la denuncia es decir el 3 de octubre de 1994, hasta el 15 de diciembre de 1994, fecha en la cual se dictó el acto sancionatorio, no fue paralizado el procedimiento, bajo ninguna forma por causas imputables a la denunciante.-

Invoca la diligencia en la que actuó la Dirección de Ingeniería Municipal en la sustanciación del procedimiento administrativo iniciado contra el inmueble propiedad de la parte actora, por cuanto en un lapso menor de tres meses a partir de la denuncia realizada para que opere la perención del procedimiento previsto en la Ley, la Administración Urbanística dictó la Resolución Nº 980 que impuso la multa, orden de paralización y demolición de las obras realizas en el inmueble objeto del procedimiento, es por ello que le resulta a la recurrida improcedente la solicitud de perención del procedimiento.-

Arguye que en relación al alegato de la inexistencia de la trasgresión al principio de irretroactividad de la Ley expuesto por la parte actora, toda vez que la norma aplicada para el momento de la sustanciación del procedimiento administrativo, así como para el momento en que fue dictado el acto impugnado, no condiciona las sanciones de carácter de propietario infractor, pues lo relevante es que se estén realizando obras sin haber cumplido con las variables urbanas, independientemente de que la persona natural o jurídica que las realice sea propietario o no del inmueble.-

Señala que para la fecha 11 de octubre de 1994, el recurrente reencontraba efectivamente ocupando el inmueble y además era él quien se encontraba realizando las construcciones verificadas en el mismo; lo que reafirma su condición de presunto infractor de las normas previstas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, para el momento en que fue sustanciado el procedimiento administrativo sancionatorio.-

Invoca el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ya que la misma no distingue entre propietarios y no propietarios de los inmuebles, a los fines de imponer las sanciones pertinentes, ni regula situaciones de hechos pasados y además quedó demostrado en la vía administrativa que era el demandante quien realizó las construcciones ilegales en el inmueble.-

Alega que no operó la prescripción de la potestad sancionatoria por parte de la Administración Municipal, por cuanto la interrupción de la referida prescripción, se verificó al realizarse la inspección de fecha 11 de octubre de 1994, cuando precisamente se efectuaban los trabajos de obra sancionados.-

En relación a la prescripción de las acciones derivadas de la Resolución número 980 de fecha 15 de diciembre de 1994, destaca que la notificación de la misma fue efectuada en fecha 19 de enero de 1995, y que en fecha 01 de junio de 1998 se le notificó la ejecución voluntaria del referido acto, interrumpiendo esta última actuación la prescripción de la acción para ejecutar dicha resolución, lo que se afirma con el ejercicio del recurso de consideración en el año 1998.-

C- Alegatos del tercero interviniente:

Mediante escrito presentado en fecha en fecha 9 de agosto de 2011, el abogado HENRY YAMIN CALIL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.876, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana TRINY DE FRANCO, titular de la cédula de identidad número V-2.128.790, tercero interviniente, argumentó como fundamento para su intervención voluntaria, lo siguiente:

Alega que es falso que el ciudadano FAVEL VAISBERG, titular de la cédula de identidad número V-9.964.478, hizo la solicitud a la Junta de Condominio para obtener un permiso terminar o continuar tales construcciones, y que en la comunicación de fecha 17 de agosto de 1994, fue para informar el inicio de obras nuevas, además con dicha documental se demuestra que el mencionado ciudadano era propietario del inmueble para la época, así como se denota que las obras no estaban iniciadas anteriormente.-

Señala que es falso que el accionante haya solicitado a la Administración Urbanística permiso para la continuación de las obras ya que no consta en el expediente administrativo.-

Arguye que el accionante no tiene ninguna excusa al solicitar la prescripción de la acción o de la multa por cuanto la interrupción de la prescripción viene dada desde el momento en que la Ingeniería Municipal interviene de oficio o por denuncia cuando en caso de una construcción ilegal, señalando que el recurrente dejó transcurrir todos esos años para luego hacer valer su pretensión, además agrega que la perención no encaja dentro de este procedimiento porque la ley es clara y transparente.-

Señala que su representada interesada en el procedimiento aunque no es parte impulsó el proceso y no lo abandonó en ningún momento atribuyéndole el retraso del procedimiento administrativo al ciudadano FAVEL VAISBERG, antes identificado, como parte en el procedimiento.-

Alega que se le ha violado sus derechos de vivir dignamente por cuanto esas construcciones han bloqueado la vista que tenía su representada de su apartamento bloqueándole la visibilidad hasta de 90º la entrada del aire, además señala que el apartamento del ciudadano FAVEL VAISBERG, antes identificado, quedó al mismo nivel de altura y colida ahora su fachada ilegal con el cuarto principal de su representada, violándose así su privacidad; las construcciones sobrepasan el limite externo de la fachada del edificio al haberla extendido con un volado de aproximadamente un (1) metro más que penetra hacia el cuarto principal de su representada y casi choca con las ventanas de su fachada.-

- V -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO

Planteados en esos términos la controversia en la presente causa, pasa quien decide a pronunciarse sobre la inadmisibilidad del recurso intentado, la cual según los dichos de la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda contenidos en el escrito de contestación del recurso, descansa sobre el hecho que la parte actora incurrió en un error al señalar que recurría de dos actos distintos, cuando ha debido recurrir de aquel que causó estado, por lo que la demanda se hace inadmisible en aplicación del artículo 35 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al respecto este Tribunal advierte, que ciertamente se expresa en el particular tercero del petitorio del escrito recursivo lo siguiente: “(…)Se declare con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley y en consecuencia se anulen la decisión No.1942 de fecha 05 de noviembre de 2010, contenida en la Resolución 980 de fecha 15 de diciembre de 1994 y esta última en su totalidad por (sic), dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la decisión definitiva (sic)con todos los pronunciamientos de ley.”; de donde se evidencia efectivamente que existe la voluntad de que se declare la nulidad no solo del acto que causó estado, que es aquél que resuelve al fondo los recursos administrativos intentados, es decir, la Resolución No. 1942 de fecha 05 de noviembre de 2010, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración ejercido, sino de aquellos que le dieron origen.

Ahora bien, debe determinarse si la mención antes señalada es capaz de causar la inadmisibilidad del recurso de conformidad con lo previsto por el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que expresa: “Artículo 35.-(…)7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.”, disposición esa que presenta tres supuestos disímiles que causan la inadmisibilidad del Recurso, a saber: (i) Que se trate de una demanda contraria al orden público; (ii) Que se trate de una demanda que contraríe las buenas costumbres; (iii) Que transgreda la pretensión disposiciones expresas de la ley.

Pues bien, en el caso concreto el recurso interpuesto pretende la nulidad de los actos administrativos dictados por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, recurso ese expresamente consagrado en la ley, que por su naturaleza no contraría el orden público, y cuya pretensión al circunscribirse a extinguir del mundo jurídico los pronunciamientos emanados de la Administración Municipal en un caso particular, tampoco vulneran las buenas costumbres, razón por la cual resta determinar si lo peticionado vulnera disposiciones de la ley.

Al respecto, este Sentenciador considera necesario recordar que el control en el contencioso administrativo cuando es ejercido con posterioridad al agotamiento de la vía administrativa se despliega en principio sobre el acto que causa estado, es decir, sobre aquel que únicamente admite el control judicial. No obstante ello, ese control a ejercer en principio únicamente se verá limitado en aquellos casos en los cuales el pronunciamiento que se contiene en el acto que cause estado se limite a la revisión de aspectos de forma del recurso, ejemplo cuando aquél sea declarado extemporáneo, caso en el cual la revisión se deberá limitar a verificar los hechos narrados en el texto del acto administrativo final, de lo contrario, si se contienen en el acto a revisar argumentos que resuelven cuestionamientos de fondo del acto que lo originó, indudablemente el control a verificar tocará el contenido del acto primigenio.

Bajo esas premisas, resulta evidente que en el caso concreto, al resolver el acto administrativo que causó estado, es decir el contenido en la decisión No.1942 de fecha 05 de noviembre de 2010, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, al fondo los argumentos presentados por la recurrente para enervar los efectos del acto primigenio, no le cabe duda a quien decide que indirectamente se realizará un control del fundamento de aquellos que se contiene en este último, de manera que aún cuando la técnica jurídica impone el deber de recurrir de aquel acto que cause estado, ello no implica que la mención de los actos anteriores impida dar trámite al recurso interpuesto, haciéndolo inadmisible, pues dicho supuesto no aparece establecido en norma legal alguna, simplemente exige la norma que se identifique el acto que se recurre, requisito ese agotado suficientemente en el escrito presentado, entender lo contrario implicaría que este Tribunal cayera en el supuesto prohibitivo que se contiene en el artículo 257 de la Carta Fundamental, es decir consienta sacrificar la justicia por el cumplimiento de formalidades que no se reputan esenciales.

Lo dicho se ve afianzado si se considera que de una simple lectura del acto recurrido se aprecia con claridad que la recurrente en ningún momento presenta argumentos confusos, por el contrario su pretensión se dirige a enervar las afirmaciones que se contienen en el acto que causó estado, cuya nulidad de ser declarada, por vía de consecuencia arrastrará a los actos anteriores, de manera que la mención realizada no genera indefensión, tan es así, que la propia representación Municipal, manifiesta al momento de contestar la demanda, la claridad que tiene de que el acto enervado es el mencionado, y no aquellos que le dieron origen, circunstancia que descarta la ocurrencia de una situación de oscuridad que pudiera generar indefensión.

Es por ello, que este Sentenciador estima que en el caso concreto no se encuentra configurado ninguno de los supuestos de inadmisibilidad que se contienen en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual declara improcedente la solicitud de inadmisibilidad interpuesta. Y así se decide.-

Hechas las precisiones que anteceden, pasa quien decide a pronunciarse sobre la tacha de las testigos MERCEDES ALFON y LIZBETH PEINADO, titulares de las cédulas de identidad números V-4.882.962 y V-5.157.534, respectivamente, presentada por la representación del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante escrito consignado en fecha 03 de octubre de 2011, la cual fundamenta en los siguientes argumentos: (i) “(…) de las declaraciones realizadas por las mencionadas testigos, las cuales constan en las actas levantadas por este Juzgado, se desprende la manifiesta e íntima amistad existente entre éstas y el ciudadano Favel Vaisberg, lo cual constituye una causal de inhabilidad para testificar de conformidad con lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil.”.

Al respecto, debe señalarse que de las testimoniales rendidas por la ciudadana MERCEDES ALFON, titular de la cédula de identidad número V-4.882.962, específicamente al formulársele las primera y segunda pregunta, la misma reconoce conocer al ciudadano Favel Vaisberg desde hace mas de veinticinco o treinta años y mantener con éste una amistad; asimismo al formulársele la primera repregunta relativa a si mantiene una amistad con el aludido ciudadano expuso: “(…) RESPUESTA: Si la mantengo, pero como me fueran leídos los artículos relacionados con los testigos, esta no es una amistad íntima.”; lo que descarta el reconocimiento por parte de la testigo de la existencia de una amistad íntima entre su persona y el ciudadano Favel Vaisberg.

Iguales consideraciones aplican para el caso de la testigo LIZBETH PEINADO, titular de la cédula de identidad número V-5.157.534, quien al hacer referencia a la relación que mantienen con el ciudadano Favel Vaisberg, dejó ver al responder la primera repregunta formulada lo siguiente: “(…) Si lo conozco desde hace varios años (…)”; respuesta esa que por sí sola no configura la noción de amistad manifiesta, que exige la causal invocada, noción esa que va mucho más allá de conocer de vista, trato y comunicación a alguien, exige la misma una familiaridad, la estrechez de un vínculo afectivo de amistad que le permita a uno conocer aspectos íntimos de la vida privada del otro y que puedan comprometer la objetividad del testimonio brindado.

Ante este escenario, es claro que al formularse la tacha en los términos expuestos, y ante la controversia a las afirmaciones presentadas que emana de las propias declaraciones y de la insistencia de la parte de servirse de los testigos, la parte que formula la tacha deberá presentar elementos probatorios suficientes que sean capaces de demostrar la existencia de la inhabilidad invocada, para ello aún cuando no lo señala expresamente el Código de Procedimiento Civil, lo que sí se hace para la tacha de documentos donde se obliga a aperturar y tramitar una articulación probatoria, la parte que formula la tacha cuenta conforme lo ha señalado la jurisprudencia, con el lapso de promoción y evacuación de pruebas para aportar las mismas.

Así, considerando que en el caso concreto la representación del Municipio Baruta se limitó a señalar la existencia de una inhabilidad, pero no aportó elemento probatorio alguno capaz de sustentarla mas que una impresión fotográfica que solo demuestra la convergencia de sujetos en un mismo lugar y momento, no siendo ello al menos en criterio de quien decide suficiente para demostrar la existencia de una amistad íntima, pues esta exige la demostración de vínculos afectivos de compadrazgo y camaradería que van mas allá del conocimiento de un tercero, hecho que no aparece controvertido en el caso de autos, razón por la cual este Sentenciador se ve constreñido a declarar improcedente la tacha presentada a las testigos antes identificadas y en consecuencia advierte que su testimonio será valorado al dictarse la presente decisión.

Seguidamente, debe quien decide resolver la oposición formulada por la abogado MICHELLE KING ALDREY a las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente específicamente a los registros fotográficos de ubicación exacta del inmueble y a las facturas de pago por concepto de los trabajos fechadas en el año 2004; este Tribunal advierte en relación al registro fotográfico de ubicación del inmueble este Tribunal advierte que si bien es cierto no se encuentra la ubicación del mismo cuestionada, no es menos cierto que de su vista superior se puede apreciar aspectos de interés en la presente causa, relacionados con forma original de la estructura afectada, toda vez que la fotografía data del año 2001, razón por la cual debe desestimarse la oposición propuesta y en consecuencia se advierte que dicha prueba será tenida en consideración al momento de dictar la presente decisión.

En relación a los recibos de pago expedidos por la Junta de Condominio Residencias Sayecito I, en fechas 25 de octubre; 20 de septiembre; 29 de septiembre; 10 de julio; 7 de julio; 19 de marzo y 15 de diciembre de 2004, causados a las cuotas correspondientes para los trabajos de la fachada del edificio, este Tribunal advierte que dichas probanzas sí guardan relación con el asunto controvertido, toda vez que lo que se discute en la presente causa tiene que ver con ampliaciones no permisadas del apartamento 19-A, estando uno de los argumentos presentados relacionado con la inexistencia de las construcciones señaladas y la realización de trabajos en la fachada del edificio, razón por la cual debe desestimarse la oposición formulada y en consecuencia las pruebas señaladas serán apreciadas al dictarse la presente decisión. Y así se declara.-

Resueltos entonces los puntos previos pasa quien decide a analizar al fondo el asunto controvertido y advierte que el mismo descansa sobre la declaratoria de nulidad de la Resolución número 1942, dictada en fecha 05 de noviembre de 2010, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a tenor de la cual se declara textualmente lo siguiente:

PRIMERO: Declarar SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración ejercido mediante comunicación No. 1844 de fecha 29 de junio de 1998, así como las comunicaciones de fecha 11 de febrero de 1999 y la No. 1006, de fecha 04 de Mayo de 2004, interpuestas por el ciudadano FAVEL VAISVERG, titular de la Cédula de Identidad No. 5047379, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, propietario del inmueble identificado como 19-A ubicado en las Residencias Sayecito I, Calle Loma Rendonda, Urbanización Manzanares, Municipio Baruta, Estado Miranda, en contra del acto administrativo en referencia.
SEGUNDO: Notifíquese al recurrente en el domicilio procesal indicado en su recurso, que es la siguiente dirección (…)
Contra el presente acto administrativo, puede interponerse recurso jerárquico por ante el despacho del Alcalde dentro de los quince (15) a partir de su notificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 91 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, o acudir directamente a los tribunales superiores estadales de la jurisdicción contencioso adminisrativa competentes, de conformidad con el numeral 10 del artículo 7 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, dentro de los ciento ochenta (180) días continuos siguientes a su notificación, tal y como se encuentra establecido en los artículos 25, numeral 3 y 32, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Solicitud que se hace con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Invoca la recurrente la violación del artículo 21 del texto constitucional que consagra el derecho a la igualdad, toda vez que según sus dichos la denunciante en sede administrativa, es propietaria de un inmueble que cuenta con 4 niveles de construcción no permisadas, cuyas sanciones fueron declaradas prescritas, y al haber adquirido su representado un inmueble con unas construcciones existentes, que fue paralizada con ocasión de una denuncia presentada por una persona que cometió una falta mas grave, se generó a su favor una expectativa plausible sobre el uso que a las mismas se venía dando, uso que ha sido perturbado por la denunciante a quien menciona como “(…)infractora(…)”; (ii) Advierte igualmente, que en el caso concreto existe la perención de la instancia, institución que conforme se desprende del artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, opera a los 2 meses, sin que el particular impulse el proceso, cuestión que en concordancia con lo previsto por el artículo 60 eiusdem que indica el tiempo máximo de tramitación de un procedimiento administrativo trae como consecuencia al decir de la recurrente la perención y el silencio administrativo; (iii) Arguye igualmente la trasgresión del Principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 28 de la Carta Fundamental, ya que para la oportunidad en que se construyó la terraza el ciudadano Favel Vaisverg no era dueño del apartamento, por lo que se generó un vicio en el procedimiento administrativo cuando se le citó sin que constara la cualidad con la que obraba, ya que no era propietario, lo que a su decir vulnera el artículo 49 eiusdem; (iv) Señala que la Dirección de Ingeniería Municipal no hizo en el acto el cálculo de la multa impuesta, luego de la reconversión monetaria, lo que ocasiona otro vicio previsto en el ordinal 8vo del artículo 49 de la Carta Magna; (v) Indica, que para el año 1994 ya las construcciones se encontraban casi en su totalidad edificadas, por lo que desde entonces comenzó a correr la prescripción de las acciones derivadas de las mismas, en consecuencia invoca la prescripción como defensa, a lo cual indica la Administración fundamentó el acto en el hecho de que las remodelaciones, reparaciones y ampliaciones interrumpen la prescripción, y su representado únicamente había realizado pintura y limpieza de la obra.
Esbozados en esos términos los argumentos sobre los cuales descansa el recurso, pasa quien decide a analizar a la luz del acto administrativo recurrido los hechos que dieron origen a su emisión a los efectos de verificar la existencia de las violaciones denunciadas, para ello advierte:

Que el acto recurrido es dictado en ejercicio de las funciones de control sobre el orden urbanístico que son atribuidas al Municipio por la Carta Fundamental, y desarrolladas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a su tenor, se ratifica el contenido de la sanción impuesta al ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado, como consecuencia de su incursión en la violación contenida en el artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, como consecuencia de haber llevado a cabo la Construcción de un techo con tabelones y apoyándose en perfiles metálicos “U” de 20 cm por 20 cm, ocupando un área aproximada de 25 mts2 sobre terraza del edificio y por la construcción de armazón metálico con perfiles “U” de aproximadamente 61 metros lineales, contraviniendo con ello las disposiciones expresas contenidas en el permiso clase “A”.

A los efectos de la imposición de la aludida sanción, se tramitó, sustanció y decidió un procedimiento administrativo en el que consta se realizaron cronológicamente las siguientes actuaciones:

En fecha 3 de octubre de 1994, fue realizada comunicación por parte de la ciudadana Trinidad de Franco, titular de la cédula de identidad Nº V-2.128.790, dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, quien en su condición de propietaria del penth house del edificio Sayecito I, manifiesta que en uno de los apartamentos con terraza de que dispone el edificio, que son 2, están realizando una estructura que por sus características va a soportar mas que un techo liviano, lo que puede afectar el valor de su inmueble. (Ver folio 20).

En fecha 11 de octubre de 1994 se realizó inspección sobre el inmueble identificado como 19-A, del Edificio Sayecito I, ubicado en Manzanares, Calle Loma Redonda, donde se advirtió que se había observado en el aludido apartamento la existencia de una estructura metálica de aproximadamente 20 cmts por 20 cmts, que presentaba una altura de 2,40 mts, dejándose constancia expresamente: “(…)Dicha estructura va a soportar un techo de tabelón y la misma se extiende en toda la azotea del mencionado inmueble. Es de hacer notar que actualmente se encuentra techado solo una pequeña porción de dicha azotea, aunque exista la estructura totalmente armada(…)”; en esa misma fecha se libró boleta de citación al ciudadano Favel Vaisberg, quien la recibió personalmente (Ver folios 1 y 2).

Seguidamente, ante la comparecencia del aludido ciudadano a la sede del ente Municipal, fue levantada un Acta de comparecencia en la que se deja constancia que se estudiaría el caso y de resultar contrario a las variables urbanas fundamentales se ordenaría la paralización de la obra hasta tanto se obtuviese la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales. (Ver folio 19).

Consta en comunicación de fecha 27 de octubre de 1994, que la Asamblea de Propietarios del edificio Sayecito I, declaró al ciudadano Favel Vaisberg como persona no grata en el mismo, dada la problemática surgida como consecuencia de los trabajos de remodelación realizados. (Ver folios 31 y 32).

Posteriormente, en fecha 2 de noviembre de 1994, el Presidente de la Junta de Condominio del Edificio Sayecito, dirige comunicación a la Dirección de Ingeniería Municipal, a tenor de la cual manifiesta la problemática que se sucede con el ciudadano Favel Vaisberg, quien sin ser propietario de uno de los apartamentos del aludido edificio, se encontraba realizando una remodelación al apartamento, lo que simplemente manifestó a la Junta de Condominio sin siquiera esperar a que se realizaran los estudios de rigor y se autorizaran o no los mismos, previa opinión de la Dirección de Ingeniería Municipal, por lo que solicitan se ordene la paralización de la obra en ejecución. (Ver folio 21 al 23).
En esa misma fecha, 2 de noviembre de 1994, fue registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 9, Tomo 23, Protocolo Primero, contrato de compra venta suscrito por la ciudadana Yolanda Larrazabal, titular de la Cédula de Identidad número V-4.355.802, y el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado, sobre un inmueble ubicado en el edificio Sayecito I, Manzanares, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, identificado con el No. 19-A. (Ver folios 139 al 141).

Ante ello, en fecha 15 de diciembre de 1994, fue dictada mediante comunicación No. 980, sanción al ciudadano Favel Vaisberg, en su carácter de propietario infractor del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estableciéndosele la obligación de pagar una Multa equivalente a BOLÍVARES TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs.37.500,00), por el área techada; y la cantidad de BOLÍVARES CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA CON CERO CÉNTIMOS (Bs.46.650,00). (Ver folios 24 y 25).

En fecha 10 de enero de 1995, fue citado el ciudadano Favel Vaisberg, para que compareciera ante la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta. (Ver folios 28 y 29).

En fecha 16 de junio de 1995, fue presentada comunicación dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal, por parte de la Asamblea de Propietarios del Edificio Sayecito I, a tenor de la cual señalan que muy a pesar de contar con una orden de paralización de los trabajos, de haber sido declarada persona no grata en el edificio y de habérsele solicitado el proyecto y los planos necesarios para evaluar la obra cuya ejecución se pretende, el ciudadano Favel Vaisberg, quien no es propietario del mismo, se encuentra realizando trabajos de remodelación sobre éste, esta vez procediendo a instalar dos tanques de agua sin autorización, una antena parabólica y a vaciar una placa de concreto sobre el techo de tabelones sin el permiso correspondiente, por lo que requieren una solución. (Ver folio 33).
Seguidamente, en fecha 24 de julio de 1995, la Junta de Condominio del aludido edificio, libró comunicación a tenor de la cual informa al ciudadano Favel Vaisberg, que en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley de Propiedad Horizontal, ha decidido prohibir el acceso de materiales de construcción al apartamento que ocupa, indicándole expresamente en dicha comunicación lo siguiente: “(…)Por última vez le recordamos nuestra posición de permitirle construir una segunda planta en madera, con estructuras livianas, de forma similar a la del Sr. Rattino del apto 19-A. De lo contrario la querella será inevitable.” (Ver folio 36).

En fecha 17 de octubre de 1995, fue entregada comunicación No. 0DI-200-08-95, dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal, por el Cuerpo de Bomberos del Este, a tenor de la cual se informa que se ha constatado que en el edificio Sayecito I, Torra A, Piso 19 Apartamento 19-A, de la Urbanización Manzanares, se ha constatado la realización de una ampliación similar a la realizada sobre el apartamento 19-A, que fue paralizada por esa Dirección, por lo que se recomienda su intervención. (Ver folio 38).

En fecha 26 de marzo de 1996, fue solicitado a la Dirección de Ingeniería Municipal, que ejecute la orden de demolición impartida contra el inmueble identificado con el No. 19-A del edificio Sayecito I del Sector Manzanares, toda vez que el aludido ciudadano se ha negado a dar cumplimiento a la misma. (Ver folio 39).

En fecha 28 de octubre de 1997, la ciudadana Triny De Franco, remite comunicación a la Dirección de Ingeniería Municipal, a tenor de la cual solicita se ejecuten las sanciones de multa y demolición por construcción acordada en contra del ciudadano Favel Vaisberg, como consecuencia de las construcciones ilegales desplegadas sobre el apartamento 19-A. (Ver folio 70).

En fecha 27 de abril de 1998, se ordenó al ciudadano Favel Vaisberg, mediante auto la ejecución voluntaria de la decisión contenida en el oficio No. 980 de fecha 15 de diciembre de 1994, indicándole al referido ciudadano que contaba con un lapso de 10 días para llevar a cabo la ejecución voluntaria del referido acto. (Ver folios 133 y 134).

En fecha 26 de enero de 1999, fue librada comunicación No. 064, dirigida al ciudadano Favel Vaisberg, con ocasión al Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Oficio No. 980 de fecha 15 de diciembre de 1994, a tenor del cual se le impone al referido la pena de multa y demolición por haber infringido la normativa urbanística, en cuyo texto se indica que el aludido recurso adolece de defectos relativos a que no se acompañó al mismo la copia del Acto Administrativo Recurrido, razón por la cual declara inadmisible el mismo . (Ver folios 130 y 131).

En fecha 11 de febrero de 1999, el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado, presenta ante la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, comunicación a tenor de la cual consigna los documentos solicitados por la Administración, señalando que de esa manera subsana la falta incurrida y solicitando se le de trámite al aludido recurso. (Ver folio 143 al 144).

Posteriormente, en fecha 12 de marzo de 2004, se realizó inspección en el edificio Sayecito I, apartamento 19-A, dejándose constancia que no se pudo ingresar al interior del inmueble por no encontrarse el propietario del mismo, y dejando constancia que los trabajos antes inspeccionados fueron culminados aprovechando la reparación de la fachada realizada. (Ver folio 146 y 147).

En fecha 14 de abril de 2004, fue nuevamente realizada una inspección en el antes mencionado inmueble, por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal, en la que se expresó: “(…)Construcción en ejecución de obra de muros de bloque de concreto en toda la perimetral de la planta alta del apto, de dimensiones 18,65 mts lineales y una altura de 1,60 mts, construcción existente de una estructura metálica donde se presume que fue paralizada anteriormente, construcción existente de placa de techo con bloques de tabelones en un área de 5,90 mts x 1,50 mts(…)”(Ver folio 158 al 169).
En fecha 20 de abril de 2004, nuevamente se realiza inspección en el inmueble por parte de funcionarios adscritos a Ingeniería Municipal, quienes manifiestan que se evidenció la construcción de muros de bloque y concreto en parte del área perimetral de la planta alta del apartamento dando hacia las fachadas de la edificación con un área de 18,65 metros lineales y una altura de 1,60 metros, y una construcción existente de una placa de techo de dimensiones 5,90 metros por 1,50 metros. (Ver folio 167).

En fecha 4 de mayo de 2004, el ciudadano Favel Vaisberg señala mediante escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal, entre otras cosas que la inspección fue realizada en un inmueble distinto al suyo, que en su inmueble las construcciones que existen datan del año 1995, por lo que a la fecha se encuentran las acciones derivadas de dichas construcciones prescritas. (Ver folio 168 al 180).

En fecha 14 de octubre de 2010, la Dra. Triny De Franco presenta escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal a tenor del cual expresa su solicitud de que sea contestado a la brevedad posible el Recurso de Reconsideración presentado por el ciudadano Favel Vaisberg, para poder ejecutar la demolición ordenada. (Ver folio 187 al 190).

En fecha 5 de noviembre de 2010, se dicta acto administrativo a tenor del cual se resuelve el recurso de Reconsideración interpuesto, en cuya dispositiva el mismo es declarado sin lugar. (Ver folio192 al 210).

Posteriormente, en fecha 03 de enero de 2011, es interpuesto por el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado Recurso Jerárquico en contra del acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto, arguyendo como principal defensa la existencia de la prescripción de las acciones sobre el caso concreto, y señalando que la actuación administrativa resultó violatoria del debido proceso en razón de las múltiples paralizaciones que constaban en el expediente.

Seguidamente, en fecha 8 de marzo de 2011, fue presentada comunicación al despacho del Alcalde del Municipio Baruta por la ciudadana Triny de Franco, a tenor de la cual luego de explanar brevemente los hechos que se discuten señala que en el caso concreto no ha operado la prescripción, que el ciudadano Falvel Vaisberg, aun cuando no era propietario ejecutó los trabajos ilegales; que debe ejecutarse la demolición ordenada, por ser violatoria la construcción de normas urbanísticas; por ello solicita se declare sin lugar el recurso jerárquico interpuesto.

En fecha 22 de junio de 2011, fue solicitado por el Síndico Procurador Municipal el expediente contentivo del caso en comento a la dirección de Ingeniería Municipal, todo ello mediante comunicación No. SMB-396. (Ver folio 305).

Seguidamente en fecha 08 de octubre de 1998, el Gerente de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, extendió comunicación a la Gerente de Asesoría Legal de dicha entidad a tenor de la cual señala el iter procedimental seguido en el caso bajo análisis e indica “(…)9. En fecha 05/06/98 fue publicado el Cartel previamente citado en el Diario El Universal. 10. Posteriormente se fijará la fecha en la cual será ejecutada la ejecución forzosa del contenido en el oficio sancionatorio No. 980 de fecha 15/12/94.”(Ver folios 127 y 128).

Actuaciones esas de las que se evidencia fue declarado infractor al orden urbanístico el ciudadano Favel Vaisberg, por encontrarse realizando trabajos de construcción no permisados en un apartamento identificado con el No. 19-A del edificio Sayecito I, sector Manzanares, cuestión que generó un descontento entre los propietarios y que motivó la orden de paralización dictada por la Administración Municipal, así como la consecuente sanción de multa y demolición, por infracción al artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, recurrida en reconsideración, cuya decisión hoy se impugna.

Igualmente, advierte quien decide que en el caso concreto el alegato principal de la parte recurrente descansa sobre la existencia de la prescripción, como consecuencia del retardo administrativo incurrido, razón por la cual estima quien decide necesario en el caso concreto expresar obiter dictum lo siguiente:

En primer lugar, debe recordarse que el procedimiento administrativo es en esencia un concepto formal que comprende las fases o actos que con identidad propia se encuentran conectados casualmente en la unidad de efecto jurídico; así en el campo de la actividad administrativa, Hildergard Rondó de Sanzó, ha señalado que el procedimiento se presenta como la forma de la función administrativa, detectándose el hecho de que en la medida en que el estado de derecho deja de ser una simple apariencia, las funciones públicas se procesalizan cada vez mas, erigiéndose el procedimiento como una garantía de la legalidad de la actuación administrativa.

Así, a través del procedimiento administrativo no solo se cumple la función de legalidad de los actos administrativos, sino que más allá de ella se garantiza la uniformidad en el proceder de la Administración, a través de la ordenación formal de la actividad administrativa, cristalizándose con ello el estado de derecho.

Al tratarse entonces el acto que se recurre, de un acto que contiene las resultas de un Recurso de Reconsideración interpuesto contra un acto administrativo que impone una sanción de multa y demolición por la infracción a normas de contenido urbanístico, debe señalarse que estamos en presencia de un acto que en su esencia tiene contenido sancionatorio, y al cual efectivamente tal como lo señala la parte recurrente, es aplicable el principio de la prescripción que impera en el derecho penal, el cual aparece expresamente reconocido como aplicable en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y a tenor de cuya esencia el transcurso del tiempo sin la acción de la Administración Pública, produce la extinción de su potestad sancionadora.

Ahora bien, se cuestiona en la presente causa, entre otras cosas sí la prescripción como institución opera por la inactividad de la Administración derivada no de la ausencia de actuación alguna, sino de la paralización del procedimiento administrativo de reconsideración, y de la no ejecución del acto primigenio, dictado el 15 de diciembre de 1994, según comunicación No. 980, que impone la sanción de multa y demolición, en otras palabras se hace referencia en la presente causa no a la prescripción de las acciones para enervar la infracción sino de la sanción impuesta en sí misma.

Al respecto, tal como lo ha señalado la doctrina administrativa una de las características principales de los actos administrativos es la ejecutoriedad y la ejecutividad, donde la primera de estas representa la posibilidad de la Administración de cumplir el acto administrativo, utilizando para ello la coacción de forma excepcional y la segunda hace referencia al título del acto en el plano procesal, es decir al reconocimiento de la legalidad del mismo que le faculta para su ejecución.

Así, una vez dictado el acto administrativo primigenio, no cabe duda que éste resultaba ejecutivo e investido de ejecutoriedad, sin que dicha característica pudiera verse enervada por la interposición de los recursos administrativo, pues así lo dispone expresamente el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que reza:

Artículo 87. La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario.
El órgano ante el cual se recurra podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el órgano respectivo deberá exigir la constitución previa de la caución que consideren suficiente. El funcionario será responsable por la insuficiencia de la caución aceptada.(Resaltado del Tribunal)

De donde se infiere, que la interposición de los recursos en sede administrativa contra determinado acto, solo impedirá su ejecución en aquellos casos en los cuales se hubiere dictado un acto administrativo que suspenda temporalmente tales efectos, de allí que en ausencia de éste el acto debe entenderse ejecutable.

Ahora bien, el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala la forma de computar la prescripción de las infracciones, la cual deberá computarse desde la fecha en que se cometió la infracción o la vulneración de los parámetros urbanísticos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que rige la materia urbanística, y hasta el inicio del procedimiento sancionatorio aperturado con el fin de constatar la vulneración u omisión de los parámetros urbanísticos establecidos para la construcción de obras dentro de un determinado Municipio; en otras palabras, se hace referencia a la prescripción de las acciones para enervar las infracciones, no a la prescripción de la sanción dictada, lo que nos lleva a concluir que dicha institución no aparece expresamente regulada.

Ante este escenario, debemos preguntarnos entonces, sí dicha institución -prescripción de la sanción-, resulta aplicable al caso concreto, para lo cual sin lugar a dudas debemos recordar que el acto recurrido como se expresó tiene carácter sancionatorio, lo que implica que el mismo guarda una naturaleza asimilable a la de los actos de naturaleza penal, circunstancia que determina la aplicabilidad del principio de prescripción en el derecho administrativo sancionador, de cara al respeto a la seguridad jurídica.

De lo expuesto, resulta entonces clara la aplicabilidad de la prescripción de la sanción invocada, sin embargo nacen dudas con respecto a la normativa que regula dicha institución en el caso de autos, en el que el acto primigenio sanciona un ilícito a la normativa urbanística, lo que nos haría cuestionarnos sí sería entonces aplicable la normativa que se consagra en el Código Penal. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2483 del 6 de noviembre de 2001, en caso análogo al de autos, dispuso, “que la disposición contenida en el artículo 112 del Código Penal constituye la norma general en materia de prescripción de sanciones de índole penal conforme a los artículos 1° y 4° del mismo Código; sin embargo, el acto objeto de la presente impugnación es una resolución emanada de la autoridad administrativa (Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda) dictado en ejercicio de sus potestades, es decir, el presente es un acto administrativo y por tal le son aplicables las disposiciones sobre prescripción consagradas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en particular, el artículo 70 (...)”; razón por la cual no le cabe duda a quien decide y así lo ha expresado también la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 10 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Alexis José Crespo, que en casos como el de autos la prescripción de la sanción como institución deberá regularse por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por encontrarse su regulación excluida de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Siendo ello así, debe quien decide traer a colación el contenido del artículo 70 de la aludida ley que expresa: “Artículo 70: Las acciones provenientes de los actos administrativos creadores de obligaciones a cargo de los administrados, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en leyes especiales se establezcan plazos diferentes.”

Declarada entonces la aplicabilidad de la prescripción de la sanción en el caso concreto y delimitada la fórmula de aplicación de dicha institución, debe cuestionarse entonces a partir de qué momento comienza a computarse el lapso en cuestión, al respecto la doctrina administrativa ha sido conteste al señalar que dicho lapso comienza a contarse a partir del día siguiente a aquel en que esté firme la resolución por la que se impone la sanción, de allí que sea incuestionable que la interposición de los recursos administrativos correspondientes, impiden que el acto adquiera firmeza, pues dicha condición únicamente se adquirirá una vez que contra el mismo no pueda interponerse recurso alguno. (Véase al respecto Sentencia proferida por la Sala Político Administrativa en fecha 14 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, dictada en el Expediente No. 16568).

En este orden de ideas, dado que de las narradas actuaciones que componen el antecedente administrativo se evidencia que la causa en sede administrativa tuvo varias paralizaciones a saber: (i) la primera de ellas, desde el día 11 de febrero de 1999, oportunidad en la que el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado, presenta ante la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, comunicación a tenor de la cual consigna los documentos solicitados por la Administración, señalando que de esa manera subsana la falta incurrida y solicitando se le de trámite al recurso de reconsideración intentado (Ver folio 143 al 144), hasta el día 12 de marzo de 2004, oportunidad en que se realizó inspección en el edificio Sayecito I, apartamento 19-A, dejándose constancia que no se pudo ingresar al interior del inmueble por no encontrarse el propietario del mismo, y dejando constancia que los trabajos antes inspeccionados fueron culminados aprovechando la reparación de la fachada realizada (Ver folio 146 y 147); y (ii) la segunda, desde el día 4 de mayo de 2004, oportunidad en la que el ciudadano Favel Vaisberg señala mediante escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal, entre otras cosas que la inspección fue realizada en un inmueble distinto al suyo, que en su inmueble las construcciones que existen datan del año 1995, por lo que a la fecha se encuentran las acciones derivadas de dichas construcciones prescritas. (Ver folio 168 al 180); hasta el día 14 de octubre de 2010, oportunidad en la que Dra. Triny De Franco presenta escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal a tenor del cual expresa su solicitud de que sea contestado a la brevedad posible el Recurso de Reconsideración presentado por el ciudadano Favel Vaisberg, para poder ejecutar la demolición ordenada. (Ver folio 187 al 190), escrito con ocasión al cual en fecha 5 de noviembre de 2010, se dicta acto administrativo que se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto, en cuya dispositiva el mismo es declarado sin lugar; es decir en el curso del trámite necesario para resolver la impugnación que de su contenido se hizo en sede administrativa, no le cabe duda a quien decide que en el caso concreto no puede hablarse de prescripción, pues la inactividad se generó en el curso del procedimiento que en sede administrativa permite enervar los efectos del acto, es decir, que se produjeron con anterioridad a que aquél hubiere adquirido firmeza.

En consecuencia, aún cuando resulte aplicable por analogía en el caso concreto la prescripción de las sanciones, conforme a la naturaleza del procedimiento ventilado, del análisis que antecede se desprende que dicha prescripción no operó en el caso concreto, toda vez que el requisito indispensable para que el lapso en comento se comience a computar que es la firmeza del acto administrativo, no se configuró en atención al ejercicio del propio recurso de reconsideración. Y así se declara.

Ahora bien, lo dicho ciertamente no implica el desconocimiento por parte de este Tribunal de la mora excesiva en que incurrió la Administración Municipal en la tramitación del recurso de reconsideración, sin embargo advierte que dicha circunstancia no es capaz de configurar la prescripción de la sanción, en todo caso de haber creado la misma un daño a la esfera de derechos del particular contaba éste con las herramientas que el ordenamiento jurídico le proporciona para enervar los efectos perniciosos, tales como el silencio administrativo que habilitaba el uso de la vía judicial y el recurso por abstención o carencia, herramientas esas que no fueron utilizadas, lo que deja ver la voluntad inequívoca del hoy recurrente de someterse a la decisión administrativa, de esperar el pronunciamiento correspondiente.

Es por los razonamientos de hecho y de derecho interpuestos que este Sentenciador desestima la prescripción de la sanción alegada por la recurrente, y mas aún considerando que en el presente expediente se ventila el recurso de nulidad en contra de la decisión que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto, no le cabe duda a quien decide que aún hoy el acto administrativo tampoco ha adquirido firmeza, razón por la cual mal podría entenderse que el lapso en comento se hubiere comenzado a computar, argumentos esos que resultan suficientes para desestimar el alegato de prescripción presentado. Y así se declara.

En lo relativo a la existencia de prescripción de las acciones derivadas de la infracción cometida, la cual como se expresó encuentra su regulación en el artículo 117 parágrafo único, es de cinco (5) años a contar a la fecha de la infracción, este Tribunal advierte que señala el recurrente la infracción cometida lo fue en el año 1994, pues la construcciones datan de dicha fecha, para lo cual incorporó al expediente fotografía y testimoniales de las ciudadanas Mercedes Alfón y Lizbeth Peinado, ya identificadas, de cuyo testimonio se desprende que efectivamente para el año 2004 ya las construcciones edificadas en la terraza del edificio se encontraban culminadas, demostrándose que al momento en que se realizó la inspección en el año 2004, lo que se estaba realizando era unas labores de mantenimiento en la fachada del edificio, que provenían de la junta de condominio, tal como se desprende de los comprobantes de pago consignados, los cuales aún cuando son documentos privados y no fueron ratificados, fungen como indicios que adminiculados a las comunicaciones que libradas por la Junta de Condominio del aludido edificio en el año 2004, que cursan en el expediente administrativo, así como de la experticia evacuada intra proceso, a cuyo tenor se llega a la conclusión de que: “(…)la totalidad de las obras realizadas en el apartamento 19-A objeto de la presente experticia, incluyendo sus acabados finales tanto interiores como exteriores, fueron completamente finalizados en un período que indiscutiblemente no es menor a DIEZ (10) años.”; dan fe de la cronología de los hechos y determinan la vetustez de las mismas y con ello la fecha cierta de comisión de la infracción, es decir el año 1994, lo que podría configurar la prescripción alegada. Sin embargo, debe quien decide aclarar que la prescripción de las acciones conforme lo expresa el precitado artículo se ve interrumpida por las actuaciones de la Administración, y en el caso de autos consta que ante la denuncia formulada, la Administración aperturó y sustanció un procedimiento por infracción al ciudadano Favel Vaisberg, a quien en fecha 15 de diciembre de 1994 fue sancionado por la comisión de tales ilícitos, de allí que evidentemente en el caso concreto la prescripción de las infracciones no resulta procedente, por haber sido ésta interrumpida a través de la emisión del acto sancionatorio. Y así se declara.

Ahora bien, resueltos los alegatos presentados por las partes en el caso concreto, este Sentenciador de conformidad con lo previsto por el artículo 259 de la Carta Fundamental, estima necesario esgrimir al fondo ciertas consideraciones que van a determinar la suerte del acto administrativo que hoy se recurre, lo que se hace de seguidas:

En primer lugar, debe reconocerse que en materia de urbanismo, la dinámica de crecimiento poblacional y las necesidades naturales que la misma genera hacen necesario que las legislaciones que se dicten en materias como esta cuenten con suficientes espacios para adaptar las interpretaciones a los nuevos paradigmas fundamentales de cara a la necesidad social y al interés general que dicha necesidad está llamado a satisfacer. Ello genera, que no en pocas oportunidades el transcurso del tiempo traiga consigo el cambio de la apreciación inicial que de una determinada actuación se tenía.

Así, en el caso concreto estamos en presencia de unas construcciones declaradas ilegales por el ente Administrativo en el año 1994, cuestión que ciertamente no se discute, toda vez que se desprende del antecedente administrativo que el hoy recurrente desplegó la creación de una obra determinada en el inmueble de su propiedad, incumpliendo el trámite correspondiente; pero esa ilegalidad comportaría la obligación de imponer la sanción de demolición, en tanto y en cuanto se hubiere podido demostrar en sede administrativa que su existencia vulneraba las variables urbanas fundamentales consagradas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, todo ello de conformidad con lo preceptuado por el artículo 109 numeral 2 de su texto.

Así, si bien es cierto no aparece demostrada en la presente causa la existencia de la prescripción de la sanción impuesta, no es menos cierto que ello no descarta el hecho de que el transcurso del tiempo hubiere afectado las disposiciones aplicables al caso concreto, pues tal como se establece en el acto primigenio que data del año 1994, y se repite al unísono en el acto recurrido, se sanciona al recurrente por incurrir en la violación del artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que refiere a la violación de: “(…)El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación.(…)”; refiriendo dicha norma sancionatoria a otro texto normativo que en el caso concreto es de rango sub-legal, por cuanto las especificaciones concretas del tipo ilegal que se aplicaron eran las contenidas en el Permiso Clase A No. 34038 de fecha 20 de diciembre de 1984.

Ahora bien, la dilación en la expedición de la respuesta al recurso de revisión interpuesto, dio lugar a que en el año 1996 entrara en vigencia la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda, en cuyo articulado se establece la regulación de los porcentajes de construcción de acuerdo a la zonificación asignada a cada sector, lo que nos hace preguntarnos entonces, ¿sí dada la naturaleza sancionatoria del acto primigenio y por ende del acto recurrido, es posible entender aplicable en el caso concreto la vulneración establecida en una norma de rango sublegal, cuando ya al momento de la emisión del acto que resuelve el Recurso de Reconsideración, se encontraba vigente la ordenanza respectiva?, para responder dicha interrogante, conviene traer a colación el contenido del artículo 1 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, en cuyo texto se expresa que los terrenos comprendidos en jurisdicción del Distrito Sucre, del Estado Miranda serán objeto serán objeto de división y distribución en zonas y las construcciones que se ejecuten dentro de las zonas delimitadas deberán ajustarse en todo a las disposiciones contenidas en el texto de dicha ordenanza.

Así, considerando que el Municipio Baruta estaba comprendido dentro del Distrito Sucre, no le cabe duda a quien decide que la Ordenanza de Zonificación en comento le resulta aplicable, de manera que al regular la misma los porcentajes de construcción aplicables al caso concreto y no establecerse expresamente que quedaban en vigencia las regulaciones contenidas en los permisos de construcción otorgadas en el sector en que se encuentra enclavado el inmueble, como sí se hizo con las Urbanizaciones Prados del Este, Los Campitos, El Marqués Norte (Ver artículos 258 y 259 eiusdem), no le cabe duda a quien decide que a los efectos de determinar sí en el caso concreto persistía la ilicitud y los términos de la misma, ha debido necesariamente analizarse la situación a la luz de las disposiciones de la aludida Ordenanza y no repetirse la aplicación de las condiciones fijadas en el permiso de construcción antes señalado, tal como se detalla en el acto recurrido donde se lee: “(…) Contraviniendo disposiciones expresas contenidas en el permiso Clase “A”, No.34038 de fecha 20/12/84. De la mencionada inspección se evidenció en consecuencia la contravención de la normativa Urbanística contenida en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística vigente, ameritando en consecuencia la imposición de las sanciones contenidas en el artículo 109, Numeral 2, eiusdem.”; de allí que no le cabe duda a quien decide que en el caso concreto el acto que resuelve el Recurso de Reconsideración aplicó las disposiciones de rango sublegal que se contenían en el aludido permiso, obviando el imperativo que se contenía en la Ordenanza de Zonificación vigente desde el año 1996, lo que sin lugar a dudas genera la existencia de un vicio de falso supuesto de derecho, pues aún cuando los hechos existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, la Administración al dictar el acto lo subsume en una norma inexistente en el universo normativo, pues fueron aplicadas disposiciones legales que no se encontraban vigentes al momento en que se dictó el acto recurrido y cuya aplicabilidad incide directamente en la esfera de derechos del administrado, al limitársele excesivamente en la utilización de las herramientas de excepción que se contienen en la Ordenanza de Zonificación vigente, lo que acarrea sin lugar a dudas la nulidad del acto. Y así se declara.-

En adición a lo expuesto este Sentenciador advierte, a los solos efectos nomofilácticos y pedagógicos que en el caso concreto al momento de realizarse la inspección judicial de fecha 4 de noviembre de 2011 este Tribunal constató la existencia de construcciones ilegales no solo en el apartamento del hoy recurrente, sino también en las plantas mas altas de los edificios contiguos, con similares características a aquellas que aquí se ventilan, lo que hace presumir que existen modificaciones consentidas por el ente Municipal, de allí que en lo sucesivo cualquier interpretación a realizar deberá contar con una motivación técnica y jurídica mas amplia que aquella que se contenía en el acto primigenio.

Dichas circunstancias constituyen fundamento suficiente para declarar la nulidad del acto recurrido por advertirse la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, circunstancia que sin lugar a dudas afecta negativamente la esfera jurídica del administrado al no permitírsele estructurar su defensa de conformidad con las regulaciones y excepciones que se contienen en la Ordenanza de Zonificación que sobrevenidamente resulta aplicable. Y así se declara.-
Igualmente, en relación al alegato esgrimido por la parte recurrente relativo a que para el año 1994 ya las construcciones se encontraban casi en su totalidad edificadas, por lo que desde entonces comenzó a correr la prescripción de las acciones derivadas de las mismas, cuestión que entiende no puede enervar la Administración bajo el argumento de que las remodelaciones, reparaciones y ampliaciones interrumpen la prescripción, y su representado únicamente había realizado pintura y limpieza de la obra, este Sentenciador advierte que tal como lo expresó en las líneas que anteceden, en el caso de autos lo que se invoca es la prescripción de la sanción, no de la infracción, toda vez que entre la comisión del ilícito, es decir el inicio de los trabajos cuestión que consta en autos se produjo en el año 1994 (Véase al respecto comunicación de fecha 31 de octubre de 1994 que obra al folio 23 del antecedente administrativo) y la expedición de la sanción, cuestión que se materializó el 15 de diciembre de 1994, no transcurrieron mas de 5 años, por lo que mal podría hablarse de prescripción de las acciones para enervar el ilícito en el caso concreto, lo que se invoca es la prescripción de la sanción que se contiene en el acto recurrido en sede administrativa, alegato ese que fue resuelto en las líneas que anteceden. Y así se declara.-

Resuelto lo anterior, pasa quien decide a analizar el alegato referido a la violación del artículo 21 del texto constitucional que consagra el derecho a la igualdad, vulneración esa que se genera en virtud que según el recurrente, la denunciante en sede administrativa, es propietaria de un inmueble que cuenta con 4 niveles de construcción no permisadas, cuyas sanciones fueron declaradas prescritas, y al haber adquirido su representado un inmueble con unas construcciones existentes, que fue paralizada con ocasión de una denuncia presentada por una persona que cometió una falta mas graves, se generó a su favor una expectativa plausible sobre el uso que a las mismas se venía dando, uso que ha sido perturbado por la denunciante a quien menciona como “(…)infractora(…)”; al respecto, este Tribunal advierte en primer lugar que la expectativa plausible es un principio de interpretación jurídica que implica que ante una expectativa de actuación de la Administración Pública, por haber mantenido ésta una determinada postura frente a un supuesto específico, se invoque en situaciones similares el mismo tratamiento.

Dicho principio, sin lugar a dudas involucra un hacer administrativo, la emisión de un acto expreso que contenga la voluntad de la Administración. En el caso concreto, no se discute la posición de la ciudadana Triny de Franco, quien funge como denunciante en sede administrativa y propietaria del Penth House del edificio Sayecito I, ya suficientemente identificado, ni la prescripción reconocida por la Administración con respecto a las construcciones ilegales realizadas por ésta en el edificio en comento, pues dicha situación fue generada como consecuencia de una inacción administrativa, es decir de una omisión que no contiene un pronunciamiento expreso por parte del ente Municipal, circunstancia ante la cual, es claro que la expectativa plausible no puede aplicarse, pues en el caso concreto no existe ningún criterio de la Administración que impida el ejercicio de las acciones en casos similares, ó al menos dicha circunstancia no aparece probada.

De manera que pretender que al haber la Administración omitido su deber de accionar en contra de la conducta desplegada por otro vecino del edificio y declarar que en el caso concreto operó la prescripción por dichas construcciones, se generó a favor de otros vecinos el derecho de desplegar toda clase de construcciones ilegales bajo la premisa que éstas se iban a mantener hasta que operase la prescripción, resulta tanto como reconocer que la Administración ha perdido su potestad de controlar el orden urbanístico, pues por máximas de experiencia resulta evidente que el control de estas situaciones muchas veces escapa del quehacer administrativo, cuestión que no es cónsona con el espíritu, propósito y razón del establecimiento de la infracción que en esta materia es categorizada como de orden público.

Así, dado entonces que en el caso concreto no existe un criterio de la Administración Pública Municipal ó al menos no aparece demostrado en autos, en relación a las construcciones ilegales desplegadas en el Edificio en comento, ó en algún otro de similares características que resulte aplicable por analogía al caso concreto, sino simplemente que el transcurso del tiempo enervó la posibilidad de accionar en contra de una vecina que cometió presuntamente una infracción, es evidente que no resulta invocable el principio de expectativa plausible, ni mucho menos puede el recurrente pretender fundamentar la nulidad solicitada en una presunta violación al derecho a la igualdad fundamentándose para ello en el reconocimiento de una ilegalidad no perseguible por acto administrativo alguno en razón de la prescripción de las potestades sancionatorias, pero ilegalidad que al fin hace sobreviva la existencia de una obligación natural para la recurrente, en términos de la doctrina de las obligaciones, pues recordemos que la prescripción enerva las acciones para perseguir la infracción, sin embargo no extingue la infracción en sí misma.

Así, dado que bajo ese argumento pretende el recurrente fundamentar la violación al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la Carta Fundamental, estima quien decide que dicha violación no puede entenderse configurada al caso concreto, pues la Administración simplemente se encuentra ejerciendo sus potestades legalmente atribuidas en materia de control urbanístico, y la omisión incurrida en el desempeño de las mismas en ningún caso le obliga a mantener dicha conducta en sucesivas oportunidades, pretender ello sería tanto como enervar la competencia cuyo ejercicio por ley le corresponde, suprimiendo la posibilidad de materializarlas.

Hechos los razonamientos que anteceden este Sentenciador se ve constreñido a declarar improcedente la violación del principio de expectativa plausible y del derecho constitucional a la igualdad. Y así se declara.-

En lo relativo a la existencia de la perención de la instancia, institución que conforme lo expresa la recurrente, y conforme lo señala el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, opera a los 2 meses, sin que el particular impulse el proceso, cuestión que en concordancia con lo previsto por el artículo 60 eiusdem que indica el tiempo máximo de tramitación de un procedimiento administrativo trae como consecuencia al decir de la recurrente la perención y el silencio administrativo, este sentenciador advierte:

En un primer plano que efectivamente de la revisión de las actas que componen el antecedente administrativo se advierte que el proceso en comento, presenta dos paralizaciones superiores a los 5 años; sin embargo, aún cuando el procedimiento que dio origen al acto recurrido fue iniciado como consecuencia de una denuncia presentada por un particular, ello no descarta la existencia del interés general que subyace en materia de ordenación urbanística, declarado en la propia Ley Orgánica de Ordenación Urbanística al reconocer como de orden público el cumplimiento de la normativa que en ella se contiene. De allí que, aún cuando efectivamente se advierte la existencia de paralizaciones varias a lo largo del decurso procedimental, el interés general que reviste la sustanciación del procedimiento en sede administrativa y el deber de la administración de darle impulso al mismo, descarta por razones de orden público la existencia de la perención en los términos en que la consagra el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, institución esa aplicable en materia de solicitudes, siempre y cuando la paralización se atribuible al interesado, no siendo dicha circunstancia aplicable cuando el interesado en las resultas del procedimiento es la administración misma y el interés general que ésta tutela. Y así se declara.-

Otra de las denuncias presentada para enervar los efectos del acto recurrido descansa sobre la trasgresión del Principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 28 de la Carta Fundamental, violación esa que fundamenta el recurrente en el hecho que para la oportunidad en que se construyó la terraza el ciudadano Favel Vaisverg no era dueño del apartamento, por lo que se generó un vicio en el procedimiento administrativo cuando se le citó sin que constara la cualidad con la que obraba, ya que no era propietario, lo que a su decir vulnera el artículo 49 ejusdem; al respecto, este Sentenciador advierte que si bien es cierto cursa a los folios 139 al 141 del expediente administrativo, documento debidamente protocolizado en fecha 2 de noviembre de 1994, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 9, Tomo 23, Protocolo Primero, que contiene el contrato de compra venta suscrito por la ciudadana Yolanda Larrazabal, titular de la Cédula de Identidad No. V-4.355.802, y el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado, sobre un inmueble ubicado en el edificio Sayecito I, Manzanares, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, identificado con el No. 19-A; no es menos cierto que del propio antecedente administrativo, específicamente de las comunicaciones de fechas 17 de agosto de 1994 (Ver folio 11) ; 22 de junio de 1995 (ver folio 35), donde se lee: “(…)Yo, Favel Vaisberg (…) residenciado en la Urbanización Manzanares, Res. Sayecito I, Propietario del Apt-19-A ante ud acudo muy respetuosamente (…)”; de fecha 25 de enero de 1999, en la que se contiene la notificación que se le hiciera al prenombrado ciudadano de la inadmisibilidad del recurso interpuesto por no haber consignado las documentales necesarias para su tramitación (Ver folios 131 y 132), y de la de fecha 27 de abril de 1998 que le exhorta a la ejecución voluntaria del acto impugnado (Ver folio 133 al 134); así como del escrito de fecha 29 de junio de 1998, donde se contiene el recurso de reconsideración intentado (Ver folios 115 al 121) ; de la consignación que de los recaudos solicitados para tramitar el recurso de reconsideración hiciera mediante escrito presentado en fecha 11 de febrero de 1999, (Ver folios 142 y 144 del expediente judicial); y del escrito de descargos presentado en fecha 04 de mayo de 2004, por el aludido ciudadano (Ver folios178 al 180), donde se lee: “(…)5) Que en ningún momento de la referida inspección, el funcionario comisionado dejó constancia de que existía en mi apartamento (19-A)(…)”; aparece meridianamente demostrada la cualidad del aludido ciudadano, y el interés de éste sobre el inmueble, requisito ese necesario para que se le entienda legitimado para actuar en sede administrativa, recordemos que si bien es cierto el documento constituye la prueba por excelencia de la existencia de un contrato, no es menos cierto que conforme a la doctrina imperante en materia de contrataciones, el mismo se configura con la sola manifestación de voluntad de las partes de contratar, así mal podría entenderse que en el caso concreto existe una falta de cualidad del ciudadano Favel Vaisberg, para ser convocado en sede administrativa a responder por las construcciones ilegales únicamente bajo el argumento que para entonces no fungía como propietario del inmueble, pues consta en autos que desde esa época ya ejercía la titularidad que a posteriori le fue conferida a través de documento, y eso nunca estuvo en controversia en sede administrativa.

Lo dicho, se ve afianzado si consideramos que con posterioridad a la actuación administrativa se legitimó frente a terceros el derecho ejercido, haciéndose el mismo oponible a estos a favor del aludido ciudadano Favel Vaisberg, cuestión que convalida cualquier imprecisión que hubiese podido existir y que descarta la existencia de violaciones al derecho a la defensa que le asiste, máxime cuando en el caso de autos la sanción de multa y demolición persigue a quien ostente la titularidad del inmueble, existiendo identidad entre quien sostuvo la defensa en el procedimiento administrativo y quien posteriormente funge como propietario y reconoce la autoría de las obras ejecutadas no solo ante la Asociación de Vecinos, sino frente a la autoridad en sede administrativa. (Véanse al respecto las documentales que se contienen en el antecedente administrativo, cuyo contenido se da por reproducido por haber sido reseñado con anterioridad en la presente decisión).

Lo dicho entonces, descarta la existencia de la violación al principio de irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo 28 del texto constitucional y al derecho a la defensa que le asistió al hoy recurrente en sede administrativa. Y así se declara.-

En atención al alegato referido a que la Dirección de Ingeniería Municipal no hizo en el acto el cálculo de la multa impuesta, luego de la reconversión monetaria, lo que ocasiona otro vicio previsto en el ordinal 8vo del artículo 49 de la Carta Magna, este sentenciador advierte que el numeral invocado del artículo 49 del texto constitucional, que regula el derecho a la defensa y al debido proceso expresa: “(…) 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.(…), disposición esa que consagra la responsabilidad del Estado generada por el error judicial, el retardo o la omisión injustificada en el cumplimiento del deber por parte de la autoridad judicial, supuesto éste no aplicable al caso concreto, pues el acto que se enerva a tenor del presente recurso es administrativo no judicial, y adicionalmente la eventual responsabilidad que podría demandarse por el retardo en la emisión de la decisión, deberá tramitarse de conformidad con el artículo 140 eiusdem, a través de una acción judicial independiente de la acción de nulidad que se ventila en la presente causa, de allí que resulte incongruente el argumento proferido para solicitar la declaratoria de la vulneración que se señala.

Ahora bien, por razones de tutela judicial efectiva y a los solos efectos nomofilácticos y pedagógicos este Sentenciador quiere aclarar a la parte recurrente que en casos como el de marras, en los que la sanción de multa fue impuesta por una autoridad en uso de un sistema monetario distinto al que impera, tal como lo señaló el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.38.610 de fecha 1º de febrero de 2007, específicamente en su artículo 1, deberá ser convertido a la nueva unidad dividiendo entre mil y llevando al céntimo mas cercano, de manera que al encontrarse dicha situación suficientemente regulada no advierte éste Sentenciador cómo la misma puede causar un perjuicio al recurrente, razón por la cual desestima la pretensión bajo análisis. Y así se declara.-

Hechas las consideraciones que anteceden, este Despacho no puede pasar desapercibido que en el caso concreto, fue apreciado por quien decide que entre las construcciones efectuadas, además de la utilización de áreas potencialmente aprovechables por el apartamento del ciudadano Favel Vaisberg, tales como la terraza, existen algunas que permiten la utilización prácticamente de la azotea del edificio, lo que constituye un área común donde se encuentran estructuras propias del mismo, tales como las acometidas de los ascensores, circunstancia que adiciona al aludido inmueble un piso, que no aparece establecido en documento, y que aún cuando ciertamente también se apreció en relación al penth house inspeccionado, dicha circunstancia por razones de orden público no puede consentirse.

Lo dicho, se ve afianzado cuando se advierte que en el video tomado al momento de practicarse la inspección judicial ordenada por este Despacho, se observa que dicha construcción invade la privacidad de la habitación que forma parte del aludido penth house, lo que ciertamente materializa una situación que obliga a quien decide como una solución de justicia aplicable al caso concreto, a reestablecer la situación jurídica infringida, pues la construcción efectuada sobre la azotea no es cónsona con el inmueble dada su estructura, en otras palabras la azotea no soporta el uso pretendido, al no representar dicha área un área potencialmente aprovechable por el vecino colindante, razón esa por la cual en criterio de quien decide debe ordenarse su demolición. Y así se declara.-

Dadas las apreciaciones que anteceden, estima quien decide necesario exhortar a la Administración Municipal a evitar la configuración de desórdenes como el advertido en este caso, ejerciendo sus potestades de control urbanístico, y evitando la apropiación indebida de áreas comunes de las edificaciones, en perjuicio de la comunidad y de la estructura propia, pues ello agudiza las situaciones de anarquía e irrespeto a una normativa que por mandato legal resulta de orden público, y cuyo incumplimiento como consecuencia de la negligencia administrativa, sin lugar a dudas genera responsabilidad en la autoridad encargada de desplegar tan importante función, por lo que se le exhorta realizar las gestiones necesarias para activar de forma eficaz sus controles.

Por las razones anteriormente expuestas, debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso, y así se declara.-

- VI -
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Nulidad interpuesto por la abogada ANA CAROLINA MOLINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.179, en su condición de apoderada judicial del ciudadano FAVEL VAISVERG, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.047.379, en contra de la Resolución número 1942, de fecha 15 de noviembre de 2010, dictada por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1942, de fecha 15 de noviembre de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con la motiva del presente fallo, únicamente en lo que se refiere a las construcciones realizadas sobre la terraza del apartamento 19-A, perteneciente al edificio Sayecito I, propiedad del ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado.-

SEGUNDO: En reestablecimiento del orden público, se ordena la demolición inmediata de aquellas construcciones relacionadas con la utilización de la azotea del edificio Sayecito I, desplegada por el ciudadano Favel Vaisberg, ello de conformidad con la motiva del presente fallo.

TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo no existe condenatoria en costas.

CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciocho (18) de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. MAIDELIN PÉREZ G.
SECRETARIA TEMPORAL

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. MAIDELIN PÉREZ G.
SECRETARIA TEMPORAL
EXP. No. 06774
AG/MP/HP
Sentencia Definitiva.