TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 28 de Enero de 2014
203° y 154°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2014-3954.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados MIGBERT RON BELTRAN, Defensora Pública Penal Octogésima Quinta (85º) y HENRY D. LARA RAMÍREZ, Defensor Público Auxiliar Octogésimo Quinto (85º), ambos con competencia en materia Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensores del ciudadano YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 02 de Diciembre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal Vigente, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, en concordancia con el cardinal 2 del artículo 238, Ibídem.

En fecha 09 de Enero de 2013, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado Admitió el escrito de apelación, al estar fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible. Asimismo, se admitió el escrito de contestación presentado por la Representante del Ministerio Público, al ser consignado dentro del lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, este colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre los puntos impugnados, cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
El 06 de Diciembre de 2013, los abogados MIGBERT RON BELTRAN, Defensora Pública Penal Octogésima Quinta (85º) y HENRY D. LARA RAMÍREZ, Defensor Público Auxiliar Octogésimo Quinto (85º), ambos con competencia en materia Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, actuando en éste acto en su condición de defensores del ciudadano YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero, en concordancia con el ordinal 2 del artículo 238, Ibidem, en el cual plantea lo siguiente:

“…Omisis
CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERO
DEL MENOSCABO DEL DERECHO A LA DEFENSA

En audiencia de presentación para oír al imputado efectuada por el Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de Diciembre de 2013, el ciudadano Juez al momento de emitir sus pronunciamientos, acordó que la presente investigación continuara por las disposiciones del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, admitió la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico como lo es el delito de Asalto a trasporte público, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, y decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a los imputados conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta defensa considera que la detención policial, que originó la privación judicial de la libertad del imputado es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, así como de la garantía a la defensa, siendo que el mismo tenía total desconocimiento del accionar policial, aunado a la carencia de testigo instrumentales que pudieran aseverar la existencia de los objetos incautados durante la inspección de personas que le fuera realizada al imputado de autos.
La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, más sin embargo, a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentran plasmadas en el mismo texto y que han sido resueltas de forma exitosa a través del empleo de otro instrumentos que nos ofrece e! mundo jurídico y que nos permiten subsanar estos vacíos, por denominarlos de algún modo, no obstante es inherente hacer una comparación con lo precisado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los requisitos para la inspección corporal.
Tal requerimiento no tiene otro sentido que soportar la actuación policial, lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones de sujetos alternos que puedan observar la actuación de los mismos, más aun tomando en cuenta como ha sido desvirtuado en la actualidad la ejecución de la función investigativa de los funcionarios policiales.
El Juzgado de Control debió en principio ponderar a través de la proporcionalidad, estatuida en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal y las circunstancias que rodearon el caso, toda vez que los funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, reflejan en su acta de investigación penal que encontrándose en labores de investigaciones de Homicidios a bordo de la unidad P-449, desplazándose por la Avenida Bolívar con calle Ezequiel Zamora, de CATIA, Parroquia Sucre, fuero abordado por una persona cuyos datos no le fueron tomados, quien indicó que a pocos metros dos sujetos en el interior de una unidad de trasporte colectivo despojaron a varias personas de sus pertenencias, acercándose entonces estos a dicha unidad observando dos sujetos que descendían de la misma que al percatarse de la comisión adquirieron una actitud sospechosa, optando estos por emprender veloz huida, siendo alcanzada uno de ellos a cuatrocientos metros, siendo efectuada la revisión corporal sin la presencia de testigos.
El juzgador se extralimita en su función al establecer una medida que le restringe totalmente la libertad del imputado, permitiendo además que un acto irrito como lo fue la aprehensión, de lugar a la formación de un proceso en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal, el acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se ilícito penal alguno cometido por nuestro defendido, evidenciándose la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 1 del artículo 44 y el numeral 1 del artículo 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso que nos atañe, nos hemos encontrado con una situación procesal que pudiéramos calificarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy día nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de unos ciudadano identificados como víctimas y unos funcionarios policiales, como prueba irrebatible en el despliegue de un procedimiento, ya que es inverosímil tomar como cierta la deposición de un sujeto que habiendo sido despojado de su teléfono celular, se traslade a su domicilio, posteriormente se traslade a la sede de un modulo policial de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela y que finalmente se encuentre con funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, justo posterior a la aprehensión del ciudadano YIRVE JOSE GOMEZ ABORNOZ.
El Tribunal, en consecuencia, debe explicar dicha fundamentación y hacerlo en forma individual, con expresión de los elementos que ocasionan dichos fundamentos y concatenándolos entre sí. No puede, en consecuencia solo limitarle a mencionarlos y con ello considerar la presencia de supuestos elementos de los que no se disponen, elementos suficientes para considerar los fundados elementos de convicción que requiere el texto Adjetivo, es el caso que las declaraciones de los testigos son contradictorias y ajenas a la realidad presunta que refieren los funcionarios actuantes, así que no se tiene la posibilidad de motivar, fundamentar, razonar y explicar las circunstancias por las cuales considera que los elemento antes indicados son fundamentos suficiente del dictamen de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y poseen la certeza necesaria para considerar que existe la posibilidad jurídica de emitir el dictamen emanado del Tribunal de Control.
No señala de manera lógica y concreta el Juzgado de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la decisión emitida por el Tribunal.
El peligro de fuga debe fundamentarse, a los fines de motivar el mismo, en la posibilidad de evasión del justiciable, no basta con su sola mención, debe quedar establecida con circunstancias concretas. Nota la defensa en la motivación de la privación de libertad, ausencia de fundamentos reales, serios, motivados que soporten la tenencia real de los objetos por parte del ciudadano YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, por lo que el dictamen no está fundamentado.
El derecho a la defensa, presenta una dualidad, ya que por una parte viene siendo un derecho del ciudadano, de disponer de una asistencia técnica-jurídica y por otra conforma una garantía por cuanto el Estado a través del los órganos jurisdiccionales está en la obligación de asegurar el desarrollo ininterrumpido de cada uno de los derechos, principios y garantías que prevé el ordenamiento jurídico al ciudadano que se encuentra incurso en un proceso penal.
El derecho a la defensa comporta un verdadero requisito para la validez del proceso, ya que, asegura el equilibrio de las actuaciones, por cuanto permite equiparar la actuación creando oportunidades de contradicción y alegación ante los distintos actos privativos de la contraparte. Es prudente mencionar sentencia № 397 de la Sala de Casación Penal, Expediente № C05-0211 de fecha 21/06/2005 la cual es del tenor siguiente: "...Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firma, por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado…”
La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de las medidas privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:
Sentencia 714 de la Sala de Casación Penal, Expediente № A08-129 de fecha
16/12/2008:
"...Las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad....".
Causa gravamen irreparable igualmente, la decisión emitida por el Tribunal de Control al decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cuando la misma se dicta a raíz de la supuesta incautación de unos teléfonos celulares, sin la debida presencia de testigos instrumentales, por otro lado debemos apartamos de concepciones inflexibles y equívocas, como sucede con la determinación que para la aplicación de una medida privativa judicial de prevención de libertad, no deben concurrir todos los calificativos del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, actuando la premisa de darle interpretación restrictiva a la intención del legislador, no permitiendo margen de error alguno al expresar "podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de (...)", no coincidiendo algún calificativo como " la existencia de uno u otro", es por lo que de forma ferviente se intenta defender que es plenamente ilegal imponer una medida de coerción ante la carencia de configuración de los requisitos estipulados para ello.

CAPITULO III
PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicitamos muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hayan de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTA decretada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en funciones de Control, en fecha 02 de Diciembre de 2013, en contra del ciudadano YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ y le sea otorgada LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al referido ciudadano o en caso contrario y en forma subsidiaria UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA”.

DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL

En fecha 18 de Diciembre de 2013, la abogada ISABEL HERNÁNDEZ LÓPEZ, Fiscal Auxiliar Sexta (06º) Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contestó el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados, MIGBERT RON BELTRAN y HENRY LARA RAMÍREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, señalando lo siguiente:

“…Omissis
CAPITULO I
DE LOS FUNDAMENTOS SEÑALADOS POR LA DEFENSA EN SU ESCRITO DE APELACIÓN

Una vez analizado debidamente el Recurso de Apelación interpuesto, observa el Ministerio Público que en la presente causa, el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en forma acertada y fundada, en fecha 03 de Diciembre de 2013, decidió que el ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, debe afrontar el presente proceso penal que se adelanta, sometido a Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en virtud de encontrarse satisfechos los supuestos previstos en los ordinales 1Q, 2e y 3Q del artículo 236 y en concordancia con lo numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, en relación con el ordinal 2o del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, coincidiendo en ello el Ministerio Público, dado que con los iniciales elementos de convicción recabados en la presente causa, se justifica que el imputado se vea sometido a ciertas medidas con las cuales exclusivamente se persigue garantizar el logro de los fines del proceso, a saber, el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso en concreto.
Del texto del recurso de apelación presentado se desprende que, la defensa del ciudadano YIRVE JOE GÓMEZ ALBORNOZ, no comparte el criterio del Ministerio Público acogido fundadamente por el órgano jurisdiccional, habiendo expuesto el recurrente sus alegatos de defensa en la respectiva audiencia de presentación del imputado, siendo estos atendidos por el Ministerio Público y debidamente valorados por el Juzgador de la causa. En forma sucinta, se analizaran de seguida planteamientos puntuales realizado por Abgs. MOGBERT RON BELTRAN y HENRY LARA RAMÍREZ, en su condición de Defensores Públicos Octogésimo Quinto (85º), actuando en nombre y representación del ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, en los Fundamentos de Derecho de su escrito de apelación, referente a la "(...) procedencia del presente recurso (...)". En forma individual se puede observar que plantea la defensa del ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, los siguientes particulares, que de seguida se permite analizar el Ministerio Público, y de lo cual ha de conocer esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones.
Señala la defensa lo siguiente, "(...) Considera la Defensa que el juzgado de control debió en principio a través de la proporcionalidad, estatuía en el artículo 230 del Código Adjetivo y las circunstancias que rodearon el caso, toda vez que los funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, reflejan en su acta de investigación penal que encontrándose en labores de investigaciones de Homicidios a bordo de la Unidad P-449, desplazándose por la Avenida Bolívar con calle Ezequiel Zamora, de Catia, Parroquia Sucre, fueron abordados por una persona cuyos datos no le fueron tomados, quien indico que a pocos metros dos sujetos en el interior de una unidad de transporte colectivo despojaron a varias personas de sus pertenencias, acercándose entonces estos a dicha unidad observando dos sujetos que descendían de la misma que al percatarse de la comisión adquirieron una actitud sospechosa, optando estos por emprender veloz huida, siendo alcanzado uno de ellos a cuatrocientos metros, siendo efectuada la revisión corporal sin la presencia de testigos.
Con relación a los planteamientos antes señalados, hechos por la defensa del ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, el Ministerio Público observa lo siguiente:
PRIMERO: Considera esta Representación Fiscal, que el Juzgador detalladamente evaluó y analizó los hechos planteados por el Ministerio Público, la calificación jurídica provisional dada a los mismos, el procedimiento para su enjuiciamiento, y la medida de coerción personal procedente, lo cual se encuentra claramente desarrollado y explanado del auto por medio del cual se motiva la decisión dictada. Es bien conocido, que la motivación de una decisión, posee dos tipos de controles, uno endoprocesal y otro extraprocesal, dándose el primero de ellos por la vía de los recursos procesales, y el segundo de ellos es el ejercicio por la vía de la opinión pública, por la comunidad jurídica o no jurídica. Por la primera de las señaladas vías-la de control endoprocesal-, se trata de hacer inviables una decisión que aparezca como oscura, contradictoria o ilógica, lo cual como se puede observar claramente no sucede en la presente causa, en donde la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en criterio del Ministerio Público, analizándose detalladamente cada uno de los tipos penales que en forma provisional ha planteado esta Representación Fiscal, analizándose igualmente el procedimiento a ser seguido, y la medida de coerción personal procedente en la causa.
Si se considera que la motivación de la decisión- como plantea el doctor Luigi Ferrajoli puede ser concebida como el principal parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial, se ha de concluir-previo análisis. Que la decisión apelada a cumplido con dicha función legitimadora, evitándose así "el silencia insultante para la nación". Una de las funciones de la fundamentación de las decisiones es el colocar a las personas autorizadas para impugnar en condiciones de emitir un juicio correcto sobre la interposición de recursos, a la par de posibilitar que la instancia superior examine la decisión -criterio expuesto por el doctor Claus Roxin, considerando relevante por quien suscribe. Resalta el Juzgador de la causa, acertadamente, la provisionalidad de la calificación jurídica dada a los hechos imputados al ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, dada la incipiente etapa de investigación que se inicia. Los hechos que se imputan al ciudadano YIRVE JOE GÓMEZ ALBORNOZ, son encuadrados en forma provisional en el tipo penal de Asalto a Transporte Público, ello en virtud de que el ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, fue la persona que el día 01 de diciembre de 2013, a la una (01:00) horas de la tarde, en la Avenida Bolívar con Calle Ezequiel Zamora, vía pública, se encontraba en compañía de otro sujeto no identificado despojando a las personas de sus pertenencias dentro de una Unidad de Transporte Público, siendo sorprendidos por la autoridades en el momento que descendían del mismo, haciendo caso omiso a la voz de alto de los funcionarios, emprendiendo huida, originándose una persecución donde resulta aprehendido el ciudadano con la evidencia de interés criminalistico señalada en el acta.
Se ha de partir de que toda la motivación de una decisión debe reunir cinco características esenciales, a saber, ser expresa, clara, completa, legítima y lógica, condiciones que se pueden verificar al realizar análisis de la decisión apelada, bastándose por sí sola la misma, no produciéndose remisión alguna a otro acto, a las constancias del proceso, ni mucho menos reemplazable por una alusión global a los elementos de convicción presentados. En la presenta causa, considera esta Representación Fiscal que por medio de la decisión impugnada se ha dado una respuesta racional a las alegaciones realizadas por el destinatario jurisdiccional, no atentándose por ende en contra del derecho a motivación de las decisiones, a la par de respetarse la dignidad humana, traducida en el derecho a ser oído- como parte del ser persona-, siendo la dignidad el núcleo de todos los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículos 3 y 20).
SEGUNDO: Alega la defensa del ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, que a su defendido se le atribuye la presunta comisión del delito de Asalto a Transporte Público, ello exclusivamente que el tipo penal previsto en el último aparte del artículo 357, establece lo siguientes:
"(...) Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a sus tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez años a dieciséis años".

Consideró, tanto el Ministerio Público como el Juzgado de la causa, fundadamente, que en base a las condiciones y circunstancias en que fue aprehendido flagrantemente el ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, destacándose el carácter provisional de la calificación jurídica dada a los hechos, surge una sospecha vehemente de la comisión del delito en cuestión por parte del ciudadano YIRVE JOE GÓMEZ ALBORNOZ, teniéndose total razón su defensor al plantear que en el hecho supuestamente no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de Control y en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo a criterio de esta Representación no se encuentran satisfechos.
Considera el Ministerio Público, que la defensa da plena y absoluta certeza a los hechos que plantea, no siendo dicho criterio compartido ni por esta Representación Fiscal, ni por el Órgano Jurisdiccional, dado que en el lugar de los hechos en el cual se realiza el procedimiento y aprehensión del ciudadano YIRVE JOE GÓMEZ ALBORNOZ, encuadran en el tipo penal antes referido, por cuanto fue la persona que encontrándose acompañado de otro sujeto, fueron sorprendidos por los funcionarios policiales en el momento que descendencia de una Unidad de Transporte Público, en la que por medio de amenazas logran despojar de sus pertenencias a los pasajeros de la misma. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de asalto a transporte público, es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma.
En base a las consideraciones antes expuestas, es que el Ministerio Público ha obtenido plena certeza acerca de la participación del hoy imputado YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, en la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, en virtud de haber sido ejecutado bien sea con un arma de fuego real o falsa, en el acto criminal, por cuanto ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.
Aunado a ello, del acta de entrevista realizada a las víctimas de los mencionados hechos ciudadano José y Gutiérrez, se evidencia que el ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ es el autor o participe de los hechos a los que hace referencia el Ministerio Público, como lo es el delito de Asalto a Transporte Público, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal Vigente, lo cual es un delito de Acción Pública, evidenciándose la flagrancia en su aprehensión, en razón de lo cual el Ministerio Público, a los fines de garantizar que el imputado pueda conocer los señalamientos hechos en su contra y ejercer en virtud de estos, una efectiva defensa, les imputa fundadamente la presunta comisión del señalado hecho punible. Igualmente, y en atención a los particulares de la presenta causa, se ha de tener presente- tal como lo señaló el Juzgador en su oportunidad-, el contenido de decisión de fecha 05 de julio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, por medio del cual se establece claramente la independencia entre las condiciones de aprehensión de un ciudadano, y el análisis en audiencia, ante un Juez de Control- el cual hace cesar cualquier detención ilegítima-, de los presupuestos de procedencia de una medida de coerción personal en contra de los imputados.
En el Escrito de impugnación solicita la defensa del ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, primero, se anule la decisión apelada, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del numeral 2º y 3º de la norma adjetiva penal, siendo que de las actas procesales no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que a criterio de esa defensa no se encuentran acreditados; segundo, se contestación declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se decrete la Libertad sin Restricciones del ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, y en caso de que la Sala que conozca del presente Recurso, considere que se encuentren satisfechos los extremos del numeral 1Q y 2Q del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa.
Ante la evidente procedencia de la medida de privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, basta señalar, a los fines de evidenciar aún más la procedencia y viabilidad de ello, que con la medida de coerción personal solicitada en nada se atenta contra la presunción de inocencia, habiendo señalado ya la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades que " la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento" (Sentencia № 2879 de fecha 10 de diciembre de 2004); aclarando la misma Sala de nuestro Máximo tribunal, que si bien el estado de libertad constituye la regla en el proceso penal, el mismo admite excepciones, siendo que "dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar la medidas cautelares contra el imputado" (Sentencia № 2117 de fecha 14 de septiembre de 2004).
En atención a ello, el Ministerio Público debe señalar, primero, que la decisión apelada se encuentra debidamente fundamentada por el Juzgador, habiendo in extenso hecho una explicación de la misma, en forma oral en la respectiva audiencia de presentación, puntualizando dichos particulares en el auto motivado objeto de apelación, por lo cual no ha de considerarse procedente la solicitud de que sea anulada la decisión en cuestión; en segundo lugar, considera el Ministerio Público se ha de declarar sin lugar el recurso interpuesto, en base a las consideraciones ya expuestas; y en tercer lugar, en contestación igualmente a pedimentos planteados por la defensa, el Ministerio Público considera totalmente procedente que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, acordada en contra del ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, en virtud, de que las circunstancias que la motivaron no han variado hasta la presente fecha. Razón por la cual es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción no se encuentra evidentemente prescrita. Existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano YIRVE JOSE GÓMEZ ALBORNOZ, han sido autor o participe de la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal vigente.

CAPITULO V
PETITORIO

Siendo coherente con los alegatos explanados en el presente escrito de contestación de recurso de apelación, corresponde al Ministerio Público solicitar que sea declarado SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de diciembre de 2013 por los abogados MOGBERT RON BELTRAN y HENRY LARA RAMÍREZ, en su carácter de Defensores Públicos Octogésimo Quinto (85º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre y representación del ciudadano YIRVE JOE GÓMEZ ALBORNOZ, quien aparece como imputado en la causa 252C-18.224-13 habiéndoles sido imputados el delito de Asalto a Transporte Público, señalando los ciudadanos defensores, en el folio uno (01) de su escrito, que se interpone recurso de apelación en contra "(...) de la Decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, emitida en fecha 03 de diciembre de 2013 (...)", considerando el Ministerio Público, que claramente se evidencia que la decisión dictada en la causa por el Juzgado a quo y la cual es objeto de impugnación, se encuentra debidamente fundamentada, a la par de no evidenciarse violación alguna de las garantías procesales que constituyen el debido proceso”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El 02 de Diciembre de 2013, el JUZGADO VIGÉSIMO QUINTO (25°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión, en los siguientes términos:
“…En el día de hoy, lunes dos de diciembre del año dos mil trece (02-12-2013), de guardia, siendo las cinco y diez minutos de la tarde (05:10 p.m.) oportunidad fijada por este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en tal sentido el Tribunal se constituye en la Sala de esta Instancia Judicial, para que tenga lugar la Audiencia de Presentación del Detenido, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 373 des Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal Renal, de la siguiente manera: Ciudadano Juez, abogado ALEJANDRO ENRIQUE BADELL GARCÍA, la ciudadana Secretaria, Abogada AYETZA VARGAS, y el Alguacil CARLOS CARRERO. Procede el ciudadano Juez a consultar al ciudadano, YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, si posee Abogado de Confianza que lo asista, indicando el mismo que no, en consecuencia se efectuó llamada telefónica a la Coordinación de Defensa Pública, siendo designado el Abogado HENRY LARA, Defensor Público Auxiliar (85°) Penal, conforme con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quien estando presente en este acto, acepta el cargo y jura cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo. Seguidamente, el ciudadano Juez declara abierta la presente audiencia y procede a informar el objeto de la misma, concediéndole el derecho de palabra a! ciudadano Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado ALFREDO CHACÓN, quien expone lo siguiente: El Ministerio Público pone a disposición del Tribunal al ciudadano YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, titular de la cédula de identidad No. V-21.195.879, quien fuera aprehendido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que constan en el Acta de Investigación Penal, de fecha 01 de diciembre de 2013, levantada al efecto, que riela inserta a los folios dos, tres y cuatro de las presentes actuaciones, suscrita por e! funcionario, Detective Agregado Erick Hernández, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la cual se extrae lo siguiente:
"Siendo las (sic) 01:00 horas de la tarde y encontrándome en labores de investigaciones de Homicidios, en compañía de los funcionarios: Detectives Agregados JOSBELYN LUGO y ELY HERNÁNDEZ, a bordo de la unidad P-449, debidamente identificados corno funcionarlos activos y al servicio de este Cuerpo de Investigaciones y desplazándonos por la Avenida Bolívar con calle EZEQUIEL ZAMORA de Catia, vía público, parroquia Sucre, Caracas, Distrito Capital, fuimos abordados por una persona del sexo femenino, quien con tono de voz desesperada, nos Indicó que a pocos metros de distancia del lugar, se estaba perpetrando un robo, por cuanto habían dos sujetos en el interior de una unidad de transporte público, despojando a las personas de sus pertenencias, utilizando para ello un arma de fuego, en ese sentido, tomando las precauciones que el caso amerita, nos dirigimos hacia el lugar señalado por dicha persona donde pudimos avistar a dos sujetos uno de ellos portando como vestimenta un sweater de color verde y un jean de color azul y el otro sujeto que portaba como vestimenta una camiseta de color blanco y jean de color negro, ambos descendían de una unidad de transporte público, quienes al notar nuestra presencia adquirieron una actitud sospechosa y motivado o ello le dimos la voz de alto, haciendo éstos caso omiso a tal requerimiento, optando por emprender la veloz huida, uno en sentido Sur, específicamente hacía el sector de Pérez Bonalde y otro en sentido Oeste, concretamente hacia el sector de Propatria; en vista de que nos encontrábamos a menos (sic) distancia del primer sujeto, decidimos seguirlo, motivo por el cual se originó una larga persecución a pie, logrando darle alcance aproximadamente 400 (cuatrocientos) metros del lugar del hecho, dándose el otro sujeto a la fuga. En se (sic) mismo orden de ideas amparado en el artículo 191° de! Código Orgánico Procesal Penal, procedí a realizarle una inspección corporal a este sujeto, con el objeto de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, logrando ubicarle entre sus haberes tres (03) equipos celulares descritos a continuación; 1,- Un teléfono celular (01) marca BLACKBERRY, modelo 8900, de color NEGRO, serial IIMEI 353471033296241, PIN: 21 028A2F, con su respectiva batería de la misma marca, desprovisto de su tarjeta 5I№, 2,- un teléfono celular (01) marca SONY, modelo XPERIA, de color NEGRO, serial YT9005Q06A con su respectiva batería de la misma marca, serial 121485TWXORS, desprovisto de su tarjeta SIM y 3.- Un teléfono celular (01) marca ORINOQUIA, modelo C6111, de color PLATA, serial IMEI Q7C9MA 1280206249, con su respectiva batería de la misma marca, desprovisto de la tarjeta SIM y de su tarjeta de memoria, por lo que le solicitamos su documentación personal, suministrándonos una cédula de identidad, a nombre de: GÓMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSÉ, cédula de identidad número V-21.0195.879 (sic) Al cabo de varios minutos, compareció al lugar un ciudadano de sexo masculino quien se identificó como; JOSÉ (DEMÁS DATOS REPOSAN EN ESTE DESPACHO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 3, 4, 7 y 9 DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), manifestándonos que minutos antes, había sido despojado de su teléfono celular en el interior de unidad de transporte público y señalándonos a la persona retenida por la comisión como el autor del hecho, asimismo reconoce, uno los equipos celulares recuperados como de su propiedad; por lo cual amparados en el artículo 1190 (sic) del Código Orgánico Procesa! Penal, 2340 (sic) y 3730 (sic) ejusdem procedimos a Imponer al ciudadano de sus Derechos de Imputado insertos en el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal y sus derechos constitucionales en el artículo 49° Ordinal 5° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Acto seguido, nos trasladamos hasta la Sede de este despacho, en compañía del ciudadano aprehendido y de la víctima quien fue trasladada en otra unidad de esta Oficina, a los fines de que el mismo rinda entrevista relacionada a los hechos que se investigan. Una vez en este Despacho, me dirigí hacia el Área de Análisis y Seguimiento Estratégico de Información de esta Oficina, a objeto de verificar los datos de la persona aprehendida ante el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.POL), siendo atendido por el Funcionario GREGORY GONZALEZ, quien luego de breve espera me informó que dichos datos corresponden con la identidad del detenido, quedando identificado de la siguiente manera: GÓMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSE de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 04/09/1990, 23 años de edad, estado civil soltero, cédula de identidad número V-21.195.879 hijo de Cristian Verdú (v) y de María Isabel Gómez (v), Asimismo te notifiqué sobre la detención del ciudadano antes citado a los Jefes Naturales del Despacho, quienes indicaron que realizara llamada telefónica al Fiscal de Guardia por este Despacho, por lo que me comuniqué con el Abogado JAIR OREA, Fiscal 19° a Nivel Nacional con competencia Plena, quien se dio por notificado, indicando que éste fuera puesto a la orden de los órganos jurisdiccionales correspondientes el día de mañana 02/12/2013 en horas de la mañana. Por lo antes expuesto este Despacho dio inicio a las Actas Procesales signadas con la nomenclatura K-13-0017-00320, por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, Consigno Acta de Derechos de Imputado, es todo". Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que este representante Fiscal, solicita que la presente investigación se ventile por la vía del procedimiento penal ordinario, ya que faltan diligencias que deben realizarse, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código, Orgánico Procesa! Penal. Precalifico el hecho antes narrado por la comisión de los delitos de, ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal vigente, y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286, eíúsdem. Solicito se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1º, 2° y 3°, 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero, y 238 numera 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es todo" A continuación, de conformidad con lo establecido en e! artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano Juez impone al justiciable YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ del Derecho que le asiste en que le sea recibida su correspondiente declaración si así lo considera conveniente, de igual forma se te impone del Precepto Constitucional contenido en el inciso 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime en confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubina, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se le comunicó detalladamente cuál es hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, Incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la Investigación arroja en su contra., Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recae, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Lo impone igualmente le ciudadano Juez del contenido del artículo 132 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que lo faculta de declarar durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezcan espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, siendo que en el presente caso lo hará por ante el Juez de Control, por cuanto ha sido detenido por la autoridad competente, bajo las circunstancias antes señaladas, de igual forma que lo hace dentro de las doce horas contadas desde su aprehensión, plazo que pudiere prorrogarse por otro tanto, si así lo solicita para nombrar defensor. Se le explicó que en todo caso, su declaración será nula si no la hace en presencia de su defensor. Conforme lo establecido en los artículos 128 y 129, eíúsdem se procede a identificar al imputado, YIRVE 30SE GÓMEZ ALBORNOZ, quien dice ser y llamarse como queda escrito, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha: 04/08/1990, 23 años de edad, hijo de Nana Isabel Gómez (v) y de Cristian José Verdú (v), de estado civil, soltero, grado de instrucción; primer año de bachillerato, de profesión u oficio, trabajador en la polar cargado en los camiones, residenciado en; Nuevo Horizonte, Barrio Bolívar, Casa s/n, cerca de la parada de los autobuses, Gramoven, Catia, teléfono celular Nos. 0416-808.41.45 y 0426-217.30.52, titular de la cédala de identidad No. V-21. 195.879. Es preguntado por el ciudadano Juez si desea rendir declaración, a lo que responde que no, que se acoge al precepto constitucional. De inmediato, se le concede el derecho de palabra a la Defensa del imputado, en la persona del Abogado HENRY LARA, Defensor Público Auxiliar 85° Penal, quien expone: "Habiendo escuchado al Ministerio Público esta defensa se adhiere al procedimiento ordinario. Refiere que es un transporte de público no se puede identificar que sea un asalto de transporte ya que no hay (sic) difiere a la precalificación el ciudadano lo arrestan cerca los funcionarios actuantes. Lo que dicen estas persona victimas no se deja constancia de el arma que poseía ni la posesión de lo incautado. En cuanto al Agavillamiento es por la asociación de varias personas. En cuanto a mi defendido fue presentado solo, pues no están dadas las circunstancias. Esta defensa no esta de acuerdo con la medida de privación solicitada, ya que no existe el peligro de fuga ni de obstaculización. Finalmente requiero copias simples de las actuaciones, es todo". Acto seguido, toma la palabra el ciudadano Juez Abogado ALEJANDRO ENRIQUE BADELL GARCÍA, quien manifiesta; Visto y oído lo solicitado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, así como lo expuesto por el imputado, y lo alegado por la Defensa, este Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos; PRIMERO; En cuanto a la solicitud del Representante del Ministerio Público, en el sentido de que la presente causa se ventile por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se adhiere la defensa, este Tribunal por considerar que existen múltiples diligencias por realizar para el total esclarecimiento del hecho, se acuerda proseguir la investigación por la vía ordinaria, conforme lo dispuesto en el último aparte del referido artículo. SEGUNDO: Vista las precalificaciones dadas a los hecho por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal admite solamente la presunta comisión del delito de, ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal vigente, dejando a salvo que de acuerdo al desarrollo de la investigación podría variar, TERCERO: Ha solicitado el Representante de la Vindicta Pública, se le imponga al justiciable YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, la medida de privación judicial preventiva de libertad, a la cual la defensa se opone, por considerar que están dados los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesa Penal, ordinales 1°, 2º y 3°, en relación con el artículo 237 numerales 2º 3º, y parágrafo primero, en concordancia con el cardinal 2° del artículo 238, Ibidem, este Tribunal para decidir observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión del delito de, Asalto a Transporte Público, previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que data del 01 de diciembre de 2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible atribuido en esta audiencia, tenemos también que se dan las circunstancias previstas en el artículo 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero, por la pena que podría negarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea Igual o superior de diez años, además de la circunstancia prevista en el artículo 238, cardinal 2°, se da la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que, víctima o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al Imputado YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, por considerar estar cumplidos los extremos previstos en el artículo 236, ordinales 1°, 2º y 3° del Código Orgánico Procesal Pena!, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º, 3º y parágrafo primero, eíúsdem, en relación con el artículo 238 cardinal 2°, ibídem. En el proceso Penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente es responsable penalmente por este hecho o pesa sobre él elementos Indiciarios razonables, asimismo de que el sujeto activo de la medida es autor o partícipe en ese hecho, por lo tanto, deberá quedar recluido en el Internado Judicial La Mínima de Carabobo, donde permanecerá a la orden de este Juzgado, Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. Participe lo conducente al órgano Aprehensor. La presente decisión se fundamentara por auto separado. CUARTO: Expídanse por Secretaría las copias de las actuaciones solicitadas por la Defensa, así como de la presente acta. No teniendo otro pronunciamiento, se concluye la audiencia siendo las cinco y treinta y cinco minutos de la tarde (05:35 p.m.). Quedan notificadas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Texto Adjetivo Penal. Es todo”.
Asimismo corre inserto a los folios 22 al 31 del cuaderno de apelación, , auto fundado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en la Audiencia para oír al imputado por el Tribunal Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 02 de Diciembre de 2013, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:
“(…)
LOS HECHOS

“Corresponde a este Tribunal de Control fundamentar lo decidido en lo Audiencia Oral para Oír al Detenido, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretad al justiciable, YIRVE JOSÉ G0MEZ ALBORNOZ, Titular de la cédula de identidad No. V-21.195,879, celebrada en esta mismo fecha, en la cual el Representante Fiscal, solicitó a este Tribunal con base en lo establecido en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236, en concordancia con !os numerales 2º, 3º y el parágrafo primero del artículo 237, en relación con el cardinal 2° del artículo 238, todos de la Norma Adjetiva Penal, se le dictara la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al prenombrado imputado, por la presunta comisión del ilícito de, ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal vigente, en perjuicio de los ciudadanos JOSÉ y GUTIÉRREZ, por lo que este Juzgador a tales efectos observa lo siguiente;
ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUVE
Se desprende del Acta de Investigación Penal, de fecha 01 de diciembre de 2üi3, suscrita por el funcionarlo, Detective Agregado Erick Hernández, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente; ''Siendo las (sic) 01:00 horas de la taras y encontrándome en labores de investigaciones de Homicidios, en compañía de ¡os funcionarios: Detectives Agregados JOSBELYN LUSO y ELY HERNÁNDEZ, a bordo de la unidad P-449, debidamente identificados como funcionarios activos y al servicio de este Cuerpo de Investigaciones y desplazándonos por la Avenida Bolívar con calle EZEQUIEL ZAMORA de Catia, vía público (sic), parroquia Sucre.. Caracas, Distrito Capital fuimos abordados por una persona del sexo femenino, quien con tono de voz desesperada, nos indico que a pocos metros de distancia del lugar, se estaba perpetrando un robo, por cuanto habían dos sujetos en el interior de una unidad de transporte público, despojando a las personas de sus pertenencias, utilizando para ello un arma de fuego, en ese sentido, tomando las precauciones que el caso amerita, nos dirigimos hacia el lugar señalado por dicha persona donde pudimos avistar a dos sujetos uno de ellos portando como vestimenta un sweater de color verde y un jean de color azul y el otro sujeto que portaba como vestimenta una camiseta de color blanco y jean de color negro, ambos descendían de una unidad de transporte público, quienes al notar nuestra presencia adquirieron una actitud sospechosa y motivado o ello le dimos la voz de alto, haciendo estos caso omiso a tal requerimiento, optando por emprender la veloz huido, uno en sentido Sur, específicamente hacía el sector de Pérez Bonalde y otro en sentido Oeste, concretamente hacia el sector de Propatria; en vista de que nos encontrábamos a menos distancia del primer sujeto, decidimos seguirlo, motivo por el cual se originó una larga persecución a pie, logrando darle alcance aproximadamente 400 (cuatrocientos) metros del lugar del hecho, dándose el otro sujeto a la fuga. En se mismo orden de ideas amparado en el artículo (sic) 1910 del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a realizarle una inspección corporal a este sujeto, con el objeto de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, logrando ubicarle entre sus haberes tres (03) equipos celulares descritos a continuación: 1- Un teléfono celular (01) marca BLACKBERRY, modelo 8900, de color NEGRO, serial (SIC) IIMEI 353471033296241, PIN: 21028A2F, con su respectiva batería de la misma marca, desprovisto de su tarjeta SIM. 2 - un teléfono celular (01) marca SONY, modelo XPERIA, de color NEGRO, serial YT9005Q06A, con su respectiva batería de la misma marca, serial 121485TWXORS, desprovisto de su tarjeta SIM y 3- Un teléfono celular (01) marca ORINOQU1A, múdelo C6111, de color PLATA, serial IMEI Q7C9MA 1280206249, con su respectiva batería de la misma marca, desprovisto de la tarjeta SIM y de su tarjeta de memoria, por lo que le solicitamos su documentación personal, suministrándonos una cédula de identidad, a nombre de: GÓMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSÉ, cédula de identidad numero V-21.195.879 al cabo de varios minutos, compareció al lugar un ciudadano de sexo masculino quien se identifico como: JOSÉ (DEMÁS DATOS REPOSAN EN ESTE DESPACHO DE CONFORMIDAD CON ¿OS ARTÍCULOS 3,4, 7 y 9 DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), manifestándonos que minutos antes, había sido despojado de su teléfono celular en el interior de unidad de transporte público y señalándonos a la persona retenida por la comisión como el autor del hecho, asimismo reconoce, uno los equipos celulares recuperados como de su propiedad: por lo cual amparados en el artículo (sic) 1190 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) 2340 y (sic) 3730 ejusdem procedimos a imponer al ciudadano de sus Derechos de Imputado insertos en el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal y sus derechos constitucionales en el artículo 49° Ordinal 5º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Acto seguido, nos trasladamos hasta la Sede de este despacho, en compañía del ciudadano aprehendido y de la victima quien fue trasladada en otra unidad de esto Oficina, a los fines de que el mismo rinda entrevista relacionada a los hechos que se investigan. Una vez en este Despacho, me dirigí hacia el Área de Análisis y Seguimiento Estratégico de Información de esta Oficina, a objeto de verificar los datos de la persona aprehendida ante el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.POL.), siendo atendido por el Funcionario GREGORY GONZÁLEZ, quien luego de breve espera me informó que dichos datos corresponden con la identidad del detenido, quedando identificado de la siguiente manera: GÓMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSÉ, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 04/09/1990, 23 años de edad, estado civil soltero, cédula de identidad numero V-21.195.879, hijo de CRISTIAN YERDU (v) y de MARÍA ISABEL GÓMEZ (v) Asimismo le notifiqué sobre la detención del ciudadano antes citado a los Jefes Naturales del Despacho, quienes indicaron que realizara llamada telefónica al Fiscal de Guardia por este Despacho, por lo que me comuniqué con el Abogado JAIR OREA, Fiscal 19* a Nivel Nacional con competencia Plena, quien se dio por notificado, indicando que éste fuera puesto a la orden de los órganos Jurisdiccionales correspondientes el día de mañana 02/12/2013 en horas de la mañana. Por lo antes expuesto este Despacho dio inicio a las Actas Procesales signadas con la nomenclatura K-13-0017-Q0320, por la comisión de uno los delitos Con ira la Propiedad. Consigno Acta de Derechos de Imputado, es todo".
Celebrada la Audiencia Oral para Oír al Detenido, en esta misma fecha, el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, entre otras cosas emitió su pronunciamiento en los siguientes términos?
"..PRIMERO: En cuanto a la solicitud del Representante del Ministerio Publico, en el sentido, de que la presente causa se ventile por les reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a la cual se adhiere la defensa, este Tribunal por considerar que existen múltiples diligencias por realizar para el total esclarecimiento del hecho, se acuerda proseguir la investigación por la vía ordinaria, conforme lo dispuesto en el último aparte del referida artículo. SEGUNDO: Vista las precalificaciones dadas al hecho por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal admite solamente la presunta comisión del delito de, ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal vigente, dejando a salvo que de acuerdo al desarrollo de la investigación podría variar, TERCERO: Ha solicitado el Representante de la Vindicta Pública, se le imponga al justiciable YIRVE JOSE SOMEZ ALBORNOZ, la medida de privación judicial preventiva de libertad, a la cual la defensa se opone, por considerar que estén dados los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 1° 2º y 3°, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero, en concordancia con el cardinal 2º del artículo 238, Ibidem, este Tribunal para decidir observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión del delito de Asalto a Transporte Público, previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que data del 01 de diciembre de 2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible atribuido en esta audiencia, tenemos también que se dan las circunstancias previstas en el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado, y se presume el peligro de fuga en casos, de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez años, además de la circunstancia prevista en el artículo 238, (sic) cardinal 2º. se da la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que víctima o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al imputado YIRVE JOSE SOMEZ ALBORNOZ, por considerar estar cumplidos los extremos previstos en el artículo 236, ordinales 1º, 2º y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 237, numerales 2. 3 y parágrafo primero, eiusdem en relación con el artículo 238 cardinal 2°, Ibidem. En el proceso Penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni inris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente es responsable penalmente por este hecho o pesa sobre el elementos indiciarles razonables, asimismo de que el sujeto activo de la medida es autor o partícipe en ese hecho, por lo tanto, deberé quedar recluido en el Internado Judicial La mínima de Carabobo, donde permanecerá a la orden de este Juzgado. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. Participe lo conducente al Órgano Aprehensor. La presente decisión se fundamentara por auto separado. CUARTO: Expídanse por Secretaría las copias de las actuaciones solicitadas por la Defensa., así como de la presente acta..."
Rozones por las cuales este Juzgador estimo que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 236, ordinales 1°, 2º y 3º artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y (sic) cardinal 2º del artículo 238, todos de! Código Orgánico Procesal Penal
Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión del ilícito de, ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal vigente,
En consecuencia, considera este Jugador que está lleno los extremos indicados en el artículo 236, ordinales 1º. 2º y 3º, en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, en relación con el (sic) cardinal 2° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
Por cuanto se observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión del delito de. Asalto a Transporte Público, previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal vigente, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, data del 01 de diciembre de 2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado es autor o participe del hecho punible atribuido.
Tenemos también que se dan las circunstancias previstas en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, por la pena que podría llegarse a ¡ni poner en el caso, la magnitud del daño causado, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez anos.
Además de las circunstancias prevista en el ordinal 2 del artículo 238 de la Norma Adjetiva Penal, se da la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que, testigo, víctima o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, ó inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos v la realización de la justicia.
En tal sentido se observa;
1.- Que el imputado, YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, titular de la cédula de identidad No, V-21.195.879, fue aprehendido en fecha 01 de diciembre de 2013, por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,
2.- Consta en autos. Acta de entrevista, de fecha 01 de diciembre de 2013, rendida por el ciudadano, José, por ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual expuso lo siguiente: "Me encuentro en la de este Despacho ya que el día de hoy como a las 12:00 del mediodía estaba en una camioneta de pasajero de la línea Propatria el Silencio y a la altura de la calle Simón Bolívar con calle Ezequiel Zamora, adyacente a la entrada de la Silsa, un sujeto sentó al lado de mí persona, me haló el teléfono celular, cuando se lo quise arrancar de sus manos sacó una pistola y apunto a mi hijo y me indicó que me quedara quieto que era un atraco, seguidamente al frente de mi estaba una muchacha de pie chateando y el delincuente también se lo haló, la chica quiso forcejear y el sujeto agresor la golpeó a la altura de la nuca, posteriormente pude observar que había un sujeto más que y robaron a seis o siete personas más y se bajaron, seguí en la camioneta y en el bloque doce (12) de propatria me bajé, fui a la casa de una tía que esta cerca de allí, posteriormente fui a Catia y en Plaza Sucre, me dirigí a una patrulla de la Policía Nacional les explique lo acontecido y me indicaron que no se podía mover de allí y que donde ocurrieron los hechos no era su jurisdicción, escuchando esto me devolví y al pasar por la parte donde me robaron pude observar que habían varias patrullas del C.I.C.P.C. me bajé y casualmente tenían a uno de los sujetos esposados, varios teléfonos en el piso entre los cuales estaba el mío, me acerque a uno de los funcionarios y les indique que yo también había sido víctima de un robo y que el sujeto que estaba preso me había quitado mi teléfono y había apuntado a mi hijo, por lo que los funcionarios me trasladaron a este Despacho Es todo". SEGUIDAMENTE EL INVESTIGADOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS; PRIMERA PREGUNTA; ¿Diga usted, tiene conocimiento lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO; Calle Simón Bolívar con calle Ezequiel Zamora, adyacente a la entrada de la Silsa Parroquia Sucre, Municipio Bolivariano de Libertador el día de hoy a las 12:00 del mediodía aproximadamente", SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, nombre de la línea de pasajeros que poseía el autobús donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: "Era la línea Propatria - El Silencio" TERCERA PREGUNTA: "¿Diga usted, tiene conocimiento el numero de placas que tiene dicho Transporte Público? CONTESTO: "No, solo recuerdo que era una camioneta de pasajero imbus de color azul" CUARTA PREGUNTA; ¿Diga usted, las características físicas del sujeto agresor? CONTESTO: "Es delgado, cabellos, cortos, lisos de color ojos marrones, usa bigotes escaso, de piel morena, de 24 años y de 1,70 centímetros aproximadamente, QUINTA PREGUNTA; ¿Diga usted, las características del arma de fuego que tenía el delincuente antes descrito? CONTESTO; "Era un revólver, cromado, con empuñadura de goma" SEXTA PREGUNTA; ¿Diga usted, qué pertenencias le quitó el sujeto? CONTESTO; "Solamente me quitó un teléfono, marca Sony, modelo Xperia-J, línea Movistar 0424-223.69.65" SÉPTIMA PREGUNTA; ¿Diga usted, la vestimenta que portaba dicho delincuente? CONTESTO; "Tenia un sweater verde, pantalón azul oscuro y zapatos de goma, no recuerdo el color", OCTAVA PREGUNTA; ¿Diga usted, tiene conocimiento que el sujeto agresor estuviese en compañía de otra. persona? CONTESTO; "Si, pude observar que andaba con otro delincuente" NOVENA PREGUNTA; ¿Diga usted, las características del otro sujeto que se encontraba robando la camioneta de pasajeros? CONTESTO; "No lo pude observa bien ya que el sujeto estaba en la puerta de la camioneta de pasajeros" DÉCIMA PREGUNTA; ¿Diga usted, dónde se bajaron los sujetos agresores? CONTESTO; "Se bajaron de la camioneta cuadra (sic) o una cuadra después de haber robados a varios pasajeros" DECIMA PRIMERA PREGUNTA; ¿Diga usted, tiene conocimiento a cuántos pasajeros robaron dichos sujetos? CONTESTO: "Ellos robaron como a siete (sic) o siete personas" DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA; ¿Diga usted tiene conocimiento que robaron dichos delincuentes? CONTESTO: "Ellos pedían era teléfonos y dinero" DÉCIMA TERCERA PREGUNTA; ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantos sujetos hay detenidos?, CONTESTO; "Me indicaron que uno ya que el otro se dio a la fuga" DECIMA CUARTA PREGUNTA; ¿Diga usted, tiene conocimiento cómo detienen a dicho su jeto? CONTESTO: "Bueno según los funcionarios actuantes me indicaron que iban pasando y se bajo gente de una camioneta de pasajeros indicándoles que, un sujeto les habían robado Inmediatamente se originó una persecución capturándolo más abajo" DECIMA QUINTA PREGUNTA; ¿Diga usted, su persona posee alguna documentación legal que indique que el referido Teléfono sea de su propiedad? CONTESTO; "Si, en mi casa tengo factura y caja del mismo, posteriormente consigno copia fotostática de la misma" DECIMA SEXTA PREGUNTA; ¿Diga usted, reconoce como de su propiedad alguno de los equipos celulares que se le pone de vista y manifiesto (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE VISTA Y MANIFIESTO LOS SIGUIENTES TELEFONOS: UN (01) TELEFONO MARCA BLACKBERRY, MODELO 8900, DE COLOR NEGRO, UN (01) TELEFONO MARCA, ORINOQUIA, DE COLOR GRIS, UN TELEFONO MARCA ORINOQUIA, MODELO Y UN (01) TELEFONO MARCA SONY, MODELO XPERIA-J, COLOR NEGRO? CONSTESTO; "Si., reconozco uno de ellos como mi teléfono y es el morca Sony, modelo Xperia-.j, color negro"' DECIMA SÉPTIMA PREGUNTA; ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona haya resultado herido para el momento que dichos sujetos atracaba las camionetas de pasajeros? CONTESTO; "No, que yo sepa" DECIMA OCTAVA PREGUNTA? ¿Diga usted, desea agregar algo a la presente entrevista? CONTESTO; "No, es todo"
3.- Corre inserto a los autos, Acta de Entrevista, de fecha 01 de diciembre de 2013, rendida por el ciudadano, Gutiérrez, por ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual expuso lo siguiente: "Resulta que el día de hoy 02/12/2013 a las 12:00 del mediodía me encontraba en una unidad de transporte público de la Ruta Propatria Centro y a la altura de la Avenida Bolívar, un sujeto que venía a mí lado, me sujeta por el brazo y me apunto con un arma de fuego, exigiéndome que le entregara mi celular, por lo cual fe hice entrega, del mismo, luego le quito los celulares a otras personas y se bajo del autobús can otro sujeto, en ese momento llegaren unos funcionarios del CICPC y varios pasajeros fe hicieron señas para que detuvieran al sujeto agresor, pero se fueron a la fuga y los funcionarios tos siguieron y no supe mas nada, luego me fui a mi casa y al rafe llamo un funcionario del C.J.CP.C, al teléfono de mi residencia, diciendo que habían recuperado mi teléfono y que tenía que venir a esta Oficina, motivo por el cual me encuentro aquí, es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DÉLA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, la hora y la fecha en que ocurrió el hecho que narra? CONTESTO: 'Eso fue en el interior de la unidad de transporte público que se desplazaba por la Avenida Bolívar de Catia, vía pública, parroquia Sucre, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital el día de hoy 01/12/2013, cerca de las 12:00 horas de mediodía" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda las características físicas de las personas que menciona como autores del hecho? CONTESTO: 'Yo solo vi al que me apuntó con el arma de fuego y era de tez trigueña contextura delgada, cabellos lisos, de color oscuro, bigotes escasos, de 2,70 metros de estatura, de 24 años de edad aproximadamente, el otro estaba parado en la puerta de espaldas." TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda la vestimenta que portaban estos sujetos? CONTESTO: "Si, el que describí anteriormente tenía un sweater de color verde y un jean de color azul, el otro tenía una camiseta blanca y jean negro. "CUARTA PREGUNTA. ¿Diga usted, las características del arma de fuego que portaban estos pasajeros? CONTESTO: "Era revolver de color gris" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que le sucede un hecho similar al que narra? CONTESTO: "Si, primera vez" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que observa a los sujetos que menciona como autores del hecho? CONTESTO: "Si, no lo había visto jamás" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee algún documento que certifique de su propiedad el bien despojado? CONTESTO: "Si, pero lo consignaré posteriormente? OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del valor actual del equipo celular que le despojaron? CONTESTO: "Dos mil bolívares." NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, la pertenencia que menciona como despojado estaba amparada por alguna póliza de seguros? CONTESTO: 'No." DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, reconoce como de su propiedad algunos de los equipos celulares que se le ponen de vista y manifiesto? (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABER PUESTO DE VISTA Y MANIFIESTO LOS SIGUIENTES TELEFONOS CELULARES: UN {01} TELEFONO MARCA BLACKBERRY MODELO 8900 COLOR NEGRO, UN (01} TELEFONO MARCA ORINOQUIA DE COLOR GRIS.. UN (01} TELEFONO MARCA SONY MODLEO XPERIA COLOR NEGRO} CONTESTO: "Si, reconozco uno de ellos como mi teléfono y es el morca BLACKBERR Y MODELO 8900, DE COLOR NEGRO, DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce alguna de las oirás personas que resultaron despojadas de sus pertenencias en el hecho que narra? CONTESTO: "No, a mas nadie. " DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, hacia donde huyeron los sujetos que cometieron el hecho que narra? CONTESTO: "Yo solo vi a uno que corrió hacia Pérez Bonalde." DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, resulto alguna persona lesionada en el hecho que narro? CONTESTO: "No. "DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantos equipos celulares despojaron estos sujetes de dicha unidad de transporte? CONTESTO: 'Aproximadamente tres o cuatro celulares incluyendo el mío. "DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que Línea pertenece la unidad de transporte en la cual ocurrió el hecho? CONTESTÓ: la línea Propatria Centro del letrero verde" DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo a la presente entrevista? CONTESTO: "No, es todo"
4,- Riela a los autos. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, No. de Casos; K-13-0017-0320, No. de Registro: 4042, Despacho: División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 02/12/2013, como evidencia colectada:”Un teléfono celular (01} marca BLACKBERRY, modelo 8900, de color NEGRO, serial IMEI 353471033296241, PIN: 21028A2F, con su respectiva hatería de la misma marca, desprovisto de: su tarjeta SIM y de su tarjeta de memoria, 2. - Un teléfono celular 01} marca SONY, modelo XPERIA, de color NEGRO, serial YTP005Q06A, con su respectiva batería de la misma marca, serial 1214S5TWXORS, desprovisto de su tarjeta SIM' y de su tarjeta de memoria 3.- Un teléfono celular (01} marca ORINOQUIA, modelo C6111, de color PLATA, serial IMEI Q7C9MA 1280206249, con su respectiva batería de la misma marca, desprovisto de: la tarjeta SIM y de su tarjeta de memoria".
Al respecto señala el Dr. ÁRTEAGÁ SÁNCHEZ, en su Obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, páginas 34 a la 37, lo siguiente? "...la doctrina fumus delicti y perículum in mora, que implican ...la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con lá inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables..." y "... al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad...".
Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado; La medida de privación preventiva de libertad, comúnmente denominada "prisión preventiva'', es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional en los distintos pactos sobre derechos humanos que regalan la materia como a nivel interno, en el código Orgánico Procesal Penal ... como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso... la protección de los derechos del imputados a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”
Igualmente, en sentencia de esa misma Sala del 18 de Febrero de 2003… (caso Saúl Darío García Silva) señaló que “...las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penal previstas en la legislación material, principal o accesoria, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso especifico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente... sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el procesal penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas".
Por toda lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2º y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero del artículo 237, eíúsdem, en relación con el cardinal 2° del artículo 238, Ibidem, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, Por otro parte la Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por el justiciable, YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, titular de la cédula de identidad No. V-21.Í95.879, en el Internado Judicial TOCUYITO de Carabobo. Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.
DISPOSITIVA
Pop todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA, en contra del justiciable, YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en techa: 04/09/1990, 23 años de edad, hijo de María Isabel Gómez (v) y de Cristian José Verdú (v), de estado civil, soltero, grado de instrucción; primer año de bachillerato, de profesión u oficio, obrero, residenciado en: Nuevo Horizonte.. Barrio Bolívar, Casa s/n, cerca de la parada de los autobuses, Gramoven, Catia, titular de la cédula de identidad No, V-21 195.879, LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales Iº, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, eíúsdem, en relación con el cardinal 2° del artículo 238, Ibidem, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto en el tercer aparte, del artículo 357 del Código Penal vigente, en perjuicio de los ciudadanos JOSÉ y GUTIÉRREZ.”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por los abogados MIGBERT RON BELTRAN y Dr. HENRY LARA RAMÍREZ, Defensores Público Octogésimo Quinto (85º) y auxiliar, respectivamente, ambos con competencia en materia Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 02 de Diciembre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YRBE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO previsto en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal Vigente, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, en concordancia con el cardinal 2 del artículo 238, Ibídem.

Como sustento del recurso de apelación propuesto el recurrente aduce lo siguiente:
 Que la detención que originó la privación judicial de libertad de su defendido se encuentra viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de presunción de inocencia y la afirmación de libertad, así como la garantía a la defensa, siendo que el mismo tenía total desconocimiento del accionar policial, aunado a la carencia de testigos instrumentales que pudieran aseverar la existencia de los objetos incautados durante la “inspección de personas que le fuera realizada al imputado de autos.”, evidenciándose la violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 1 del artículo 44 y el numeral 1 del artículo 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal.
 Que la decisión recurrida no señala de manera lógica y concreta la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad.
 Que la decisión impugnada le causa gravamen irreparable, cuando decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a raíz de la supuesta incautación de unos teléfonos celulares, sin la debida presencia de testigos instrumentales.
 Que resulta ilegal imponer una medida de coerción ante la carencia de configuración de los requisitos estipulados para ello.
Con fundamento en los argumentos que anteceden los recurrentes solicitan que el recurso de apelación propuesto sea declarado con lugar y en consecuencia se revoque la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y se otorgue a su patrocinado la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, o en forma subsidiaria UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA.

Por su parte, la Representación Fiscal actuante, desestimó los planteamientos expuestos por el impugnante, al considerar:

 Que la decisión impugnada se encuentra motivada toda vez que el juez de la recurrida analizó detalladamente cada uno de los tipos penales que planteó de manera provisional la representación fiscal así como la medida de coerción personal que resultaba procedente.

 Que el Tribunal A quo dio una respuesta racional a las alegaciones realizadas por el destinatario jurisdiccional, no atentándose por ende en contra del derecho a motivación de las decisiones, a la par de respetarse la dignidad humana, traducida en el derecho a ser oído.

 Que de las actuaciones se desprende la flagrancia de la aprehensión del ciudadano YIRVE JOSÉ GÓMEZ ALBORNOZ.

 Que la privación preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, ya que si bien es cierto el estado de libertad constituye la regla en el proceso penal, el mismo admite excepciones las cuales se sustentan en el aseguramiento del imputado durante el proceso penal.

En razón de lo expresado la representación fiscal solicitó que el recurso de apelación propuesto sea declarado SIN LUGAR, al considerar que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundamentada, por lo que no se evidencia violación alguna de garantías procesales.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Arguyen los recurrentes que la detención que originó la privación judicial de libertad se encuentra viciada de nulidad absoluta al vulnerar los principios de legalidad, intervención punitiva, presunción de inocencia y afirmación de libertad, así como la garantía a la defensa, ello en virtud que su patrocinado desconocía el accionar policial, aunado a la carencia de testigos instrumentales a través de los cuales se pudiese aseverar la existencia de los objetos presuntamente incautados a su patrocinado, lo que genera la violación del artículo 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a tal alegato, observa esta Corte de Apelaciones que conforme al contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro sistema jurídico se centra en torno a la persona, de tal manera que el orden político y social en nuestro país se encuentra a servicio de objetivos humanistas de buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad.

De allí, que la restricción de libertad de una persona a través del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible, una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo–fumus delicti comissi- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “ … durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, Hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.

Acorde con lo expresado tenemos que la medida cautelar de privación de la libertad, es una medida de carácter excepcional, sometida indiscutiblemente a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y determinados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal - (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, p. 251); en este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 1998 con calenda 22 de noviembre de 2006, sostuvo que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

De tal manera que cuando los jueces decretan o mantienen la Medida Judicial Preventiva de Libertad, deben realizar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual se encuentra estrechamente vinculado con los principios de legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental).

Cónsono con lo expresado, tenemos que en el caso bajo análisis no se vulnero o conculcó ninguno de los principios ni derechos señalados por la recurrente, toda vez que de las actuaciones que rielan al expediente se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano GOMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSE, por parte de funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien fue presentado ante el Tribunal de Control correspondiente dentro del lapso previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, órgano jurisdiccional que realizó la audiencia prevista en la mencionada disposición legal, una vez que dicho ciudadano se encontraba debidamente asistido por un abogado previamente designado, quien aceptó el cargo y ejerció la defensa correspondiente, efectuando los planteamientos de defensa en relación a la imputación que le formulare el representante del Ministerio Público en dicho acto, evidenciándose de la lectura del acta que se levantara con ocasión a la celebración de dicho acto que al imputado de autos se le garantizaron todos sus derechos.

Sentado lo anterior observa esta Corte de Apelaciones que en la audiencia de presentación para oír al imputado, la representación fiscal imputó al ciudadano GOMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSE, la presunta comisión de los hechos allí especificado, los cuales subsumió en los tipos penales de Asalto a Transporte Colectivo, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal y Agavillamiento, tipificado en el artículo 286 ejusdem, siendo que el Tribunal A quo acogió parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, sólo en cuanto al delito de Asalto a Transporte Colectivo, y con sustento a dicha calificación jurídica dictó al imputado de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad, al considerar lleno los extremos legales exigidos en los artículos 236 numerales1,2, y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Destacando esta Corte de Apelaciones que la decisión recurrida sustenta su dispositiva en la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta lo reciente de su ocurrencia, como lo es el delito de Asalto a Transporte Colectivo, tipificado en el artículo 357 del Código Penal, e igualmente en la constatación de fundados elementos de convicción que permiten estimar que el ciudadano GOMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSE, es presunto autor o partícipe en la comisión del mismo, siendo éstos los siguientes:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de Diciembre de 2013, cursa folios uno (01), dos (02) y tres (03) del expediente original, el funcionario DETECTIVE AGREGADO ERICK HERNÁNDEZ, adscrito a la DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIO del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia entre otras cosas lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las 03:55 horas de la tarde, comparece por ante este Despacho el Funcionario: DETECTIVE AGREGADO ERICK HERNÁNDEZ, adscrito a esta División de este Cuerpo de Investigaciones, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 114°, 115°, 153° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente averiguación: "Siendo las 01:00 horas de la tarde y encontrándome en labores de investigaciones de Homicidios, en compañía de los funcionarios: Detectives Agregados JOSBELYN LUGO y ELY HERNÁNDEZ, a bordo de la unidad P-449, debidamente identificados como funcionarios activos y al servicio de este Cuerpo de Investigaciones y desplazándonos por la Avenida Bolívar con calle EZEQUIEL ZAMORA de Catia, vía pública, parroquia Sucre, Caracas, Distrito Capital, fuimos abordados por una persona del sexo femenino, quien con tono de voz desesperada, nos indicó que a pocos metros de distancia del lugar, se estaba perpetrando un robo, por cuanto habían dos sujetos en el interior de una unidad de transporte público, despojando a las personas de sus pertenencias, utilizando para ello un arma de fuego, en ese sentido, tomando las precauciones que el caso amerita, nos dirigimos hacia el lugar señalado por dicha persona, donde pudimos avistar a dos sujetos uno de ellos portando como vestimenta un sweater de color verde y un jean de color azul y a otro sujeto que portaba como vestimenta una camiseta de color blanco y jean de color negro, ambos descendían de una unidad de transporte público, quienes al notar nuestra presencia adquirieron una actitud sospechosa y motivado a ello le dimos la voz de alto, haciendo éstos caso omiso a tal requerimiento, optando por emprender la veloz huida, uno en sentido Sur, específicamente hacia el sector de Pérez Bonalde y otro en sentido Oeste, concretamente hacia el sector de Propatria; en vista de que nos encontrábamos a menos distancia del primer sujeto, decidimos seguirlo, motivo por el cual se originó una larga persecución a pie, logrando darle alcance aproximadamente 400 (cuatrocientos) metros del lugar del hecho, dándose el otro sujeto a la tuga. En ese mismo orden de ideas amparado en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a realizarle una inspección corporal a este sujeto, con el objeto de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, logrando ubicarle entre sus haberes tres (03) equipos celulares descritos a continuación: 1.- un teléfono celular [01] marca BLACKBERRY modelo 8900, de color NEGRO, serial IMEI 353471033296241, PIN: 21028A2F, con. su respectiva batería de la misma marca, desprovisto de su tarjeta SIM, 2.- un teléfono celular (01) marca SONY, modelo XPERIA, de color NEGRO, serial YT9005Q06A, con su respectiva batería de la misma marca, serial 121485TWX0RS, desprovisto de su tarjeta SIM y 3.- Un teléfono celular (01) marca ORINOQUIA, modelo C6111, de color PLATA, serial IMEI Q7C9MA1280206249, con su respectiva batería de la misma marca, desprovisto de: la tarjeta SIM y de su tarjeta de memoria, por lo que le solicitamos su documentación personal, suministrándonos una cédula de identidad, a nombre de: GOMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSÉ, cédula de identidad número V-21.0195.879. Al cabo de varios minutos, compareció al lugar un ciudadano de sexo masculino, quien se identificó como: JOSÉ (DEMÁS DATOS REPOSAN EN ESTE DESPACHO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 3, 4, 7 Y 9 DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), manifestándonos que minutos antes, había sido despojado de su teléfono celular en el interior de unidad de transporte público y señalándonos a la persona retenida por la comisión como el autor del hecho, asimismo reconocer uno de los equipos celulares recuperados como de su propiedad; por lo cual amparados en el artículo 119° del Código Orgánico Procesal Penal, 234° y 373° ejusdem procedimos a imponer al ciudadano de sus Derechos de Imputado insertos en el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal y sus derechos constitucionales, en el artículo 49° Ordinal 5o de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Acto seguido, nos trasladamos hasta la Sede de este despacho, en compañía del ciudadano aprehendido y de la víctima quien fue trasladada en otra unidad de esta Oficina, a los fines de que el mismo rinda entrevista relacionada a los hechos que se investigan. Una vez en este Descacho, me dirigí hacia el Área de Análisis y Seguimiento Estratégico de Internación de esta Oficina, a objeto de verificar los datos de la persona aprehendida ante el Sistema Integrado de Información Policial (S.l.l.POL), siendo atendido por el Funcionario GREGORY GONZÁLEZ, quien luego de breve espera me informó que dichos datos corresponden con la identidad del detenido, quedando identificado de la siguiente manera: GÓMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSÉ, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 04/09/1990, 23 años de edad, estado civil soltero, cédula de identidad número V-21.195.879, hijo de Cristian VERDU (v) y de María Isabel GÓMEZ (v). Asimismo le notifiqué sobre la detención del ciudadano antes citado a los Jefes Naturales del Despacho, quienes indicaron 'que realizara llamada telefónica al Fiscal de Guardia por este Despacho, por lo que me comuniqué con el Abogado JAIR OREA, Fiscal 19° a Nivel Nacional con competencia Plena, quien se dio por notificado, indicando que este fuera puesto a la orden de los órganos jurisdiccionales correspondientes el día de mañana 02/12/2013 en horas de la mañana. Por lo antes expuesto este Despacho dio inicio a las Actas Procesales signadas con la nomenclatura K-13-0017-00320, por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad. Consigno Acta de Derechos de Imputado, es todo". TERMINÓ, SE LEYÓ”.
2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de Diciembre de 2013, cursa folios nueve (09) y diez (10), del expediente original, el funcionario DETECTIVE AGREGADO ERICK HERNÁNDEZ, adscrito a la DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIO del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia entre otras cosas lo siguiente:

“…Caracas, domingo 01 de diciembre del año 2013.En está misma fecha, siendo las 06:00 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el Funcionario: DETECTIVE AGREGADO ERICK HERNÁNDEZ, adscrito a esta División de este Cuerpo de Investigaciones, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 114°, 115°, 153° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente averiguaci"Prosiguiendo con las Actas Procesales signadas con la nomenclatura K-13-0017-0320, iniciadas por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, procedí a realizar una revisión ai directorio telefónico del equipo celular marca BLACKBERRY, modelo 8900, de color NEGRO, serial IMEI 353471033296241, el cual fue recuperado durante la detención del ciudadano: GÓMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSÉ, cédula de identidad número V-21.195.879, quien funge como INVESTIGADO en las presentes actas procesales, con el objeto de ubicar algún un número de teléfono alterno del propietario del equipo, que pudiera existir en sus registros, logrando ubicar un contacto con el nombre: MI CASA, número al cual se realizó llamada, telefónica, siendo atendido por una persona, quien luego de exponerle el motivo de mi llamada manifestó ser y llamarse: GUTIERREZ (DEMÁS DATOS REPOSAN EN ESTE DESPACHO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 3, 4, 7 Y 9 DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), manifestando haber sido despojado de un teléfono celular marca BLACKBERRY, modelo 8900, color NEGRO en una unidad de transporte público que se desplazaba por la Avenida Bolívar de Catia, de esta ciudad; en tal sentido, en vista de lo expuesto por la interlocutora, le inquirí que compareciera por este Despacho a fin de rendir entrevista relacionada a los hechos que se investigan, indicándome no tener inconveniente alguno en comparecer en esta Oficina. Seguidamente le notifiqué a los Jefes Naturales del Despacho sobre la diligencia practicada, quienes indicaron dejar plasmado en actas lo antes narrado, es todo”.
3.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada por el funcionario DETECTIVE JAMES AYALA, de fecha 01 de Diciembre de 2013, cursa en el folio 10, 11 y 12, del Cuaderno de Apelaciones, al ciudadano JOSÉ (DEMAS DATOS DEL TESTIGO SE ENCUENTRAN ALMACENADOS EN LA SEDE DE ESTA OFICINA AMPARADOS EN LOS ARTÍCULOS 3, 4, 7, Y 9, DE LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), mediante la cual manifestó entre otras cosas lo siguiente:

“…En esta fecha, siendo las 04:00 hora de la tarde, comparece el funcionario Detective James AYALA, adscrito a esta División, de este Cuerpo Investigativo," quien estando debidamente juramentados y de conformidad con los artículos 114° y 285° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: '"Encontrándome en la sede de esta Oficina, prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las Actas Procesales signadas bajo el número K-13-0017-0320, iniciadas por la comisión de uno de los delitos*.* Contra la Propiedad, se procedió a tomar entrevista previo traslado del| comisión a una persona, quien dijo ser y llamarse como queda escrito: JOSÉ (LOS DEMÁS DATOS DEL TESTIGO SE ENCUENTRAN ALMACENADOS EN LA SEDE DE ESTA OFICINA AMPARADOS EN LOS ARTÍCULOS 3°,40,7°,90 DE LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), quien manifestó no tener impedimento alguno en ser entrevistado y en consecuencia expone: "Me encuentro en la sede este Despacho ya que el día de hoy como a las 12:00 del mediodía me encontraba en una camioneta de pasajero de la línea Propatria-EI Silencio a la altura de la calle Simón Bolívar con calle Ezequiel Zamora, adyacente a la entrada de la Silsa un sujeto se sentó al lado de mi persona, me haló el -teléfono celular, cuando se lo quise arrancar de sus manos sacó una pistola y apuntó a mi hijo y me indicó que me quedara quieto que era un atraco, seguidamente al frente de mi estaba una muchacha de pie chateando y el delincuente también se lo haló, la chica quiso forcejear y el sujeto agresor la golpeó a la altura de la nuca, posteriormente pude observar que había un sujeto más que y robaron a seis o siete personas más y se bajaron, seguí en la camioneta-y en el bloque doce (12) de propatria me baje, fui a la casa de una tía que está cerca de allí, posteriormente fui a Catia y en Plaza Sucre, dirigí a una patrulla de la Policía Nacional les expliqué lo acontecido y me indicaron que no se podían mover de allí y que donde ocurrieron los hechos no era su jurisdicción, escuchado esto me devolví y al pasar por la parte me robaron pude observar que habían varias patrullas del C.I.C.P.C, me baje y casualmente tenían a uno de los sujetos esposados, varios teléfonos en el piso entre los cuales estaba el mío, me acerque a uno de los funcionarios y les indique que yo también había sido víctima de un robo y que el sujeto que estaba preso me había quitado mi teléfono y había apuntado a mi hijo, por lo que los funcionarios me trasladaron a este Despacho. Es todo. SEGUIDAMENTE EL INVESTIGADOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: "Calle Simón Bolívar con calle Ezequiel Zamora, adyacente a la entrada de la Silsa Parroquia Sucre, Municipio Bolivariano de Libertador el día de hoy a las 12:00 del mediodía aproximadamente". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, nombre de la línea de pasajeros que poseía el autobús donde ocurrieron os hechos? CONTESTO: "Era la línea Propatria - El Silencio" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el número de placas que tiene dicho Transporte Público? CONTESTO: "No, solo recuerdo que era una camioneta de pasajero Imbus de color azul" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características físicas del sujeto agresor? CONTESTO: "Es delgado, cabellos, cortos, lisos de color negro, ojos marrones, usa bigotes escaso, de piel morena, de 24 años y de ^0 centímetros aproximadamente" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características de la arma de fuego que tenía el delincuente antes descrito? CONTESTO: "Era un revólver, cromado, con empuñadora de goma". SEXTA PREGUNTA:/ Diga usted, qué pertenencias le quitó el sujeto? CONTESTO: "Solamente, me quitó una teléfono, marca Sony, modelo Xperia-J, línea Movistar 0424-223.69.65" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, la vestimenta que portaba dicho delincuente? CONTESTO: "Tenia un sweater verde, pantalón azul oscuro y .zapatos de goma, no recuerdo el color. OVTABA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el sujeto agresor estuviese en compañía de otra persona? CONTESTO: "Si, pude observar que andaba con otro delincuente" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características del otro sujeto que se encontraba robando la camioneta de pasajeros" CONTESTO: "No lo pude observa bien ya que el sujeto estaba en la puerta de la camioneta de pasajeros DECIMA PREGUNTA ¿Diga usted donde se bajaron los sujetos CONTESTO: se bajaron se bajaron de la camioneta a media cuadra o una cuadra después de haber robado a varias pasajeros, DECIMA PRIMERA PREGUNTA DIGA usted tiene conocimiento a cuantos pasajeros robaron dichos sujetos. CONTESTÓ "Ellos robaron como a siete (SIC)o siete? personas". DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento qué robaron dichos delincuentes? CONTESTO: "Ellos pedían era teléfonos y dinero" DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantos sujetos hay detenidos? CONTESTO: "Me indicaron que uno ya que el otro se dio a la fuga" DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cómo detienen a dicho sujeto? CONTESTO: "Bueno según los funcionarios actuantes me indicaron que iban pasando y se bajo gente de una camioneta de pasajeros indicándoles que- un sujeto les habían robado inmediatamente se origino una persecución capturándolo más abajo". DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su persona posee alguna documentación legal que indique que el referido teléfono sea de su propiedad? CONTESTO: "Si, en mi casa tengo factura y caja del mismo, posteriormente consigno copia fotostática de la misma" DECIMA SEXTA PREGUNTA: Diga usted, reconoce como de su propiedad alguno de los equipos celulares que se le pone de vista y manifiesto ( EL DESPACHO DEJA CONSTACIA DE HABERLE PUESTO DE VISTA Y MANIFIESTO LOAS SIGUIENTES TELEFONOS: UN (01) TELEFONO MARCA BLACKBERRY, MODELO 8900, DE COLOR NEGRO, UN (01) TELEFONO MARCA, ORINOQUIA, DE COLOR GRIS, UN TELEFONO MARCA ORINOQUIA/ MODELO Y UN (01) TELEFONO MARCA SONY, MODELO XPERIA-J, COLOR NEGRO? CONSTESTO: "Si, reconozco uno de ellos como mi teléfono y es el marca Sony, modelo Xperia-j, color negro" DÉCIMA SÉPTIMA PREGUNTA: diga usted, tiene conocimiento que alguna persona haya resultado herido para el momento que dichos-sujetos atracaban las camionetas de pasajeros? CONTESTO: "No, que yo sepa. DÉCIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo". TERMINO SE LEYÓ”.
4.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada por el funcionario DETECTIVE AGREGADO ERICK HERNÁNDEZ, de fecha 01 de Diciembre de 2013, cursa en el folio 13, 14 y 15, del Cuaderno de Apelaciones, al ciudadano GUTIÉRREZ, (DEMAS DATOS DEL TESTIGO SE ENCUENTRAN ALMACENADOS EN LA SEDE DE ESTA OFICINA AMPARADOS EN LOS ARTÍCULOS 3, 4, 7, Y 9, DE LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), mediante la cual manifestó lo siguiente:

“En esta misma fecha, siendo las 07:00 horas de la noche, compareció por este Despacho, el Funcionario: Detective Agregado Erick HERNÁNDEZ, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 114° y 285° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada en la presente averiguación: "Prosiguiendo con las diligencias y pesquisas inherentes al total esclarecimiento de las Actas Procesales signadas con el número K-13-0017-0320, que se substancian por la presunta comisión de uno de los Delitos Contra la Propiedad y encontrándome en la Sede de este Despacho, se presentó previa llamada telefónica, una persona de nombre: GUTIÉRREZ, (demás datos reservados para uso exclusivo del Ministerio Público de conformidad a lo establecido en el artículo 23° numeral 01 de la Ley de protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), quien manifestó no tener impedimento alguno en ser entrevistado en torno al hecho que se investiga y en consecuencia expone: "Resulta que el día de hoy 01/12/2013 a las 12:00 del mediodía me encontraba en una unidad de transporte público de la Ruta Propatria - Centro y a la altura de la Avenida Bolívar, un sujeto que venía a mí lado, me sujetó por el brazo y me apuntó con un arma de fuego, exigiéndome que le entregara mi celular, por lo cual le hice entrega del mismo, luego le quitó los celulares a otras personas y se bajó del autobús con otro sujeto, en ese momento llegaron unos funcionarios del C.I.C.P.C. y varios pasajeros le hicieron señas para que detuvieran di sujeto agresor, pero se fueron a la fuga y los funcionarios los siguieron y no supe más nada, luego me fui a mi casa y al rato llamó un funcionario del C.I.C.P.C. al teléfono de mi residencia, diciendo que habían recuperado mi teléfono y que tenía que venir a esta Oficina, motivo por el cual me encuentro aquí, es todo." SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO' RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, la hora y la fecha en que .ocurrió el hecho que narra? CONTESTO: "Eso fue en el interior de una unidad de transporte público que se desplazaba por la Avenida Bolívar de Catia, vía pública, parroquia Sucre, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital el día de hoy 01/12/2013, cerca de las 12:00 horas de mediodía. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda las características físicas de las personas que menciona como autores del hecho? CONTESTO: "Yo sólo vi al que me apuntó con el arma de fuego y era de tez trigueña, contextura delgada, cabellos lisos, de color oscuro, bigotes escasos, de 1,70 metros de estatura, de 24 años de edad aproximadamente, el otro estaba parado en la puerta de espaldas." TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda la vestimenta que portaban estos sujetos? CONTESTO: "Si, el que describí anteriormente tenía un sweater de color verde y un jean de color azul, el otro tenía una camiseta blanca y jean negro." CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características deísmo de fuego que portaban estos sujetos? CONTESTO: "Era revólver de color gris." QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que le sucede un hecho similar al que narra? CONTESTO: "Si, primera vez." SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que observa a los sujetos que menciona como autores del hecho? CONTESTO: "Si, no lo había visto jamás." SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee algún documento que certifique de su propiedad el bien despojado? CONTESTO: "Si, pero lo consignaré posteriormente." OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del valor actual del equipo celular que le despojaron? contesto: "Dos mil bolívares." novena PREGUNTA: ¿Diga usted, la pertenencia que menciona como despojado estaba amparada por alguna póliza de seguros? CONTESTO: "No." DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted ¿reconoce como de su propiedad algunos de los equipos celulares que se le ponen de vista y manifiesto? (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABER PUESTO DE VISTA Y MANIFIESTO LOS SIGUIENTES TELEFONOS CELULARES: UN (01) TELEFONO MARCA BLACKBERRY MODELO 8900 COLOR NEGRO, UN (01) TELEFONO MARCA ORINOQUIA DE COLOR GRIS, UN (01) TELEFONO MARCA SONY MODLEO XPERIA COLOR NEGRO) CONTESTO: "Si, reconozco uno de ellos como mi teléfono y es el marca BLACKBERRY MODELO 8900, DE COLOR NEGRO." DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce alguna de las otras personas que resultaron despojadas de sus pertenencias en el hecho que narra? CONTESTO: "No, a más nadie." DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, hacia dónde huyeron los sujetos que cometieron el hecho que narra? CONTESTO: "Yo sólo vi a uno que corrió hacia Pérez Bonalde." DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, resultó alguna persona lesionada en el hecho que narra? CONTESTO: "No." DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantos equipos celulares despojaron estos sujetos de dicha unidad de transporte? CONTESTO:""Aproximadamente tres o cuatro celulares incluyendo el mío." DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que Línea pertenece la unidad de transporte en la cual ocurrió el hecho? CONTESTO: "La línea Propatria- Centro del letrero verde" DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar caigo a la presente entrevista? CONTESTO: NO, es todo”.
En este orden de ideas, tenemos que de los elementos de convicción tomados en cuenta por la juez de la recurrida a los fines de dictar la decisión impugnada, se desprende que el día 01 de diciembre de 2013, el Detective Agregado ERICK HERNANDEZ, adscrito a la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, siendo 1:00 hora de la tarde momento en que se desplazaba a bordo de la unidad P-449 por la Avenida Bolívar con calle Ezequiel Zamora de Catia, Parroquia Sucre, Caracas, en compañía de los Detectives Agregados Joselyn Lugo y Ely Hernández, fueron abordados por una ciudadana quien les indicó que habían dos sujetos a a bordo de una unidad de transporte público, despojando de sus pertenencias a las personas que encontraban dentro de la misma, utilizando para ello un arma de fuego, razón por la cual procedieron a trasladarse al sitio indicado, logrando avistar a dos sujetos cuyas características de vestimenta quedaron reflejadas en el acta de investigación penal levantada al efecto, descendiendo de la mencionada unidad de transporte público, quienes adoptaron una actitud sospechosa lo que motivo a darle la voz de alto, emprendiendo estos dos ciudadanos veloz huida, que originó una persecución que finalizó con el alcance a uno de ellos que quedó identificado como GOMEZ ALBORNOZ YRVE JOSE, a quien efectuarle la inspección personal se le ubico entre sus pertenencias tres celulares igualmente identificada en el acta en mención; pasados algunos minutos llegó al lugar un ciudadano que quedó identificado como JOSE, quien señaló que la persona aprehendida era la misma que dentro de la unidad de transporte público lo había despojado de su teléfono celular, reconociendo uno de los celulares recuperados como de su propiedad. Circunstancias éstas que a su vez fueron corroboradas por un ciudadano identificado en la actuaciones como GUTIERREZ, quien al rendir entrevista en la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas indicó que se encontraba en una unidad de transporte público que cubre la ruta Propatria-Centro, cuando un sujeto que venía a su lado, le sujetó el brazo y le apuntó con un arma de fuego, exigiéndole que le entregara el celular, haciendo ésta entrega del mismo y observando como dicho ciudadano quitó los celulares de otras personas que se encontraban dentro de la unidad, procediendo a bajarse del autobús con otro sujeto, momento en que llegaron unos funcionarios del CICPC, logrando estos sujetos irse a la fuga, por lo que procedió a retirarse del lugar y dirigirse a su residencia, pasado un rato recibió una llamada de un funcionarios del CICPC al teléfono de su residencia manifestándome que habían recuperado el teléfono, por lo que me traslade a dicho Despacho y reconocí uno de los teléfonos que se me pusieron a la vista como de mi propiedad.

En consonancia con las circunstancias descritas el Tribunal A quo precalificó los hechos como el delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, al considerar que los hechos descritos se subsumen en el supuesto de hecho recogido en la disposición que antecede, por lo que estima esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se encuentra satisfecho el supuesto legal establecido el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; ello en razón que al menos hasta el momento procesal en que se dictó la decisión, la precalificación jurídica adoptada por el Tribunal de Primera Instancia se encuentra ajustada a derecho, tomando en cuenta que ésta no es una calificación jurídica definitiva, dado su carácter provisional, en atención a que la misma se encuentra sujeta a cambio de acuerdo a los resultados que arroje la investigación, tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1895 del 15 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la que señaló:

“…Las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado-de acuerdo a las previsiones del artículo 250 0ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal-son provisionales, y de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio…”
Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.
Ahora bien, en cuanto a la existencia de suficientes elementos de convicción a los fines de determinar la presunta participación o autoría en el hecho investigado del ciudadano GOMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSE, advierte este Tribunal Colegiado que el proceso penal que nos ocupa recién comienza, por lo que se encuentra en fase de investigación, razón por la cual el juez de primera instancia al dictar la medida de coerción personal decretada lo que debe analizar son las circunstancias fácticas del caso, tomando en cuenta el principio de legalidad y la existencia de indicios racionales de criminalidad que en el caso en concreto le permitan dictar la medida cautelar referida, la cual debe ser excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines del proceso.

De tal manera que los elementos de convicción que deben tomar en cuenta el juez de control al momento de adoptar tal medida de coerción personal se encuentra vinculados a la existencia de indicios racionales de criminalidad que permitan concluir la presunta participación o autoría de los imputados en la comisión de los delitos señalados por el Ministerio Público, en este caso en la audiencia contemplada en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Aspecto éste referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 492 del 01 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, cuando señala: “Los jueces de República, al momento de adoptar mantener sobre un ciudadano, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso en concreto.”

Precisado lo anterior observa este Tribunal Colegiado que hasta este momento procesal rielan al expediente suficientes indicios racionales que hacen suponer que el mencionado ciudadano es autor o partícipe del hecho punible que le es atribuido, tal como lo exige el supuesto contemplado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello tomando en consideración que la restricción de libertad de una persona a través del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible, una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley (principio de legalidad penal), en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo–fumus delicti comissi-; dado que aún cuando el proceso penal que nos ocupa recién comienza, por lo que se encuentra en fase de investigación, sin embargo, el juez de primera instancia al dictar la medida de coerción personal decretada analizó las circunstancias fácticas del caso, tomando en cuenta el principio de legalidad y la existencia de indicios racionales de criminalidad que en el caso en concreto le permitan dictar la medida cautelar referida, sin obviar considerar que ésta son de tipo excepcional, subsidiaria, provisional y proporcional a la consecución de los fines del proceso.

De tal manera que los elementos de convicción que deben tomar en cuenta el juez de control al momento de adoptar tal medida de coerción personal se encuentra vinculados a la existencia de indicios racionales de criminalidad que permitan concluir la presunta participación o autoría de los imputados en la comisión de los delitos señalados por el Ministerio Público, en este caso en la audiencia contemplada en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Aspecto éste referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 492 del 01 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, cuando señala: “Los jueces de República, al momento de adoptar mantener sobre un ciudadano, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso en concreto.”

En atención a lo expresado, esta Corte de Apelaciones considera que en el caso que nos ocupa se encuentra acreditado lo atinente a las exigencias contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en relación al cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado, que la existencia de tal circunstancia debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, constatándose de la decisión apelada que el delito imputado al ciudadano GOMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSE, es el de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código, contemplando el legislador para este delito una pena cuyo límite máximo es superior a los diez (10) años de prisión, por lo que supera con creces el límite de pena privativa de libertad contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuesto de procedencia de medida cautelares sustitutivas de libertad.

En lo tocante al “periculum in mora” el cual guarda relación con la presunción razonable del peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad, la sustentó el juez de Tribunal A quo, en las circunstancias previstas en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a lo siguiente:

“…se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez años, además de la circunstancia prevista en el artículo 238, cardinal 2, se de la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir para que, víctima o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación , la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”

Respecto a este particular, cabe destacar que con respecto a este último requerimiento exigido por el Legislador en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, ha dicho lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

En razón de lo argumentos que preceden, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa del ciudadano GOMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSE, contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 02 de Diciembre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, en concordancia con el ordinal 2 del artículo 238 Ibídem, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos Código Orgánico Procesal Penal.En tal sentido, se CONFIRMA la decisión apelada. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa del ciudadano GOMEZ ALBORNOZ YIRVE JOSE, contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 02 de Diciembre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, en concordancia con el ordinal 2 del artículo 238 Ibídem, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de Diciembre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, en concordancia con el ordinal 2 del artículo 238 Ibídem, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.