TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 7 de enero de 2014
203º y 154º

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
EXP. Nro. 3948-2014

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del recurso de apelación con EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto conforme a la disposición legal contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido por el ciudadano Abg. BIRDANY CONTRERAS, en su condición de Fiscal auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de Audiencia de Presentación para oír al Imputado celebrada el 28 de diciembre de 2013, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que impuso al ciudadano MARQUEZ MANRIQUE DARWIN ALEXANDER, “una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, específicamente la contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 244 eiusdem, relativa a la presentación periódica cada SIETE 807) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, previa presentación de DOS (02) FIADORES, que devenguen mensualmente el equivalente a CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS, y demuestren tener la disponibilidad de dicha cantidad al momento de constituir la fianza, en tal sentido el ciudadano DARWIN ALEXANDER MARQUEZ MANRIQUE, deberá permanecer recluido en las instalaciones del Centro Nacional de Procesados Militares…”, por la presunta comisión de los delitos de de HURTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.
FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

El Abogado. BIRDANY CONTRERAS, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejerce recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

"…Ejerzo el recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del código orgánico procesal penal fundamentado en aquellos delitos que merece pena privativa de libertad que excede de doce (12) años en su límite máximo como se encuentra establecido en el articulo 374 ejusdem, por cuanto el delito imputado por esta representación fiscal fue encuadrado en el tipo penal de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el secuestro y extorsión, el cual establece una pena de 10 a 15 años de prisión, superando con creces el límite máximo exigido por el legislador, ahora bien paso a realizar la fundamentación del presente recurso, en principio ratifico la imputación de los delitos de hurto de vehículo automotor previsto y sancionado en el articulo 1 con las agravantes del articulo 2 numeral 7 la ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor, delito admitido por este digno tribunal y el delito de extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el secuestro y la extorsión, el cual es del tenor siguiente: "'articulo 16, quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez, a quince años", delito que no fue admitido por este órgano jurisdiccional, realizando el debido análisis del tipo penal en cuestión, entendiéndose que el sujeto activo de la acción se llevo el vehículo y luego regreso y sostuvo entrevista con la encargada del estacionamiento y el propietario de la moto manifestándole que debían pagar la cantidad de 400 bolívares para el rescate de la moto, dejando constancia de esto en las actas de entrevista que rielan al folio seis (06) del ciudadano IVAN, y el acta de entrevista que riela al folio 7 de la ciudadana identificada como MARCANO, igualmente se refleja en el acta policial de aprehensión el sujeto activo suministra la dirección exacta donde se encontraba la moto aparcada que era una de las calles aledañas del puesto de transito, es decir que el mismo volvió al sitio donde ocurrieron los hechos con la finalidad de solicitar una suma de dinero para la devolución de la moto y en ese momento es aprehendido en principio por el clamor del público, que lo entrega a las autoridades policiales, es por lo que le solicito a la digna corte que ha de conocer el presente caso revoque la medida cautelar otorgada por este tribunal y acuerde la medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 236 del código orgánico procesal penal, en los numerales 1, 2, y 3, existe un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, ya que el hecho sucedió el día 27 de diciembre del 2013 a las 10:00 horas de la mañana, fundados elementos de convicción como el imputado de autos es el autor de este hecho punible contamos con el acta policial suscrito por funcionarios adscritos a la policía nacional bolivariana, acta de entrevista al testigo y acta de entrevista a la víctima, siendo conteste cada uno en su declaración, donde narran las mismas circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y mereciendo credibilidad en esta fase insipiente del proceso penal por los operadores de justicia. Asimismo existe un peligro de fuga y de obstaculización a la investigación por el daño causado y la pena que podría llegarse a imponer, artículos 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del código orgánico procesal penal, es todo…”

FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA

Por su parte la abogada ESPERANZA MACHADO MANRIQUE, Defensora Pública Penal Décima Quinta de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano DARWIN ALEXANDER MARQUEZ MANRIQUE, argumentó respecto al recurso de apelación ejercido por la Representación Fiscal bajo la previsión del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…En cuanto al efecto suspensivo ejercido por el Fiscal del Ministerio Público la defensa como punto previo debe advertir que la representación fiscal fundamenta su recurso de apelación en el artículo 374 del Código Orgánico procesal penal, el cual solo sería aplicable en caso de que mismo hubiese solicitado en atención a las facultades que le atribuye nuestra norma adjetiva el procedimiento abreviado siempre y cuando la decisión del tribunal comporte la libertad del imputado que sería de ejecución inmediata, no siendo este el caso de marras, siendo el aplicable en el presente caso el efecto suspensivo establecido en el articulo 430 en el parágrafo único de la aludida norma no enmarca el delito de Extorsión, por ende en caso de consignar los fiadores solicitados por este insigne Tribunal en forma alguna el recuerdo de apelación interpuesto en este acto por el Ministerio Público erróneamente suspenderá la ejecución de la libertad de mi representado por ende debe ser declaro inadmisible el referido recurso, por cuanto considera que la decisión tomada por el Tribunal se encuentra ajustada a derecho, por cuanto al realizar un análisis de las actuaciones presentadas por el Fiscal del Ministerio Público, se evidencia que no existen fundados elementos de convicción que permitan acreditar que efectivamente mi defendido es autor del delito de Extorsión, que este caso es el delito que tiene mayor pena de los imputados por el Fiscal, tal como lo señalara la defensa en sus alegatos, la presunta testigo identificada como YELITZA, le indica a la comisión policial que presuntamente mi defendido estaba solicitando una cantidad de dinero para devolverle la moto que había sido hurtada, circunstancia que no ha sido probada, máxime cuando le hizo entrega de la llave de la moto y le indico donde estaba estacionado, aunado a ello estaba en funciones de servicio y como bien lo señalan los funcionarios no le incautaron elemento de interés criminalístico, de hecho la victima recupera la moto en el sitio que refirió mí defendido, por lo que no puede basarse una imputación en lo que una persona pueda presumir tiene que haber hechos ciertos que den certeza y credibilidad lo que esta testigo pueda creer, nuestro ordenamiento jurídico es claro al indicar que deben haber "fundados" y "plurales" elementos de convicción en contra de una persona para que pueda considerarse como autor o participe en un delito, en este caso se están basando solamente en una presunción, es decir no hay certeza, por ello se encuentra ajustada a derecho la decisión del Tribunal cuando se desestimo la calificación del delito de Extorsión, y así mismo solicito respetuosamente a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones lo ratifique, en cuanto al delito de Hurto Agravado de Vehículo Automotor, para que pueda configurarse este tipo penal se requiere que la persona tenga la intensión (sic) de apoderarse del vehículo con la finalidad de obtener un provecho, en el presente caso mi defendido manifestó que su intensión(sic) no fue apoderarse de ese vehículo para obtener un provecho, sino que se equivoco porque se parecía a la moto que le habían prestado, y cuando se da cuenta de ese error, inmediatamente se devuelve y entrega la llave, por ello n (sic) se configuro este delito, en virtud de todos los alegatos expuestos, es por lo que solicito respetuosamente se confirme la decisión del Tribunal y se mantenga a favor del defendido la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta por el Tribunal es todo…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la audiencia para oír al imputado, el veintiocho (28) de diciembre de 2013, el Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, expresó:

“…tales deposiciones y documentales constituyen a criterio de esta juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la ejecución del delito de "hurto de vehículo automotor", más no evidencia fundados elementos de convicción para hacer presumir al imputado autor o participe del delito de "extorsión realizado como ha sido el análisis de todos y cada uno de los elementos aportados por el ministerio público es evidente la existencia del supuesto o circunstancia objetiva prevista en el artículo 236 numeral 2 del código orgánico procesal penal,, que constituye conjuntamente con la circunstancia. aludida en el numeral 1 el fumus bonis iuris, en lo que se refiere al delito de hurto de vehículo automotor, pues la única testigo ciudadana Yelitza Marcano señala en su declaración que observó cuando ingresó el imputado hablando por teléfono y se apoderó del vehículo tipo moto que se encontraba aparcado en el estacionamiento, sin el consentimiento de su dueño, evidenciando de la lectura de la entrevista realizada a la víctima que el mismo confirma que dejó aparcada la moto con la llave pegada en el suiche, sin embargo no dio su consentimiento para que la retiraran del estacionamiento, logrando la ubicación de la misma en el sitio referido por el imputado cuando le llevó la llave a la encargada del estacionamiento, aunado a ello es de considerar que el imputado en su declaración manifestó que en efecto por error se llevó sin el consentimiento de su dueño una moto que tenia las mismas características que la que le prestó su compañero de trabajo para ir a comprar el desayuno} error que comete por cuanto venía distraído hablando por teléfono con su superior inmediato el capitán ANGEL RANDY JASMIL GUERRA, ratificando así lo aludido por la testigo quien indicó que el mismo ingresó hablando por teléfono, elementos de convicción estos que permiten a esa juzgadora estimar que el imputado ha sido autor del delito de hurto de vehículo, probablemente en grado de frustración si se logra demostrar en el transcurso de la investigación que el mismo nunca tuvo el propósito de obtener un provecho para sí o para otro. ahora bien, en lo que se refiere al delito de extorsión no se desprende de la lectura de las actuaciones la circunstancia objetiva relativa a esos fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del aludido delito, ya que solo existe como elemento de convicción el dicho de la ciudadana Yelitza Marcano quien le refiere a los funcionarios que se robaron una moto marca empire keeway, modelo arsen II 150, color rojo, serial de carrocería 8123D1K15CM001567 y el responsable estaba pidiendo 400 Bs de rescate, mientras que al propietario de la moto ciudadano IVAN le refiere que. el responsable se había llevado la moto para cobrarle 400 Bs. de multa y le hizo entrega de la llave para que la retirara de transito, lugar donde alude la victima que ubicó la moto referida ut supra, versiones por demás contradictorias, que no permiten considerar el dicho de la misma ni siquiera como un elemento de convicción para estimar autoría o participación del imputado en el delito de extorsión, máxime cuando el imputado libre de presión, coacción y apremio explica que no se devuelve con la moto por cuanto desconocía quién era el propietario y para evitar que el mismo lo agrediera físicamente ante la ausencia de la moto, decidir a entregar la llave e informar donde la dejó aparcada, dicho este no carente de veracidad, por cuanto no resulta lógico, que estando de servicio decida hurtarse una moto y regresar al sitio donde ejecutó el hurto para entregar la llave de la moto objeto del hurto y exigir la suma de 400 Bs. por el rescate de la misma, sobre el particular es importante destacar que el propietario del vehículo mediante la entrevista que le fuere tomada por el órgano de policía de investigación en forma alguna señala que le fue objeto de constreñimiento para obtener de él, dinero a cambio de la entrega de su moto, de hecho al narrar los hechos dice como bien se aludió al inicio que la encargada del estacionamiento le manifestó que le habían hurtado su moto y la persona que lo hizo le entregó la llave indicándole que debía pagar una multa de 400bs. y la moto se encontraba en la sede de transito, por último alude la representación fiscal que considera como elemento de convicción el acta de aprehensión levantada por los funcionarios, en. tal sentido evidencia quien aquí decide que en la referida acta solo se deja constancia una vez más de lo aludido por la ciudadana Yelitza en cuanto a que el ciudadano que hurtó a moto estaba pidiendo 400bs por el rescate de la moto, mas no hay diligencia policial practicada a objeto de demostrar que se estaba solicitando esa suma de dinero a cambio de la entrega de la moto, de hecho al realizarte la inspección personal conforme a lo establecido en el artículo 191 del código orgánico procesal penal al imputado, dejan constancia de que no le encontraron ningún objeto de interés criminalístico, lo que indica a quien aquí decide que solo existe el dicho de esta ciudadana para acreditar el delito de extorsión, el cual al ser adminiculado con los otros elementos resulta incoherente., dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas provistas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del código orgánico procesal penal, que constituyen el fumus bonis iuris, solo en cuanto al delito de hurto de vehículo ya que este juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuádrame en una disposición penal incriminadora como lo es el artículo 1 de la ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores y a la estimación; asimismo de que el imputado participó en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito en cuanto al perículum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. no se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de "hurto de vehículo automotor", previsto y sancionado en el artículo 1 de la ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor, es de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión y de acuerdo a lo previsto en el parágrafo primero del artículo in comento se presume el peligro de fuga esa casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez {10} años, en razón de ello es muy probable que el imputado permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, es importante considerar la inexistencia del peligro de obstaculización por cuanto solo hay una testigo de los hechos que ya rindió declaración por ende no puede influir en ella para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente o inducirla a realizar esos comportamiento poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. en razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es imponer una medida cautelar menos gravosa siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso decretar la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, específicamente la contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 244 ejusdem, relativa a la presentación periódica cada siete (07) días por ante la oficina de presentación de imputados de este circuito judicial penal, previa presentación de dos (02) piadores, que devengue mensualmente el equivalente a cincuenta (50) unidades tributarias, y demuestre tener la disponibilidad de dicha cantidad al momento de constituir la fianza, en tal sentido el ciudadano Darwin Alexander Márquez Manrique, deberá permanecer recluido en las instalaciones del centro nacional de procesados militares (cenproamil) (sic), hasta tanto se constituya la fianza a favor del mismo y sea impuesto mediante acta del contenido de las obligaciones establecidas en el artículo 246 de la norma adjetiva penal, así como de la revocatoria de la medida en caso de incumplimiento a tenor de lo previsto en el artículo 248 ejusdem.…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la decisión que acuerda la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de los delitos contemplados en la norma en mención, supuesto en el cual el representante del Ministerio Público podrá ejercer el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones, caso en el cual la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y lo resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir del recibo del expediente; de tal manera, que en estos casos la apelación en comento tendrá efecto suspensivo en relación a la libertad del imputado declarada por el juez.

No obstante, aún cuando la norma en mención refiere que este tipo de apelación procede solo cuando el juez acuerde la libertad del imputado y se trate de los delitos allí mencionados, sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nª 742 del 05 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:

“…De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la medida cautelar que acordó el juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, no se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad de uno a cuatro años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis.” (Subrayado Y negrillas de la Sala).

Por lo que en atención al criterio jurisprudencial que antecede, precisa esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación con EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto conforme a la disposición legal contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procede no sólo contra aquellas decisiones que conceden la libertad sino también contra aquellas que otorgan medidas sustitutivas de la privación de libertad, tal como ocurren en el presente caso, razón por la cual se seguida se procede a resolver el recurso de apelación propuesto en los términos siguientes:

En la impugnación efectuada por el representante de la Vindicta Pública, éste ratifica la imputación de los delitos de Hurto de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 1 con la agravante del articulo 2 numeral 7 la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y el de Extorsión, tipificado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, tipo penal éste último que no fue admitido por el órgano jurisdiccional, ello en razón que considera dicha representación que el sujeto activo de la acción se llevó el vehículo y luego regresó al lugar sosteniendo entrevista con la encargada del estacionamiento y el propietario de la moto, en la cual le manifestó que debían pagar la cantidad de 400 bolívares para el rescate de la moto, lo cual a su decir quedó reflejado en el acta de entrevista del ciudadano IVAN; acta de entrevista de la ciudadana identificada como MARCANO; acta policial de aprehensión, en la que se evidencia que el sujeto aprehendido indica el lugar exacto donde la moto se encontraba aparcada; por lo que solicita se revoque la medida cautelar otorgada por este Tribunal y se acuerde la medida privativa de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la defensa del ciudadano MARQUEZ MANRIQUE DARWIN ALEXANDER, argumentó como punto previo que la representación fiscal fundamentó el recurso de apelación en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición legal aplicable en caso de que se tratare de un procedimiento abreviado y cuando la decisión del Tribunal comporte la libertad del imputado que sería de ejecución inmediata no siendo éste el caso en cuestión, siendo que dicha medio de impugnación se debió ejercer con sustento a lo regulado en el parágrafo primero del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, aduce la defensa que no existen fundados elementos de convicción que permitan acreditar que su patrocinado es autor del delito de Extorsión, ello en atención que no se puede basar una imputación en razón de lo que pueda presumir una persona, sino que deben existir hechos ciertos que den la certeza y credibilidad, por lo que considera la defensa que la Vindicta Pública sustenta tal imputación en una presunción sin que exista certeza, en consonancia con lo mencionado considera la defensa que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho cuando desestimó la calificación jurídica del delito de Extorsión, por lo que solicita a la Corte de Apelaciones ratifique la decisión impugnada y se mantenga a favor de su patrocinado la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta por el Tribunal A quo.

Pues bien, a los fines de analizar los planteamientos efectuados por las partes esta Corte de Apelaciones considera pertinente traer a colación lo que dispone el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:

“Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.”

Disposición constitucional de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse ésta sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Es precisamente en base a ese carácter de excepcionalidad de las medidas de coerción personal que éstas deben ajustarse a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, tomando en consideración los argumentos esgrimidos por la representante del Ministerio Público conforme a la cual considera que en el presente caso se encuentra acreditado la comisión de los delitos de Hurto de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 1 con la agravante del articulo 2 numeral 7 la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y el de Extorsión, tipificado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, así como la existencia de suficientes elementos de convicción a los fines de considerar que el imputado de autos, es presunto autor o partícipe en la comisión de los delitos en mención, observa este Órgano Jurisdiccional que de las actuaciones que rielan al expediente se constata la existencia de los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial de fecha 27 de diciembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Oficiales RUBIO LEONARDO, GONZÁLEZ CARLOS y JHON CORREA, la cual riela a los folios 23 y 4 del expediente, en la que los citados funcionarios dejan constancia de la actuación policial realizada, en los términos siguientes:

“…"Siendo las 11:00 horas de la mañana, encontrándome de recorrido en el Centro Comercial El Valle, realizando labores inherentes a mí cargo, cuando se me acercó un ciudadano indicando que un sujeto desconocido se estaba robando en el área del estacionamiento una moto, a la veracidad del caso mi persona en compañía del oficial agregado CPNB GONZÁLEZ CARLOS y el oficial (CPNB) JHON CORREA, estando una vez en el lugar supra mencionado nos entrevistamos con la ciudadana quien dijo ser y llamarse como queda escrito YELITZA (sus demás datos se anexan en la planilla de uso confidencial de la Victima, Testigos y demás sujetos procesales) la misma notificándome que efectivamente se robaron la moto, Marca; ENPIRE KEEWAY, MODELO: ARSEN 11150, COLOR ROJO, SERIAL DE CARROCERÍA 8123D1K15CM001567, PLACA: AA4R54J, y presuntamente el responsable del hecho estaba pidiendo cuatrocientos (400) bolívares de rescate por lo que procedieron a encerrarlo dentro del estacionamiento, acto seguido nos identificamos como funcionarios activos de este Cuerpo Policial exhortando el motivo de nuestra presencia en el lugar, donde el OFICIAL (CPNB) JHON CORREA, le indicó que si poseía algún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo que lo exhibiera, por lo que amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizó la respectiva Inspección corporal no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo, quien para el momento vestía: UNA FRANELA DE RAYAS ROJAS Y BLANCAS, PANTALÓN JEAN DE COLOR NEGRO, ZAPATOS DE COLOR NEGRO CON FRANJAS ROJAS, CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FISIONÓMICAS: TEZ MORENA DE 1.75 MT DE ESTATURA APROXIMADAMENTE, OJOS DE COLOR NEGRO DE CONTEXTURA: GRUESA, QUIEN SEGÚN DOCUMENTO DE IDENTIDAD QUE PORTABA QUEDO IDENTIFICADO COMO MÁRQUEZ MANRIQUE DARWIN ALEXANDER, portador de la cédula de identidad Numero V-27.467.179, DE PROFESIÓN: SARGENTO SEGUNDO DEL EJERCITO, NATURAL DE LOS TEQUES ESTADO MIRANDA, QUIEN DIJO SER HIJO DE YELITZA MÁRQUEZ, MADRE (VIVA) Y HÉCTOR RODRÍGUEZ, PADRE (VIVO). POSTERIORMENTE EL OFICIAL AGREGADO (CPNB) GONZÁLEZ CARLOS, procedió a imponerle y leerle sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL DEL REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con el artículo 127 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Acto seguido se le realizó la aprehensión y traslado al Despacho del servicio de patrullaje a pie, ubicado en la Sede de la Jefatura piso dos (02) donde se procedió a verificar al ciudadano hoy aprehendido por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL),, con el fin de verificar posibles prontuarios y antecedente policiales que pudiera arrojar. Siendo atendido por la Oficial (CPNB) XX (sic), titular de la cédula de identidad № V- (sic), luego de una breve espera notificando que el ciudadano de nombre (sic), por lo que este Despacho dio inicio a las Actas procesales signadas con la nomenclatura PNB- A-024750, por uno de es delitos contemplados en el Código Penal vigente (contra la propiedad) por otra parte el ciudadano aprehendido fue trasladado a la Sede de Parque Carabobo del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de realizarle el respectivo R13, siendo atendido por el Detective ZAMBRANO, credencial 37089, indicando que el ciudadano aprehendido no posee registros policiales Acto seguido el ciudadano involucrado en el hecho fue trasladado al Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) con el fin de realizarle el respectivo R9, donde fuimos atendidos por el ciudadano GUTIÉRREZ, credencial 33086, indicando que si corresponden los datos e impresiones presentadas según alfabética presente en la Dirección de Dactiloscopia. Posteriormente se le realizó una llamada telefónica al siguiente número (0412) 558.15.68 al Doctor JORGE ROA, Fiscal № 6 del Área metropolitana de Caracas, quien se encuentra de Guardia por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, esta indicando que el ciudadano sea presentado ante el Palacio de Justicia, a través del Ministerio Público. Acto seguido se traslado en la unidad signada 0353 al ciudadano aprehendido al Centro de Coordinación Policial Sucre, ubicada en la Parroquia Sucre, Municipio Libertador con el fin de que permanezcan en resguardo en el departamento de garantía del detenido para posteriormente ser puesto a la orden de tribunales, de igual forma se le hizo entrega de la moto EMPIRE KEEWAY, MODELO: ARSEN II 150, COLOR ROJO, SERIAL DE CARROCERÍA: 8123D1K15CM001567, PLACA AA4R54J, al oficial CPNB NAVARRO GUSTAVO, adscrito al centro de coordinación él amparo (Se anexa a la presente acta todas las actuaciones Policiales realizadas…”

2.- Acta de Entrevista, tomada al ciudadano IVAN cuyos datos filiatorios completos se anexan en acta de información confidencial de las Victimas, Testigos y demás sujetos procesales, en la sede del Departamento de Patrullaje A Pie de la Policía Nacional Bolivariana, en fecha 27 de diciembre de 2013, la cual riela al folio 6 del expediente, en la que dicho ciudadano refiere lo siguiente:

“…"Bueno me encontraba en un local de venta de comida desayunando, en ése momento salió la encargada del estacionamiento donde yo guardo la moto, diciéndome que un muchacho se había llevado mi moto, ya que para ese momento yo había dejado la llave de la moto pegada, fue allí cuando llegó y le entregó la llave a la encargada del estacionamiento y me dijo que él si se había llevado la moto para cobrarle una multa de Cuatrocientos Mil Bolívares Fuertes (400 Bs.f), la señora me llamó y me dijo que la moto se encontraba en tránsito, en ese momento yo me encontraba buscando a la Policía Nacional Bolivariana, me devolví a buscar la llave de la moto y cuando llegué a la sede de transito la moto se encontraba era en un callejón cerca de la sede. SEGUIDAMENTE EL ENTREVISTADO ES INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que narra? CONTESTÓ: "Centro Comercial El Valle, en la parte de atrás, como a las 11:40 horas de la mañana, aproximadamente del día Viernes 27 de Diciembre del 2013." SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el motivo por el cual sucedieron los hechos? CONTESTÓ: "La verdad fue porque deje la llave pegada" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento que sucedieron los hechos que se encontraba realizando? CONTESTÓ: "Estaba desayunando" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, vio cuando se llevaron la moto? CONTESTÓ: "No". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, la marca, modelo, y color de la moto? CONTESTÓ: "Es un EMPIRE, modelo ARSEN II 150, de color rojo". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce al ciudadano implicado en el hecho, de vista, trato y comunicación? CONTESTÓ: "No". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano denunciado al momento de los hechos estaba bajo los efectos del alcohol o alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTÓ: "No" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que condiciones se encontraba la moto al momento que la dejó en el estacionamiento? CONTESTÓ: "La moto estaba en buen estado". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que condiciones se encontraba la moto al momento que la encontraste? CONTESTÓ: "Estaba en las mismas condiciones que cuando la dejé en el estacionamiento" DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en el estacionamiento a ocurrido lo mismo en otras ocasiones? CONTESTÓ: "Primera vez que pasa". DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue la reacción de la encargada del estacionamiento cuando se percató que no estaba la moto? CONTESTÓ: "Estaba muy asustada y nerviosa porque nunca había pasado eso." DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue la reacción del ciudadano al momento que tú llegaste con la moto? CONTESTÓ: "En ese momento ya la Policía Nacional, ya lo había capturado y estaba muy nervioso." DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue el comportamiento de los oficiales con el ciudadano implicado en el hecho? CONTESTÓ: "Se comportaron a la altura realizando su labor como corresponde". DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue el comportamiento de los Oficiales al momento de que usted, le planteara el problema? CONTESTÓ: "De inmediato se dirigieron al lugar y dieron con la captura del ladrón". DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente declaración? CONTESTÓ: "No es todo...”

3.- Acta de Entrevista, tomada a la ciudadana identificada en las actuaciones como MARCANO, (cuyos datos filiatorios completos se anexan en acta de información confidencial de las Victimas, Testigos y demás sujetos procesales), en la sede del Departamento de Patrullaje A Pie de la Policía Nacional Bolivariana, en fecha 27 de diciembre de 2013, la cual riela a los folios 7 y 8 del expediente, en la que dicha ciudadana refiere lo siguiente:

"…bueno me encontraba en el estacionamiento en el centro comercial el valle, del cual soy encargada, y como a las 10:00 horas de la mañana, observo que llega un sujeto el cual se encontraba hablando por teléfono y en una aptitud nerviosa por lo que me pude percatar, es cuando observo que se lleva una moto del estacionamiento en veloz huida por lo que le dije a mi esposo que se habían robado una de las motos, al revisar en el libro de entrada me percate que era la moto de un joven al cual conozco por el apodo de "pina" por lo que fui a buscarlo a su trabajo y le explique la situación, por lo que se traslado conmigo al estacionamiento y al percatarse que no estaba su moto se reviso y me dijo que no tenía sus llaves, es en ese momento cuando logro avistar a escasos metros del lugar a un sujeto que se había llevado la moto y grite "ese es el que se la llevo" y me le fui encima y lo sujete y le dije que él había sido, por lo que me respondió que sí que él, la tenia y que quería un rescate por un monto de 400 bolívares y que la había dejado estacionada en tránsito, posterior a esto el dueño se traslado a transito y consíguela moto y le indico a los funcionarios de la policía nacional bolivariana, lo que estaba pasando por lo que se trasladaron al sitio y detuvieron al sujeto y nos indicaron que debíamos dirigirnos a la jefatura a formular la respectiva denuncia". Seguidamente el entrevistado es interrogado de la siguiente manera: primera pregunta: ¿diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que narra? contestó: "eso fue al estacionamiento del centro comercial el valle, a las 10:00 horas de la mañana del día 27-12-2013". Segunda pregunta: ¿diga usted, donde se encontraba usted al momento del hecho que narra? contestó: "en la taquilla del estacionamiento de motos". Tercera pregunta: ¿diga usted como se percata del hecho? contestó: "bueno porque yo vi que él entró sin moto al estacionamiento estaba nervioso y luego salió en veloz huida en la moto". Cuarta pregunta: ¿diga usted, al observar que el ciudadano sale en la moto del estacionamiento cual fue su reacción? contestó: "le grite a mi esposo "coño se robaron la moto". Quinta pregunta: ¿diga usted, como se percató quien era el dueño de la moto? contestó: "bueno porque revise en el libro de entrada y observe que era un joven que conozco con el apodo de "pina"". Sexta pregunta: ¿diga usted, como le aviso al dueño de la moto del hecho sucedido? contestó: "lo fui a buscar a su trabajo y le dije que se habían robado su moto y que me acompañara al estacionamiento". Séptima pregunta: ¿diga usted, una vez que se encontraba en el estacionamiento cual fue la reacción del joven apodado "pina"? contestó: "el revisó y se percato de que no cargaba sus llaves" octava pregunta: ¿diga usted, como logra ubicar al ciudadano que se llevo la moto del lugar? contestó: "porque al momento que se encontraba en el estacionamiento con el joven "pina" logré observarlo a escasos metros". Novena pregunta: ¿diga usted, que aptitud tomo el ciudadano y qué le dijo? contestó: "el se sorprendió y me dijo que si que él tenía la moto y que quería un rescate por ella". décima pregunta: ¿diga usted, el monto que pidió por el rescate de la moto y que le dijo respecto a donde se encontraba? contestó: "el pidió cuatrocientos (400) bolívares y que se encontraba la moto en tránsito" décima segunda pregunta: ¿diga usted, posterior a esto que sucedió? contestó: "el dueño se traslada a transito a buscar moto y a la policía mientras mi esposo y yo esperábamos en el lugar" décima tercera pregunta: ¿diga usted, una vez en el lugar de la comisión policial que procedieron a hacer? contestó: "me preguntaron muy cordialmente que había sucedido y les explique que el sujeto supra mencionado se había llevado una de las motos y que estaba pidiendo rescate por ella" décima cuarta pregunta: ¿diga usted, luego de escuchados los hechos que acción tomaron los funcionarios? contestó: "procedieron a detener al sujeto y a trasladarnos a la jefatura a formular la denuncia décima quinta pregunta: ¿diga usted, desea agregar algo mas a la-presente? contestó: "no, es todo…”

Pues bien, a los fines de determinar la procedencia de las medidas cautelares en el proceso penal, es necesaria la concreción de ciertos presupuestos materiales que justifiquen la imposición de las mismas; tales presupuestos son el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o peligro de fuga; el primero de los enunciados presupuestos se refiere a la existencia de un hecho tipificado como delito y a la probable participación en él de una persona determinada, basada dicha hipótesis en indicios, objetiva y racionalmente fundados; y, el segundo, al peligro de fuga, ocultación de pruebas u obstrucción de la investigación.

En cuanto a la existencia del primer presupuesto, es decir, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, y la existencia de fundados elementos de convicción a los fines de estimar que el imputado es autor o participe en el hecho punible, precisa este Tribunal de Alzada, que en el presente caso aún cuando el Ministerio Público imputó al ciudadano MARQUEZ MANRIQUE DARWIN ALEXANDER, la presunta comisión de los delitos de Hurto de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 1 con la agravante del articulo 2 numeral 7 la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y el de Extorsión, tipificado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, sin embargo, la juez de control al emitir sus pronunciamientos en la audiencia de presentación para oír al imputado, consideró que de las actuaciones que rielan al expediente se desprenden fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la ejecución del delito de HURTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, no así para determinar que el mencionado ciudadano es autor o partícipe en la ejecución del delito de EXTORSION, ello en razón que solo existe como elemento de convicción a los fines de estimar la presunta participación del imputado en este último delito en comento, el dicho de la ciudadana Yelitza Marcano, quien refiere que el imputado de autos se había llevado la moto para cobrarle a su propietario la cantidad de 400 Bs. de multa y le hizo entrega de la llave para que la retira de tránsito, lugar en el que la víctima señala haber ubicado la moto en mención; versiones que a su entender lucen contradictorias, lo que no le permite considerar tal dicho como un elemento de convicción para estimar la presunta autoría del imputado en el delito en referencia, aunado al hecho que la víctima al momento de rendir su declaración en el organismo policial en ningún momento refiere que haya sido objeto de constreñimiento por parte del imputado a los fines de obtener de su parte dinero a cambio de la entrega de la moto, por el contrario siempre sostuvo que la encargada es la persona que le informa sobre el hurto de su moto, la que le entrega la llave indicándole que debía pagar una multa y le señala la ubicación del vehículo, no evidenciándose de las actuaciones que rielan al expediente la practica de alguna diligencia policial a objeto de demostrar que se estaba solicitando cierta cantidad de dinero por la entrega de la moto, no encontrándosele al imputado ningún elemento de interés criminalístico aún cuando se le realizó inspección personal conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tenor de lo expresado concluye la juez de la recurrida que en el caso bajo análisis se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 numerales 1 y 2, que constituyen a su criterio el fumus bonis iuris, solo en cuanto al delito de Hurto de Vehículo, previsto en el artículo 1 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo.

En relación a tal pronunciamiento considera esta Corte de Apelaciones que la decisión dictada por la juez de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, habida cuenta que , al menos hasta este momento procesal no rielan al expediente fundados elementos de convicción que permitan estimar la presunta participación o autoría del imputado de autos en el delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, tomando en consideración que el delito de extorsión es un tipo penal doloso, que exige la voluntad del sujeto activo de obligar por medio de intimidación o amenaza a la víctima a realizar alguno de los actos de disposición patrimonial recogidos en la disposición legal contenida en el artículo 16 de la Ley en comento; e igualmente refiere la doctrina que el delito en mención es pluriofensivo, pues el mismo afecta a la víctima tanto en su patrimonio como en su libertad individual; debido a que el autor para procurarse el beneficio injusto realiza un ataque al patrimonio de la víctima a través de una agresión a su libertad de decisión, en cuanto que el ofendido es coaccionado a través de intimidación o amenaza grave a realizar un acto dispositivo perjudicial para su patrimonio. La conducta que tipifica el legislador se enmarca en que el sujeto pasivo sea conminado mediante violencia psíquica a omitir o realizar un acto de entrega que afecta su patrimonio sean bienes muebles o inmuebles; de tal manera, que para que se configure el delito en mención es necesario que el sujeto activo, en este caso, el imputado de autos, infunda al sujeto pasivo, identificado en la actuaciones como IVAN de un sentimiento de miedo, temor o angustia, ante la amenaza de un daño grave, personal y posible, que tendrá lugar si no entrega aquello que el sujeto activo del delito le solicita, circunstancia esta no se encuentra acreditada en las actuaciones que rielan al expediente, así como tampoco que la víctima haya sido afectada en su patrimonio ni en su libertad individual de decisión, máxime cuando la propia víctima refiere en su deposición que ubicó la moto en el lugar referido por la encargada del estacionamiento. Aspectos doctrinarios éstos acogidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 318 de fecha 29 de julio de 2010, expediente C-10-187.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, siendo que en el presente caso al no haber existido violencia contra las personas o cosas y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez puede otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, se establece que para el caso en estudio, dada las circunstancias de su comisión, las resultas de este proceso pueden ser satisfechas con la medida cautelar impuestas por el Juez Aquo, por ello lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público conforme a la disposición contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 28 de diciembre de 2013, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que IMPUSO al ciudadano MARQUEZ MANRIQUE DARWIN ALEXANDER, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, relativa a la CAUCION PERSONAL de dos fiadores que se comprometan cada uno a cancelar por vía de multa la cantidad de CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS y PRESENTACIONES PERIODICAS CADA SIETE (7) DIAS, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 244 ejusdem. ASI SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público conforme a la disposición contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 28 de diciembre de 2013, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que IMPUSO al ciudadano MARQUEZ MANRIQUE DARWIN ALEXANDER, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, relativa a la CAUCION PERSONAL de dos fiadores que se comprometan cada uno a cancelar por vía de multa la cantidad de CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS y PRESENTACIONES PERIODICAS CADA SIETE (7) DIAS, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 244 ejusdem.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines de la ejecución del presente fallo.