REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 17 de diciembre de 2014. 204º y 155º PARTE ACTORA: WUILFED RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 12.971.209. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NOLAN FAJARDO, WILLIAM JIMENEZ y LEONARDO BRITO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 187.820, 138.950 y 59.051, respectivamente. PARTE DEMANDADA: POLLO EN BRASA CAPOEIRA, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 19, Tomo 643-A-VII, de fecha 4 de agosto de 2006. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyo apoderado judicial. MOTIVO: Admisión de los hechos. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 19 de septiembre de 2014, por el abogado NOLAN FAJARDO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado Sexto (14°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 22 de septiembre de 2014. El 24 de septiembre de 2014, fue distribuido el expediente; el 29 de septiembre de 2014, se dio por recibido; el 17 de octubre de 2014, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día miércoles 12 de noviembre de 2014 a las 11:00 a.m.; se difirió la oportunidad de dictar el dispositivo para el 11 de agosto de 2014 a las 11:00 a.m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos sigue el ciudadano Wuilfed Rodríguez, contra la entidad de trabajo Pollo en Brasa Capoeira, C.A., iniciado el 10 de julio de 2014, correspondió conocer en fase de sustanciación al Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, que admitió la demanda y ordenó la notificación de la demandada. El 18 de julio de 2014, fue notificada la demandada, según consta de consignación de fecha 21 de julio de 2014 y cartel debidamente firmado y sellado por la demandada cursante al folio 17; el 22 de julio de 2014, el secretario certificó la notificación conforme al artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El 6 de agosto de 2014, el Juzgado 14º de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dio por recibido el expediente y celebró audiencia preliminar con la comparecencia de la parte actora y la incomparecencia de la demandada, agregó a los autos las pruebas promovidas por la parte actora, se reservó 5 días para publicar el fallo y el 13 de agosto de 2014, publicó sentencia. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda contestación a la demanda; de esa sentencia apeló únicamente la parte actora, delimitando el objeto de la apelación en la audiencia de alzada de la siguiente manera: 1) La sentencia apelada no acordó los 5 días de antigüedad correspondientes al mes de abril; 2) No calculó los domingos y feriados en base el último salario; y 3) Falta 1 día en los descansos, calculó solo 1,5 días, no se sabe como llegó a Bs. 90,91 por día. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Folio 10 poder apud acta que acredita la representación de las apoderados de la parte actora. Adjunto al escrito de promoción de pruebas que cursa al folio 21, promovió marcados A1 al A13, folios 22 al 34, recibos de pago que carecen de valor por no tener firma de la demandada. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En vista de que la parte demandada habiendo sido notificada, no apeló de la sentencia de primera instancia, esta firme la presunción de admisión de los hechos conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se tiene como cierto que el ciudadano Wuilfed Rodríguez, laboró como mesonero para la demandada desde el 1 de agosto de 2013 hasta el 20 de abril de 2014, fecha en que fue despedido injustificadamente, con un tiempo de servicio de 8 meses y 19 días; que devengaba un salario de: Bs. 3.850 dese agosto de 2013 hasta diciembre de 2013, Bs. 4.200,00 desde enero hasta abril de 2014, más Bs. 2000,00 por concepto de propina; la jornada: se cumplió los días miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos, desde las 11:30 de la mañana y hasta las 8:00 de la noche. En lo que se refiere a los puntos apelados corresponden 5 días de antigüedad por el mes de abril de 2014, el salario de los domingos y feriados debe calcularse con base en el salario de la fecha en que se causó el derecho y los descansos laborados debe pagarse a razón de 2,5 salarios por día, a saber, uno incluido en el salario, otro por haberlo laborado y el 50% de recargo, debiendo ajustarse la sentencia apelada en esos puntos, en consecuencia debe declararse parcialmente con lugar la apelación. Al demandante le corresponde: Salario: Incluida la parte fija, el valor de la propina, la incidencia de la porción variable en los domingos y feriados y el valor del descanso tomando la porción variable. Antigüedad: Conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde el 1 de agosto de 2013 hasta el 20 de abril de 2014. Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral. Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos. Los intereses de la garantía corresponden durante la vigencia de la relación laboral, a la tasa promedio entre la activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Garantía e intereses: El monto mayor es el de la garantía. Corresponde la diferencia de 68 días de descanso tomando en cuenta la porción variable constituida por el valor de la propina, toda vez que los descansos están remunerados con la parte fija; así como la diferencia de los domingos y feriados laborados tomando en cuenta la porción variable del salario correspondiente al momento en que se causó el derecho, según sentencia Nº 633 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 13 de mayo de 2008. Vacaciones y bono vacacional: 10 días por cada concepto conforme a los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón del último salario normal; utilidades fraccionadas 16 días x el último salario normal e indemnización por despido conforme al artículo 92 eiusdem. Total conceptos condenados: Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde el 20 de abril de 2014, hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y para los otros conceptos distintos a la antigüedad los intereses de mora corresponden desde la fecha de notificación de la demandada 18 de julio de 2014, a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad, desde el 20 de abril de 2014; y 2) En lo que se refiere a los demás conceptos desde el 18 de julio de 2014, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago. Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, a cargo de la demandada, para que calcule los intereses de mora y la indexación en caso de que no se cumpla voluntariamente el fallo y el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, aplique el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara. Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. En consecuencia, la demandada POLLO EN BRASA CAPOERIRA, C. A. debe pagar al ciudadano WUILFED RODRIGUEZ la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 54.266,09), de garantía prestaciones, sociales, intereses sobre prestaciones sociales, diferencia por domingos y feriados, diferencia por descansos, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, indemnización por despido, más lo que resulte por intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. Así se declara. En vista de que por auto de fecha 15 de diciembre de 2014, se dejó constancia de que la sentencia no se publicaría el día correspondiente según Decreto Nº 98 dictado por la Presidencia de Circuito, dictado en esa fecha, según el cual el juez debía asistir a una actividad con motivo del Primer Encuentro de Coordinadores Laborales en el marco de la reforma de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se autorizó la reprogramación de audiencias y publicaciones de sentencia que vencían el 15 de diciembre de 2014, para garantizar el derecho a la defensa y debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena notificar a las partes de esta sentencia y una vez que conste la última de las notificaciones se computará el lapso para interponer los recursos a que haya lugar. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 19 de septiembre de 2014, por el abogado NOLAN FAJARDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 22 de septiembre de 2014. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano WUILFED RODRIGUEZ contra POLLO EN BRASA CAPOEIRA, C.A. TERCERO: Se ordena a la parte demandada POLLO EN BRASA CAPOERIRA, C. A. pagar al ciudadano WUILFRED RODRIGUEZ la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 54.266,09), por concepto de garantía prestaciones, sociales, intereses sobre prestaciones sociales, diferencia por domingos y feriados, diferencia por descansos, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, indemnización por despido, más lo que resulte por intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación de todas las partes involucradas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de 2014. AÑOS 204º y 155º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MARCIAL MECIA SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 17 de diciembre de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. MARCIAL MECIA SECRETARIO ASUNTO No. : AP21-R-2014-001474. JCCA/MM/gur.