TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 08 de enero de 2013
203° y 154°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2013-3942.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado YONNYS APONTE, Defensor Público Penal Nonagésimo (90º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de octubre de 2013, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de “TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION”, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley de Drogas con la agravante del artículo 163 numeral 5 eiusdem, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 18 de diciembre de 2013, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado Admitió el escrito de apelación, al estar fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible. Así mismo, se admitió el escrito de contestación presentado por la Vindicta Pública al ser consignado dentro del lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, este colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre los puntos impugnados, cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
El 30 de octubre de 2013, el abogado YONNYS APONTE, en su carácter de defensor de los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 31 de octubre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión del delito de “TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA”, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, con la agravante del artículo 163 numeral 5 deiusdem, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de la privación judicial preventiva de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar la medida de aseguramiento personal (…)

En este caso la Defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por cada uno de los imputados, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

(…) En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que el hecho de que unas personas se encontraran tripulando un vehículo en la vía pública y como narra la comisión aprehensora, encontraran sustancia prohibitivas a los ciudadanos que tripulaban dicho vehículo, pese a la comisión de un hecho punible, ya que este debe ser previo y anterior a la detención y no con ocasión a ella, ya que se estarían forzando eventuales situaciones de flagrancia, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal.

Dispone en tal sentido, el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal: “TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULATDES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERAN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE”. Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjuicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.

Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que e procedimiento policial se encuentra afectada de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de l libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se haya preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario seria admitir prácticas policiales insanas y convalidad situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.

Igualmente dispone el artículo191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de formalidades y garantías para la Inspección de Personas, y vehículos en los siguientes términos: (…)

En síntesis, debe existir tres supuestos fácticos cuales son a saber: “MOTIVO SUFICIENTE”, “EL APERCIBIMIENTO DE LA SOSPECHA” y “LA PREVIA SOLICITUD DE LA EXHIBICIÓN DE LO BUSCADO”

Resulta…que tales formas y condiciones previstas legal y constitucionalmente fueron inadvertidas por los aprehensores y ello surge de las exposiciones de los “testigos” de los hechos cuando exponen: “…observe en un vehículo y uno de ellos le encontraron unas sustancias de presunta droga…” no mencionando ni la previa identificación como autoridad, ni solicitud de la exhibición de lo detentado presuntamente.

Es evidente que adolece dicha actuación policial el cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 191 y 103 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal, no obstante los funcionarios ampararse bajo las previsiones de dicha normativa, es evidente su incumplimiento por cuanto se requería la sospecha anterior en la comisión de un hecho punible, el apercibimiento de la sospecha a la persona y la solicitud de previa exhibición de evidencias relacionadas con algún ilícito penal. Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta clara la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las partes ni por el órgano jurisdiccional ser consustanciales al acta de detención y por demás, atentatorias al respecto a la dignidad humana y trata justo a los ciudadanos (…)

Ahora bien, dispone el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las reglas de la actuación policial, específicamente en su ordinal 5°, el deber de identificarse en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan (…)

En relación al requisito del orinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que se FUNDADO, vale decir, que se valga por si misma y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

(…)

De estos elementos surge claramente evidenciado los siguientes aspectos: el declarante que se aprecian como “testigo”. No fuero (sic) llamados a presenciar la revisión o requisa corporal a las personas que ya estaban detenidas y es una vez que se produce la presunta incautación o decomiso que se llama a los “testigos” y se les solicita la colaboración que para que atestiguasen, no haciéndose mención por parte de estos, que fueron llamados para presenciar alguna revisión o requisa a la persona que ese (sic) encontraba detenida, afirmándose como un hecho cierto que ya se la había incautado la evidencia.

(…)

En este orden de ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mis asistidos sean autores o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Es necesario acotar que el presunto peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática como pretende el Ministerio Público,..sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de una justificación “objetiva y razonable”, ya que ello equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesadle (sic) igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a la defensa.

Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en audiencia oral, limitando a citar el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 y 237 ordinales 1° y 2°, y artículo 238 numeral 2° todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente se hace en la decisión separada del juzgador (…)

Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa se opuso por cuanto no se hace acredita a las acta el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, no obstante que el Juzgado en el considerando de su decisión;…consideró acreditado el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD OCULTAMIENTO; previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte en relación con el agravante del artículo 163 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Droga.

Respecto a tales imputaciones, la defensa observa que según el criterio conforme se narran los hechos en la citada actuación policial y de afirmaciones del declarante en actas de entrevista, no puede adecuarse la presunta conducta desplegada por los ciudadanos…., dentro de ninguno de los tipos penales descritos en el artículo 149 de la Ley de Drogas, puesto que objetivamente no hay actos exteriores o conductas visibles que denoten estar incurso en el tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala, por lo cual no puede jurídicamente equipararse la presunta (sic) descrita a mi asistida con una relación de subordinación a la redes que manejan la industria transnacional ilícita de psicotrópicos, con otros delitos de simple tenencia o posesión.

(…)

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INCOENCIA; establecido en el artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, (…)

Con la Medida Privativa Judicial de Libertad, decretada en contra de los ciudadanos …, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, e han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD; cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1 del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

FALTA DE FUNDAMENTO DE LA RESOLUCION JUDICIAL DICTADA POR EL JUEZ AL TERMINO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION

Si bien es cierto que el Tribunal…., dictó la resolución en el lapso comprendido en la Ley Adjetiva, no es menos cierto que no motivo debidamente los supuestos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, limitándose a señalar la presencia del testigo del caso, pero no motivando su relación y concordancia con el contenido del acta de aprehensión, y menciona la existencia de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, esto último como una posibilidad no apoyada en expectativas reales basado en que mi asistida no tiene trabajo actualmente y su dirección es incompleta.

(…)

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuesto, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APERLACIONES, que haya de conocer el presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD...y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a la referida ciudadana….”

DE LA CONTESTACION EFECTUADO POR LA REPRESENTACION FISCAL EN CUANTO AL RECURSO DE APELACION PROPUESTO

En fecha 26 de noviembre de 2013, el Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consignó escrito de contestación del recurso de apelación, en los términos siguientes:

“…en este caso en concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los Imputados ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, los cuales en apreciación de esta representación de la Vindicta Pública, ha alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida Privativa de Libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, resulta exiguo, escaso, primariamente insostenible el argumento del recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista la falta de motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 31/10/2013, decretar la Medida de coerción personal conforma a las previsiones de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, la precalificación jurídica de TRAFICIO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía… resulta paladino que los Imputados…., se encuentra (sic) presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE USTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido aceptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

(…) Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por la vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados…como efectivamente lo decidió …el honorable Juez Décimo Sexto (16°)…si existen fundados elementos de convicción que señalen que la imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

(…) por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACION de la APELACION de autos incoada por la Defensa de los Imputados...y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 31 de Octubre de 2013, el JUZGADO DÉCIMO SEXTO (16°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión, en los siguientes términos:
“…Esta Representación Fiscal presenta en este acto a los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ en virtud del Acta Policial de Aprehensión suscrita en fecha 31 de Octubre de 2013. practicada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Simón Rodríguez en donde funcionarios adscritos al mencionado cuerpo policial, practicaron la aprehensión de estos tres (3) ciudadanos…en relación a estos hechos solicito se siga el Procedimiento por la vía ordinaria de conformidad ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por Practicar, precalifico los hechos en cuanto a los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, la comisión del delito de, “TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA” previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley de Drogas, y el cual se encuentra planteado en los siguientes términos: en cuanto a los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, la comisión de los delitos de “TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA”, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley de Drogas, la Fiscal solicita se le imponga a los imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236.1.2.3 en relación al artículo 237.2.3 y Parágrafo Primero. 238,2, todos del Código Orgánico Procesal Penal presente audiencia. Es todo". Acto seguido fue impuesto los imputados por "la ciudadana Juez del contenido del Artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra amparado en el principio de presunción de inocencia que protege a todo justiciable y que tiene el derecho a que se le trate como tal, hasta tanto se logre destruir esa mantilla de presunción de inocencia, de la misma forma, le informo de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son el principio de oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, previstos en los artículos 38, 41 y 43 del Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 ejusdem. De la misma forma, le impuso de los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido la Juez procede a tomar la declaración de los imputados de forma separada haciéndose salir a los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN, quedando en la sala la ciudadana GERMARY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, seguidamente se procede a identificar a la imputada de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a la identificación plena de la imputada quien manifestó ser y llamarse como queda escrito GERMARY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, de nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas, de 23 años de edad, nacida el 28-09-1990 de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad № V-20.913.110 de profesión u oficio: Estudiante, ...(y). Residenciada en: Petare Barrio El Carpintero, Valle Alto, casa s/n, Parroquia Petare, municipio Sucre, teléfono: no posee, Quien expone: Eso sucedió a las 10:30 de la mañana, íbamos bajando a la avenida a comprar desayuno porque habíamos llegado de viaje y los PTJ nos bajaron del carro y nos llevaron a la comisaría Simón Rodríguez, eran las 10:30 de la mañana no había droga esos PTJ tienen varias denuncias, solo porque vivimos allí no quiere decir que vendamos droga. “Seguidamente la ciudadana Juez cede el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público a los fines de que interrogue a la imputada: ¿Usted Consume algún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópicas? A pregunta Respondió: "Consumía marihuana y cocaína pero como estoy embarazada no consumo mucho". ¿De dónde venía usted de viaje y con quién? A pregunta Respondió: "Venía de viaje de los Dos Caminos por donde esta el Milenium y estaba con Roinner y mi esposo, que íbamos a desayunar en Galería". ¿Diga usted la dirección exacta donde se encontraba de viaje? A pregunta Respondió: "En los Chorros Residencia Verais, piso 6 no me acuerdo el numero de apartamento" ¿De quién es la casa donde llegaron? A pregunta Respondió: "En la casa de Gustavo Espinosa un familiar de mi esposo". Es todo. Acto seguido procede la Defensa a interrogar a su patrocinada: ¿Usted conoce a Bayona Alejandro? A pregunta Respondió:" Hace poco mi esposo me lo presento". ¿Sabe usted si él consume droga? A pregunta Respondió: "No lo se" ¿Su esposo consume Drogas? A pregunta Respondió: " Si . Es todo. De inmediato la ciudadana Juez interroga a la imputada: ¿Con quien tiene el noviazgo usted? A pregunta Respondió: "Con Roinner, él es mi esposo". Culminado el interrogatorio, egresa de la Sala la imputada e ingresa el ciudadano quien dijo ser y llamar ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, titular de la cédula de identidad V-22.916.480, , de 20 años de edad, estado civil soltero, de Profesión u Oficio: taxista, residenciado en e! Barrio Pinto Salinas, callejón párate bueno, casa numero 3, parroquia el Recreo, Municipio Libertador, teléfono: no posee, quien libre de todo apremio prisión y coacción manifestó: "yo iba bajando con el carro, llegamos de viaje pasamos por la casa dejamos los bolso llamamos a Bayone y cuando llegamos a un semáforo nos baja un policía, nos revisa todo no encontraron nada, uno de ellos se monto en la parte de atrás del carro nos subió al despacho de ellos, llego aproximadamente como en una hora y con una bolsa nos dijo que si no le dábamos 200 millones nos iba a sembrar, nosotros no tenemos dinero y no reconocemos esa droga porque cuando nos revisaron estábamos en plena avenida todo nos vieron y nunca consiguieron nada. Es todo". Seguidamente la ciudadana Juez le cede el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público a los fines de que interrogue a el imputado: ¿Indiqué de donde venia usted de viaje? A pregunta contesto: "No me acuerdo". ¿Conoce usted la Ciudad de Caracas? A pregunta contesto: " sí, soy taxista me la conozco todita" ¿Indique usted en que zona se encontraba de viaje? "no lo sé, es fuera de caracas con la familia de mi esposa, eso queda después de Higuerote un pueblo que no recuerdo el nombre". Seguidamente la Defensa interroga a su patrocinado: ¿Usted es taxista? A pregunta contesto: "Si" ¿Conoce caracas? A pregunta contesto: "Si" ¿Estaba en Caracas? A pregunta contesto: "No, pasamos Guarenas, pasamos Caucagua y llegamos, es un pueblo pero lejos de caracas no recuerdo el nombre" ¿Usted consume Drogas? A pregunta contesto: "Si, Marihuana nada más". Culminado el interrogatorio la ciudadana Juez da la autorización al Alguacil presente en sala a los fines de que egresa de la sala el imputado y ingresa el ciudadano quien dijo ser y llamarse: BAYONA ALBARRAN ALEJANDRO: titular de la cédula de identidad V- 22.015.352, Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 13-01-1994, de 19 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio: indefinido, residenciado en el Hatillo, calle sabaneta, las Marías, casa sin número, teléfono: no posee, quien manifestó de todo apremio prisión y coacción lo siguiente: "En el momento que nos agarraron ellos estaba llegando a Galería nos paran dos funcionarios, nos bajan del vehículo y un policía se nos monta atrás y nos dice que sigamos hasta Simón Rodríguez y al llegar nos piden dinero para sacarnos, nos muestran una bolsa y nos dicen que eso era de nosotros y no es así. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez le cede el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público a los fines de que interrogue a la imputado: ¿Usted Consume algún tipo de Drogas? A pregunta respondió: "Si antes cripi" ¿Donde vive usted? A pregunta respondió: "En el Hatillo" ¿Donde se encontraba en ese momento? A pregunta respondió: "En el seguro en la casa de mi mama" ¿Tiene conocimiento donde venía Roinner? A pregunta respondió: "No" ¿A qué hora sucedieron los hechos? A pregunta respondió: "A las 10:00 de la mañana" es todo. Se deja constancia que la Defensa no le formuló preguntas a su patrocinado. Culminado la exposición la ciudadana juez autoriza el ingreso de los ciudadanos. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la defensa, se deja constancia que la defensa no le formuló preguntas a su patrocinado. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la defensa, quien expuso: "Habiendo escuchado a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, la cual solicitad la aplicación del Procedimiento Ordinario, en virtud que faltan múltiples diligencias que practicar, esta defensa se adhiere en cuanto a la aplicación por la vía del procedimiento ordinario, en cuanto a la precalificación dada a los hechos esto es una precalificación que puede variar en el transcurso de la investigación, oída la manifestación de mis representados la cual manifiestan al tribunal que no tenía ningún tipo de sustancia estupefacientes y psicotrópicas en su poder o su vestimenta, considera la defensa que los elemento no son suficientes para estimar tal precalificación, ya que mis defendido especifican como fue su aprehensión, el ciudadano Roinner ha manifestado que si es consumidor de esta sustancia estupefaciente, cuando a pregunta formulada por la fiscalía respondió que efectivamente come Marihuana es por lo que considera esta defensa que la cantidad incautada es para su consumo y no para traficar, se hace notar que al ciudadano Bayone solo se pudo localizar 9 gramos de Marihuana y esta cantidad igual es para su consumo y para la ciudadana solicito aparte la libertad sin restricciones ya que no se le incauto ninguna sustancia estupefaciente y psicotrópicas, motivo por el cual esta Defensa se opone a la solicitud del ministerio publico envase a los artículos 236, 237 y 238 del Código Órgano Procesal Penal, referido a la Hedida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y en su defecto solicito que se le sea aplicado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad ya que son personas honesta y poseen residencia fija y son testigo, por ultimo solicito copias simples de las actuaciones. Es todo” TERMINADAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ DE ESTE DESPACHO QUIEN EXPONE: OÍDAS COMO HAN SIDO LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL DECIMO SEXTO (16°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A REALIZAR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Por cuanto considera este Tribunal que faltan diversas diligencias necesarias que practicar para el total esclarecimiento de los hechos, es por lo que se acuerda continuar la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a quien le corresponda el conocimiento de la causa. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, este Tribunal acoge la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del articulo 163 numeral 5 Ejusdem, con relación a la ciudadana GERMARY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUAREZ, no se le aplicara la agravante del articulo 163 numeral 5 de la Ley Orgánica de drogas, toda vez que no le fue incautado ninguna sustancia estupefaciente y psicotrópicas, haciendo la salvedad que la misma puede variar dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones. TERCERO: En cuando a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico y la Medida menos gravosa solicitada por la Defensa, este Juzgado para analizar el contenido del articulo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal, en los siguientes términos: a los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANO, BOYANA ALABARRAN ALEJANDRO Y GERMARY GELLINETTE RODRIGUEZ SUAREZ, se le imputa la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a tráfico ilícito en menor cuantía de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultación, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del articulo 163 numeral 5o Ejusdem, para los ciudadanos roinner ernesto osuna castellano y boyana alabarran ALEJANDRO, el cual establece una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita tomando en consideración la data reciente de los hechos, es decir el 30 de octubre de 2013, así como lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual le otorga el carácter de imprescriptible a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como a las conductas vinculadas a éste, por ocasionar un perjuicio grave a la salud pública de la colectividad, susceptible de ser considerada de lesa humanidad y con la finalidad de evitar la impunidad del referido delito, conforme al artículo 29 constitucional. Cursa inserta en las actuaciones, fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora la presunta participación de los imputados germary gellinette rodríguez suarez, roiner ernesto osuna castellanoy boyana alabarran alejandro, en los hechos objetos de la presente causa, entre los cuales tenemos: 1.- Acta de aprehensión Flagrante de fecha 30 de octubre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos germary gellinette rodríguez suarez, roinner ernesto osuna castellano y boyana alabarran alejandro, cursante al folio 01, 02 y 03 de las actuaciones. 2.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano frederick avila ante la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales realizaron el procedimiento policial, las personas aprehendidas y los objetos de interés criminalístico incautados, cursante en el folio 07 y vto. 3.- Acta ele entrevista rendida por la ciudadana jennifer rodríguez ante la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de las circunstancias cié modo, tiempo y lugar en las cuales realizaron el procedimiento policial, las personas aprehendidas y los objetos de interés criminalístico incautados, cursante al folio 08 y vio. 4. Registro de Cadena de Custodia de Evidencia; Físicas, donde dejan constancia de las evidencias colectadas cursante al folio 11 de las actuaciones. Por lo que a consideración de este Tribunal, tomando en cuenta que se trata de cierta cantidad de sustancia que se presume es droga, donde se le fue incautado ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANO, la cantidad de ciento sesenta y nueve (169) pitillos de color blanco, al ciudadano BOYONA ALEJANDRO ALABARRAN, le fue incautado veintiocho (28) envoltorios cilíndricos elaborado en papel color blanco y finalmente en el interior del vehículo se logró ubicar un total de ciento doce (112) bolsas elaborada en material sintético, contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco; estima necesaria la continuación de la investigación, a los fines del total esclarecimiento de los hechos y de la responsabilidad que sobre los mismos puede tener los ciudadanos GERMARY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUAREZ, ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANO Y BOTANA ALABARRAN ALEJANDRO, en un procedimiento policial realizado por Funcionarios de la adscrito a la Sub delegación Simón Rodríguez, considerado que reviste legalidad, frente a la no impunidad en casos de tráfico de sustancias prohibidas. Así mismo, se estima la existencia de elementos de convicción como para considerar que los Imputados podrían ser autores o partícipes del referido hecho punible, de conformidad con el Artículo 236 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciar los elementos probatorios presentados por el Representante Fiscal, así como la solicitud expresa del Titular de la acción penal, de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, a la cual se adhiere la defensa, tales como el acta policial de detención, y las demás actuaciones insertas al expediente, lo cual obviamente será producto de una investigación, vistas las circunstancias en que presuntamente se presenta la detención de los identificados ciudadanos, quien son señalados como las personas que presuntamente tenían en su poder y en el vehículo las descritas sustancias prohibidas. Por otra parte, y de conformidad con el numeral 3ro del Artículo 236 ejusdem encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga., y obstaculización de la investigación conforme a lo establecido en el Artículo 237 numerales 2o y 3o y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la gravedad del delito imputado y sobre todo el daño social causado, ello en razón de que a través de numerosos fallos la sala constitucional del tribunal supremo de justicia Supremo de Justicia, ha negado la posibilidad de otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la ele privación de la libertad personal, a quienes se encuentren sometidos a proceso penal, como presuntos partícipes en la comisión de delitos calificados como de lesa humanidad; ello, porque el Artículo 29 Constitucional establece la prohibición de aplicación de "beneficios que puedan conllevar a la impunidad" (Sentencia 1054, de fecha 07 de mayo de 2003). En este sentido, los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado, y que al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el trafica de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, ha sido objeto de diversas Convenciones Internacionales que lo señalan como tal delitos de lesa humanidad; adicionalmente se observa que, el procedimiento policial fue realizado, cumpliendo con las previsiones legales, por lo que en atención a la Sentencia No: 1728 de carácter Vinculante, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10/12/2009, donde se estableció entre otros aspectos de suma relevancia: "... así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Pena',, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades,..";, tomando en consideración, que dicha Sentencia estipula, que si bien "Estos delitos no gozarán de beneficios procesales hasta que se dicte la sentencia definitiva"; sin embargo, y a los fines del pronunciamiento respecto de la Medida Judicial Privativa de Libertad requerida por el Ministerio Público se hace absolutamente necesario el cumplimiento de las condiciones previstas en el Artículo 236 ejusdem), cuando en la misma sentencia, refiere: "... pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión y por último la existencia del "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los Artículos 237 y 238 del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga...". Así mismo, se toma en consideración la pena que eventualmente podría ¡legar a imponerse, en un límite máximo de Poca (12) años de Prisión, vista la publicación de la Ley Orgánica de Drogas; y de conformidad con el Artículo 238 Ordinal 2o ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, tomando en consideración que el mismo podrá influir en las resultas de la investigación; y siendo que este Tribunal considera en el presente caso satisfechos los requerimientos exigidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración, que la cantidad de sustancias incautadas en poder de los Imputados y el vehículo donde transitaban, excede de la prevista en el Artículo 153 de la Ley Orgánica Contra Drogas, que establece un límite máximo de Dos (2) Gramos de Cocaína, y Veinte (20) Gramos de Marihuana, razón por la que de conformidad con el Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DI LIBERTAD, en contra ele los ciudadanos GERMARY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUAREZ, ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANO Y BOYANA ALABARRAN ALEJANDRO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y psicotrópicas en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO; Líbrese la correspondiente Orden de Encarcelación. Ordénese el traslado de los Imputados a la Internado Judicial de Aragua "Tocoron" y al Internado judicial! de Orientación Femenina "INOF" , de conformidad con el numeral 5o del Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal; donde deberá permanecer detenido a la orden del Tribunal, durante la presente fase de investigación, por un lapso de cuarenta y cinco (45) días, a tenor de lo establecido en la parte in fine del tercer aparte del Artículo 236 ejusdem, por lo que su detención vencerá el próximo día 15 de diciembre de 2013, debiendo el Ministerio Público, dentro del referido lapso presentar su correspondiente acto conclusivo a la investigación. Cúmplase. Quedan notificadas las partes de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico procesal Penal. Se declara terminada la audiencia siendo las (1:30 p.m) horas de la tarde. Es todo, se leyó y conformes firman.”.
Asimismo corre inserto a los folios 32 al 39 del expediente original, auto fundado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en la Audiencia para oír al imputado por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 31 de octubre de 2013, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:
“ENUNCIACION SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE...en esta misma fecha, siendo las 04:00 horas de la tarde comparece por este despacho, la funcionaría Detective Somalí Sierra adscrito al departamento de investigaciones de esta Sub Delegación de este Cuerpo, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículos (...) deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación "ENCONTRÁNDOME EN LABORES DE INVESTIGACIONES, SIENDO LAS 03:20 HORAS DE LA TARDE DEL DÍA DE HOY, ESTANDO EN COMPAÑÍA DE LOS FUNCIONARIOS DETECTIVE JEFE MIGUEL ESTANGA LOS DETECTIVES JACKSON UZCATEGUI Y JEAN GONZÁLEZ, A BORDO DE LA UNIDAD (...) POR LA CALLE PRINCIPAL DE SARRIA, VIA PÚBLICA, PARROQUIA EL RECREO, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS, MOMENTOS EN EL CUAL AVISTAMOS A TRES CIUDADANOS ENTRE ELLOS UNA FEMENINA QUIENES SE DESPLAZABAN EN UN VEHÍCULO, MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, DE COLOR BLANCO, DESCONOCIENDO MAS CARACTERÍSTICAS DEL MISMO, QUIENES AL NOTAR NUESTRA PRESENCIA TOMARON UNA ACTITUD NERVIOSA Y EVASIVA, DÁNDOSE A LA FUGA, SEGUIDAMENTE LE DAMOS LA VOZ DE ALTO Y LOS MISMOS HACEN CASO OMISO, GENERÁNDOSE UNA PEQUEÑA PERSECUCIÓN, LOGRANDO DARLE ALCANCE A POCOS METROS; EN EL MISMO ORDEN DE IDEAS SE LES INDICO A LAS PERSONAS QUE SE ENCONTRABAN A BORDO DEL VEHÍCULO QUE DESCENDIERAN DEL MISMO, EL PRIMERO (01) DE ELLOS PRESENTO LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FÍSICAS: TEZ LANCA, CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA 1.68 METROS, CABELLO DE COLOR NEGRO, VESTIMENTA: CAMISA DE COLOR NEGRA, SHORT DE COLOR MARRÓN ZAPATOS DEPORTIVOS COLOR GRIS, EL SEGUNDO (02) DE ELLOS CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FÍSICAS: TEZ BLANCA, CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA 1.70 METROS, CABELLO CORTO TIPO USO DE COLOR NEGRO, VESTIMENTA: FRANELA DE COLOR. CAMISA DE COLOR BLANCA, SHORT DE COLOR MARRÓN ZAPATOS DEPORTIVOS DE COLOR AZUL CON VERDE Y LA TERCERA (03) CARACTERÍSTICAS FÍSICAS: TEZ MORENA, CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA 1.59 METROS, CABELLO TIPO LISO DE TEÑIDO DE COLOR ROJO, VESTIMENTA SWETER DE COLOR MARRÓN, UN MONO LICRA DE COLOR MARRÓN, SANDALIAS DE COLOR MARRONES (...)"RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. entre las razones por las cuales ésta juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1o y 2o del artículo 236 del código orgánico procesal penal constitutivas del "fumus boniiuris", así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3o de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del "periculum in mora", que establecen los artículos 237 y 238 ejusdem, tenemos:1. resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de trafico ilícito en menor cuantía de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de drogas con la agravante del articulo 163 numeral 5 ejusdem, con relación a los ciudadanos roinner ernesto osuna castellano y boyana alabarran alejandro y para la ciudadana germary gellinette rodríguez suarez, trafico ilícito en menor cuantía de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de drogas más no se le aplicará la agravante del articulo 163 numeral 5 de la ley orgánica de drogas, toda vez que no le fue incautado ninguna sustancia estupefaciente y psicotrópicas, haciendo la salvedad que la misma puede variar dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones; el cual acarrea pena privativa de libertad de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita..2-.Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autores o partícipes del hecho punible que califica esta Juzgadora como TRAFICO ILÍCITO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del articulo 163 numeral 5 Ejusdem, en tal sentido es de observar:

Al folio tres al cinco (05), riela acta de investigación penal, el cual manifiestan entre otras cosas los siguiente: "...en esta misma fecha, siendo las 04:00 horas de la farde comparece por este despacho, la funcionaría Detective Somalí Sierra adscrito al departamento de investigaciones de esta Sub Delegación de este cuerpo policial, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido establecido en los artículos (...) deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación "ENCONTRÁNDOME EN LABORES DE INVESTIGACIONES, SIENDO LAS 03:20 HORAS DE LA TARDE DEL DÍA DE HOY, ESTANDO EN COMPAÑÍA DE LOS FUNCIONARIOS DETECTIVE JEFE MIGUEL ESTANGA LOS DETECTIVES JACKSON UZCATEGUI Y JEAN GONZÁLEZ, A BORDO DE LA UNIDAD (...) POR LA CALLE PRINCIPAL DE SARRIA, VIA PÚBLICA, PARROQUIA EL RECREO, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS, MOMENTOS EN EL CUAL AVISTAMOS A TRES CIUDADANOS ENTRE ELLOS UNA FEMENINA QUIENES SE DESPLAZABAN EN UN VEHÍCULO, MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, DE COLOR BLANCO, DESCONOCIENDO MAS CARACTERÍSTICAS DEL MISMO, QUIENES AL NOTAR NUESTRA PRESENCIA TOMARON UNA ACTITUD NERVIOSA Y EVASIVA, DÁNDOSE A LA FUGA, SEGUIDAMENTE LE DAMOS LA VOZ DE ALTO Y LOS MISMOS HACEN CASO OMISO, GENERÁNDOSE UNA PEQUEÑA PERSECUCIÓN, LOGRANDO DARLE ALCANCE A POCOS METROS; EN EL MISMO ORDEN DE IDEAS SE LES INDICO A LAS PERSONAS QUE SE ENCONTRABAN A BORDO DEL VEHÍCULO QUE DESCENDIERAN DEL MISMO, EL PRIMERO (01) DE ELLOS PRESENTO LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FÍSICAS: TEZ LANCA, CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA 1.68 METROS, CABELLO DE COLOR NEGRO, VESTIMENTA: CAMISA DE COLOR NEGRA, SHORT DE COLOR MARRÓN ZAPATOS DEPORTIVOS COLOR GRIS, EL SEGUNDO (02) DE ELLOS CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FÍSICAS: TEZ BLANCA, CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA 1.70 METROS, CABELLO CORTO TIPO USO DE COLOR NEGRO, VESTIMENTA: FRANELA DE COLOR, CAMISA DE COLOR BLANCA, SHORT DE COLOR MARRÓN ZAPATOS DEPORTIVOS DE COLOR AZUL CON VERDE Y LA TERCERA (03) CARACTERÍSTICAS FÍSICAS: TEZ MORENA, CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA 1.59 METROS, CABELLO TIPO USO DE TEÑIDO DE COLOR ROJO, VESTIMENTA SWETER DE COLOR MARRÓN, UN MONO LICRA DE COLOR MARRÓN, SANDALIAS DE COLOR MARRONES (...)" consta del folio SEIS (06) al OCHO (08), DERECHOS DE LOS IMPUTADOS.-Consta en el folio SIETE (07) Y OCHO (08) COPIAS FOTOSTATICAS DE LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS.-

Consta en el folio NUEVE (09) ACTA DE ENTREVISTA realizada a quien dice ser y llamarse FREDERICK AVILA quien en cuenta de los hechos ocurridos manifestó su deseo en ser entrevistada y en consecuencia expuso: "en momento en que la cédula de Identidad y luego me pidieron la colaboración de servir como testigo de un procedimiento que realizaban, trasladándome hacia donde habían varios sujetos, entre ellos una muchacha, en un vehículo, a quienes le incautaron varias porciones de droga. Es todo.-"

Consta en el folio DIEZ (10), ACTA DE ENTREVISTA realizada a quien dice ser y llamarse JENNIFER RODRÍGUEZ quien en cuenta de los hechos ocurridos manifestó su deseo en ser entrevistada y en consecuencia expuso: "resulta ser que me encontraba transitando en la avenida principal del Sector de Sarria, vía pública, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, cuando de repente vi varios policías que le dieron la voz de alto a tres ciudadanos entre ellos una persona del sexo femenino quienes se encontraban a bordo de un vehículo automotor de color blanco, una vez que me percato de lo sucedido uno de los oficiales se me acerco pidiéndome la colaboración para que fungiera como testigo del referido procedimiento policial, presenciando mi persona tanto la revisión corporal como la revisión del vehículo en cuestión seguidamente pude observar que a los dos ciudadanos le lograron incautar diferentes sustancias de presunta droga, asimismo es importante mencionar que en la guatera del vehículo se encontraba otra cierta cantidad de supuesta droga . Es todo.-"

Cursa en el folio ONCE (11) ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA.-

Consta en el folio TRECE (13) Y QUINCE (15) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS.-

Tales deposiciones y elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autor o participe en la ejecución del delito de TRAFICO ILÍCITO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del articulo 163 numeral 5 Ejusdem, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que existen los fundados elementos de convicción a que se contrae el artículo 236 en su numeral 2o de la norma adjetiva penal, siendo criterio de carácter vinculante de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala constitucional, en Sentencia de fecha 09-04-2001, expediente numero 526, con ponencia del magistrado Iván Rincón, la cual establece que el Órgano jurisdiccional debe verificar si concurren no solo los fundados elementos de convicción sino todo los estamos ante la presunta comisión de un hecho punible el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, así también en esta audiencia fueron enunciados los fundados elementos de convicción que constan en el expediente, tales como ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL donde deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Y ordinal 3 del peligro del fuga por cuanto existe una presunción razonable de peligro de fuga toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse excede del límite máximo establecido por nuestro legislador.Dándose de esta manera los supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 ordinales 1o, 2o, 3o del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONIIURIS, pues este Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del articulo 163 numeral 5 Ejusdem, el cual acarrea pena privativa de libertad de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 Ejusdem. ya que la pena a imponer por la comisión del delito TRAFICO ILÍCITO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del articulo 163 numeral 5 Ejusdem, el cual acarrea pena privativa de libertad de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, es decir; supera el límite máximo establecido por nuestro legislador, en razón de ello es muy probable que los imputados no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que su conducta afecto directamente la vida procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.- Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOS1T1VA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados: GERMARY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUAREZ, BAYONA ALBARRAN ALEJANDRO Y ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANO, plenamente identificado en la parte inicial de la presente decisión, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y 5 parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánica Procesal Penal. Líbrese los respectivos oficios y correspondiente Boleta de Encarcelación…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por el abogado JHONNY APONTE de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 31 de octubre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, por la presunta comisión del delito de “TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA”, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley de Drogas, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como sustento del recurso de apelación propuesto el recurrente aduce lo siguiente:

Que “…apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de la privación judicial preventiva de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal…”

Que “…no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva…”

Que “… no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal…”

Que “…el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…el incumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal, cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal,…es evidente su incumplimiento por cuanto se requería la sospecha anterior en la comisión de un hecho punible, el apercibimiento de la sospecha a la persona y la solicitud de previa exhibición de evidencias relacionadas con algun ilícito penal…”

Que “…En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido….”

Que “…el presunto peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática como pretende el Ministerio Fiscal quien por lo demás no motivo suficientemente en audiencia en que conistía el peligro de fuga y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el Texto Constitucional vigente, ya que es una actividad desprovista de una justificación “objetiva y razonable”, ya que ello equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley…la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a la defensa.”

Que “…no puede adecuarse la presunta conducta desplegada por los ciudadanos…, dentro de ninguno de los tipos penales descritos en el artículo 149 de la Ley de Droga, puesto que objetivamente no hay actos exteriores o conductas visibles que denoten estar incurso en el tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala…”

Que “…no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales…se ha sometido a un proceso viciado y se la ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN Restricciones…”

Con fundamento en los argumentos que anteceden el recurrente solicita que el recurso de apelación propuesto sea declarado con lugar y en consecuencia se le revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, el 31/10/2013 y le sea concedida la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES sus patrocinados.

Por su parte, la Representación Fiscal actuante, desestimó los planteamientos expuestos por el impugnante, al considerar:

Que “… en el caso en concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los imputados...”

Que “…resulta exiguo, escaso, primariamente insostenible el argumento del recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto de la decisión del Tribunal de Mérito o bien para considerar que se han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 31/10/2013, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Que “…los imputados…se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánic de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.”

En razón de lo expresado la representación fiscal solicitó la INADMISIBILIDAD O DESESTIMACION de la APELACION de autos incoada por la Defensa de los Imputados y se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Arguye el recurrente que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal A quo, en contra de su defendido se decretó sin fundamentación, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sentado lo anterior y una vez revisada la decisión hoy recurrida, así como su fundamentación por auto separado, esta Sala observa que el A-quo consideró que se encontraban acreditados los tres supuestos a que se contrae la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de decretar la medida de coerción personal dictada, los cuales guarda relación con la existencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita tomando en cuenta lo reciente de la data de ocurrencia del hecho ilícito, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley de Drogas, tomando en cuenta lo reciente de la data de ocurrencia del hecho ilícito conforme se desprende de las actuaciones que rielan al expediente; destacando la recurrida que de dichas actuaciones se desprenden la existencia de suficientes elementos de convicción a los fines de estimar que los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, son autores o partícipes en el delito que se le imputa, apreciando el citado órgano jurisdiccional que existe una presunción razonable del peligro de fuga, sustentada en el quantum de la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado tomando en cuenta del tipo penal que se trata; así como la presunción razonable de obstaculización, tomando en cuenta que el imputado de autos pudiere influir de alguna manera para que los funcionarios actuantes informen falsamente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Conclusión a la que llegó el Tribunal A quo luego de analizar los distintos elementos de convicción que rielan al expediente, siendo éstos los siguientes:

1.-ACTA POLICIAL, suscrita en fecha 31 de octubre de 2013, por la Funcionaria Detective SOMALÍ SIERRA, adscrita al Departamento de Investigaciones de esta Sub Delegación Simón Rodriguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, la cual cursa del folio 3 al 5 del expediente original, en la que se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“En esta misma fecha, siendo las 04:00 horas de la tarde, comparece por este Despacho, la Funcionaria Detective SOMALÍ SIERRA, adscrita al Departamento de Investigaciones de esta Sub delegación de este Cuerpo, quien estando debidamente juramentada de conformidad con lo establecido en los artículos 115°, 153°, 266° y 285° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 34°, 40° y 50° del. Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica del servicio de policía de investigación. El cuerpo de investigaciones Científicas, penales y criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia ele la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación "Encontrándome en labores de investigaciones, siendo las 03:20 horas de la tarde del día de hoy, estando en compañía de los funcionarios Detective Jefe MIGUEL ESTANGA, los Detectives JACKSON UZCATEGUI y JEAN GONZÁLEZ, a bordo de la unidad Land Cruiser identificada, portando el móvil 651, por la calle principal de Sarria, vía pública. Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, Caracas, momentos en el cual avistamos a tres ciudadanos entre ellos una femenina quienes se desplazaban en un vehículo, marca Toyota, modelo Corolla, de color blanco, desconociendo más características del mismo, quienes al notar nuestra presencia tomaron una actitud nerviosa y evasiva, dándose a la fuga, seguidamente le damos la voz de alto y los mismos hacen caso omiso, generándose una pequeña persecución, logrando darle alcance a pocos metros; en el mismo orden de ideas se les indico a las personas que se encontraban a bordo del vehículo que descendieran del mismo, el primero (01) de ellos presento las siguientes características físicas: Tez Blanca, contextura delgada, estatura 1,68 metros, cabello de color negro, vestimenta: camisa de color negra, short de color marrón, zapatos deportivo, color gris, el segundo (02) de ellos con la siguientes características físicas: Tez Blanca, contextura delgada, estatura 1,70 metros, cabello corto tipo Liso de color negro, vestimenta: franela de color camisa de color blanca, short de color marrón, zapatos deportivo de color azul con verde y la tercera (03) características físicas: Tez morena, contextura delgada, estatura 1,59 metros, cabello tipo liso de teñido de color rojo, vestimenta: suéter de color marrón, un mono licra de color marrón, sandalias de color marrones. Acto seguido el funcionario Jean González, procedió a ubicar los testigos hábiles, logrando localizar a dos ciudadanos quienes quedaron identificados como: Jennifer y Paul (demás datos reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por ante este despacho, según lo establecido en la ley de protección de víctima, testigo y de mas sujetos procesales), quienes manifestaron no tener impedimento en ser testigo en el presente procedimiento. Luego el funcionario Uzcategui Jackson procedió a realizar la inspección corporal de los sujetos en concordancia con los artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y el Instituto de Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, el primero (01), de los mencionados quedo identificado corno: Roinner Ernesto Osuna Castellano, titular de La cédula de identidad v-22.916.480, de Nacionalidad Venezolana, de Caracas, de fecha 22-10-1993, de 20 años de edad, estado civil soltero, de oficio indefinido, residenciado en el Barrio Pinto Salinas, callejón páralo bueno, casa número 3, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador:, características fisonómicas: Tez Blanca, contextura delgada, estatura 1,68 metros, cabello de color negro, vestimenta: camisa de color negra, short do color marrón, zapatos deportivo, color gris, lográndole incautar en el bolsillo del lado derecho del short numerosos pitillos de color blanco con rojo de droga y una bolsa elaborada en materia! sintético de color verde contentiva en su interior de una sustancia polvorienta de color beige "droga", el segundo (2), quedo identificado como: Bayra Alejandro Albarran, titular de la cédula de identidad V- 22.015.352, natural de Carcas, de fecha 13-01-1994, de 19 años de edad, estado civil soltero, de oficio indefinida, residenciado en el Hatillo, calle Sabaneta, las Marías, sin número características fisonómicas: Tez blanca, contextura delgada, estatura 1,70 metros, cabello tipo liso de color negro, vestimenta: franela de color blanca;, short do color marrón, zapatos deportivo de color azul con verde, lográndole incautar dentro del bolsillo derecho del short varios envoltorios cilíndricos de color blanco, contentivo en su interior de restos vegetales de droga, seguidamente procedí a realizarle la revisión corporal a la ciudadana, en concordancia con el artículo 192° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el. Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, quedando identificada como: Germary Gellinette Rodríguez Suarez, titular de la cédula de identidad v-20.913.110, de Nacionalidad Venezolana, de fecha 28-09-'] 990, de 23 años de edad, estado civil soltera, de oficio estudiante, residenciada en Petare, Barrio Carpintero, Valle Alto, casa sin número. Parroquia Petare, Municipio Sucre, características fisonómicas: Tez morena, contextura delgada, estatura 1,59 metros, cabello tipo liso de teñido de color rojo, vestimenta: suéter de color marrón, un mono licra de color marrón, sandalias de color marrones, no lográndole incautar ninguna evidencia de interés Criminalística; luego amparados en los artículos 186º y 193° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses-, el funcionario UZCATEGUI JACKSON, realizo la revisión del vehículo marca Toyota, modelo Corolla, logrando incautar en el interior de la guantera del mismo un estuche pequeño de color blanco, elaborado en material sintético, contentivo en su interior numerosas bolsas de color blanco a su vez contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presumiblemente Cocaína; por tal motivo en presencia de la acción antijurídica de los ciudadanos en cuestión, procedimos a imponerle de sus derechos y garantías constitucionales, establecido en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, quien suscribió los mismos en muestra de haber sido impuestos de estos; procedamos a retirarnos del lugar conjuntamente con los ciudadanos en mención, el vehículo y los testigos, hacia La sede del nuestro Despacho a fin de hacerle el conocimiento de La superioridad del procedimiento efectuado; una vez en la oficina se deja constancia que al primero de los ciudadanos se le incauto: ciento sesenta y nueve (169) pitillos de color blanco con rojo contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color beige, de presunta droga, con características análogas a la Heroína, con un peso bruto de 16 gramos, así mismo una bolsa de color verde elaborada en material sintético contentiva en su interior de una sustancia polvorienta de color beige, con las características análogas a la Heroína con un peso bruto de 21 gramos, seguidamente al segundo ciudadano se le incautó: veintiocho (28) envoltorios cilíndricos elaborado en papel color blanco, cubierto de cinta adhesiva, elaborada en material sintético de color traslucido, contentivo en su interior de una porción constituida por virutas o recortes y simientes vegetales, de color pardo verdoso, presunta Droga, con características análogas a la Marihuana, con un peso bruto de 9 gramos, seguidamente en el interior del vehículo se logró ubicar: cuarenta y un (41) bolsas de color azul y setenta y un (71) bolsas de color blanca, dando un total de ciento doce (112) bolsas elaboradas en material sintético, contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta droga, con características análogas a la Cocaína, con un peso bruto de 59 gramos; se deja constancia qué las evidencias incautadas, serán embalada y remitidas a la dependencia correspondiente a fin que le sean practicadas las experticias de ley, por tal motivo se dio inicio a Las Actas Procesales signadas con el número K-13-0051-02669, que se substanciarán por La presunta comisión de uno de los Delitos Contemplados en la Ley Orgánica de Drogas. En el mismo orden de ideas, me traslade hacia la Sala de Análisis y Seguimiento de la Información de este despacho a fin de verificar las posibles registro o solicitudes que pudiere presentar los prenombrados ciudadanos, así como el vehículo en mención, donde una vez en la misma, sostuve coloquio con el Asistente Administrativo JONATHAN MATUTE, a quien le expuse el motivo de mi presencia, quien ingreso al Sistema Integrado de Investigación e Información Policial (SIIPOL), los datos de los precitados ciudadanos, al igual que la placa del vehículos, arrojando como resultado que el ciudadano ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANO, titular de la cédula de identidad V-22.916.480 posee un registro de fecha 16-03-2013, según número de PD.1 2105110, por el delito Violencia física, por la Sub Delegación Simón Rodríguez, seguidamente la ciudadana GERMARY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUAREZ, titular de 1a cédula de identidad V-20.913.110 posee un registro de fecha 13-11-2012, número de PD12131083, por el delito Concusión, según expediente J045130, por la División de Investigación de Homicidio, el vehículo antes mencionado quien posee las placas AA586GW, no presenta registro, ni solicitud alguna ,es todo.

2.- Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano FREDERICK AVILA (cuyos datos filiatorios reposan en la planilla de uso exclusivo del fiscal, de acuerdo en lo establecido en la ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos procesales), ante la Sub Delegación Simón Rodríguez de la División del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual riela al folio 09 del expediente original, en la que el mencionado ciudadano refiere lo siguiente:

"En el momento que caminaba por la Avenida Principal de Sarria vi a varios funcionarios de la PTJ, me pidieron la cédula de identidad y luego me pidieron la colaboración de servir como testigo de un procedimiento que realizaban, trasladándome hacia donde habían varios sujetos, entre ellos una muchacha, en un vehículo; a quienes le incautaron varias porciones de droga, Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar hora y fecha donde suscitaron los hechos que narra? CONTESTO: "Eso fue en la Avenida Principal de Sarria, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, vía pública, como a las 03:15 de la tarde, del día de hoy 30/10/13. SEGUNDA: Diga usted, los funcionarios se identificaron en todo momento como integrantes de este cuerpo de investigaciones (CICPC)? CONTESTO: "Si" TERCERA: Diga usted, resultó lesionado física o verbalmente alguna persona, por alguno de los funcionarios actuantes en el procedimiento? CONTESTO: "No" CUARTA: Diga usted, conoce de vista o trato a los sujetos aprehendidos por los funcionarios policiales? CONTESTO: "No". QUINTA: Diga usted, tiene conocimiento las características fisionómicas de los sujetos a quienes le incautaron la droga, mencione el tipo y la cantidad? CONTESTO: "Bueno uno de los sujetos que era de tez morena, contextura delgada, 1.65 metros de estatura y vestía franelilla color negra, short beige, zapatos deportivo blanco con colores, a este le encontraron varios envoltorio de pitillos en el bolsillo delantero del short, la cantidad exacta desconozco, el segundo sujetos era de tez blanca, contextura delgada, 1.65 metros de estatura y vestía franela color blanca, short negro, zapatos deportivo blanco, a este le encontraron varios cigarros de marihuana, en el bolsillo delantero del short, también en la guantera del vehículo encontraron varias bolsitas llenas de un polvo blanco, de presunta droga, frente de donde se encontraba una muchacha de tez morena, contextura delgada, pelo corto, teñido de color rojo y vestía suéter color beige, pantalón tipo licra, color negro" SEXTA: Diga usted, cuantas personas se encontraban dentro del vehículo? CONTESTO: "Tres personas" SÉPTIMA: Diga Usted, tiene conocimiento quienes eran las personas que se encontraban en los asientos delanteros del vehículo en mención? CONTESTO: "En la parte delantera se encontraba el sujeto que mencione anteriormente que vestía franelilla negra y la muchacha que también mencione" NOVENA: ¿Diga Usted, alguna otra persona se percató de los hechos narrados por su persona? CONTESTO: "No tengo conocimiento" DECIMA: ¿Diga usted, en el procedimiento había funcionaría policial femenina? CONTESTO: "Si" DECIMA: (SIC), ¿Diga usted, corrió (SIC), fue tratado por los funcionarios policiales CONTESTO: "Bien" DECIMA PRIMERA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No". SE TERMINO, SE LEYÓ, CONFORMES FIRMAN.

3.- Acta de Entrevista, tomada el 30 de octubre de 2013, a la ciudadana JENNIFER RODRÍGUEZ, (cuyos datos filiatorios reposan en la planilla de uso exclusivo del fiscal, de acuerdo en lo establecido en la ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos procesales), ante la División del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual riela al folio 10 del expediente original, en la que el mencionado ciudadano refiere lo siguiente:

Resulta ser que me encontraba transitando por la Avenida principal del sector de Sarria, Vía Pública, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, cuando de repente vi varios policías que le dieron la voz de alto a tres ciudadanos entre ellos una persona del sexo femenino, quienes se encontraban a bordo de un vehículo automotor de color blanco, una vez que me percato de lo sucedido unos de los oficiales se me acerco pidiéndome la colaboración para que fungiera como testigo del referido procedimiento policial, presenciando mi persona tanto la revisión corporal como la revisión del vehículo en cuestión, seguidamente pude observar que a los dos ciudadanos le lograron incautar diferentes sustancia de presunta droga, asimismo es importante mencionar que en la guatera del vehículo se encontraba otra cierta cantidad de supuesta droga, es todo." SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y dónde sucedieron los hechos? CONTESTO: "Eso ocurrió en la Avenida Principal del sector de Sarria, Vía Pública, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, el día de hoy 30/10/2013, en horas de la tarde." SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisionómicas de los sujetos en cuestión? CONTESTÓ: "Bueno el primero de ellos es tex (sic), Blanca, contextura delgada, Cabello negro, 1.68 de estatura, de 20 años de edad aproximadamente y portaba como vestimenta una camisa de color negra y un short de color marrón, a quien le lograron incautar en un bolsillo del short varios pitillos, el segundo de ellos es tex (sic), blanca, contextura delgada, cabello negro, 1.70 de estatura, de aproximadamente 19 años de edad, quien portaba como vestimenta: Una franela de color Blanca y un short de color marrón, asimismo incautándole dentro de su ropa varios envoltorios cuadrados, seguidamente la ciudadana presentaba la siguientes características físicas: tex (sic) trigueña, contextura delgada, cabello rojo corto, 1.58 de estatura, de aproximadamente 25 años de edad, no lográndole incautar alguna evidencia" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a las personas detenidas? CONTESTÓ: "No." CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si las evidencias de interés criminalístico incautadas, son sustancia estupefaciente o psicotrópicas? CONTESTÓ: "Bueno por lo que puede ver y lo que me dijeron efectivos presumiblemente era droga." QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si en el referido procedimiento fue incautada alguna otra evidencia de interés criminalístico? CONTESTÓ: "Bueno en la guantera del vehículo sacaron una gran porción de droga" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna otra persona se percató de los hechos? CONTESTO: "Si, un chamo que también estaba en el sitio." SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si los funcionarios que actuaron en el procedimiento se encontraban plenamente identificados? CONTESTO: "Sí, todos estaban identificados." OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los ciudadano en cuestión se dedican a la venta de algún tipo de sustancia psicotrópicas? CONTESTO: "Desconozco." NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No, es todo". TERMINÓ, SE LEYÓ CONFORMES FIRMAN.

4.- Acta de Aseguramiento de Identificación de Sustancias, la cual cursa el folio 11 del expediente original, en fecha 30 de octubre de 2013, suscrita por los funcionarios Detective JACKSON UZCATEGUI y Detective JEAN GONZÁLEZ, adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los siguiente:

“En esta misma fecha, quienes suscriben: Detective Jackson Uzcategui, Detective Jean González. Funcionarios actuantes en el procedimiento efectuado en: Sarria, vía pública, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, Caracas, en el cual resultaron detenidos los ciudadanos: (1) ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANO, titular de la cédula de identidad número V-22.916.480, (2) BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN, titular de la cédula de identidad número V-22.015.352 y (3) GERMARY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUAREZ, titular de la cédula de identidad número V-20.913.110 de conformidad con lo establecido en el Artículo 115° de la "LEY ORGÁNICA DE DROGA", dejan constancia de las características de la sustancia incautada de la siguiente manera: Trátese de: A.-) ciento sesenta y nueve (169) pitillos de color blanco con rojo contentivo de una sustancia polvorienta de color beige, de presunta droga, con características análogas a la Heroína, con un peso bruto de 16 gramos, así mismo una bolsa de color verde elaborada en material sintético contentiva en su interior de una sustancia polvorienta de color beige, con las características análogas a la Heroína con un peso bruto de 21 gramos, B.): veintiocho (28) envoltorios de forma cilíndricas elaborado en papel color blanco, cubierto de un adhesivo, contentivo en su interior de una porción constituida por virutas o recortes y simientes vegetales, de color pardo verdoso, presunta Droga, con características análogas a la Marihuana, con un peso bruto de 9 gramos, C-) cuarenta y un (41) bolsas elaboradas en material sintético de color azul y setenta y un (71) bolsas elaborada en material sintético de color blanca, dando un total de ciento doce (112) bolsas elaboradas en material sintético, contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta droga, con características análogas a la Cocaína, con un peso bruto de 59 gramos . Es todo.”

5.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, cursa en el folio 13 del expediente original, de fecha 30 de Octubre de 2013, practicada por el funcionario Detective JACKSON UZCATEGUI, adscrito a la sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas siendo estas las siguientes:

“EVIDENCIA(S) FISICA(S) COLECTADA(S):
A- Ciento sesenta y nueve (169) pitillos de color blanco con rojo contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color beige, de presunta droga, con características análogas a la Heroína, B- una (01) bolsa de color verde elaborada en material sintético contentiva en su interior de una sustancia polvorienta de color beige, con las características análogas a la Heroína, C- veintiocho (28) envoltorios cilíndricos elaborado en papel color blanco, cubierto de cinta adhesiva, elaborada en material sintético de color traslucido, contentivo en su interior de una porción constituida por virutas o recortes y simientes vegetales, de color pardo verdoso, presunta Droga, con características análogas a la Marihuana, D- Ciento doce (112) bolsas de color azul, elaboradas en material sintético, contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta droga, con características análogas a la Cocaína,”

6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, cursa en el folio 15 del expediente original, de fecha 30 de Octubre de 2013, practicada por el funcionario Detective JACKSON UZCATEGUI, adscrito a la sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas siendo éstas las siguientes:

“EVIDENCIA(S) FISICA(S) COLECTADA(S)
1- UN VEHÍCULO MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, COLOR BLANCO, AÑO 1992, PLACA AA586GW, SERIAL DE CARROCERÍA AE928816275, SERIAL DE MOTOR 4A2424912.”
Advirtiendo esta Corte de Apelaciones que el proceso penal que nos ocupa recién comienza, por lo que se encuentra en fase de investigación, razón por la cual el juez de primera instancia al dictar la medida de coerción personal decretada lo que debe analizar son las circunstancias fácticas del caso, tomando en cuenta el principio de legalidad y la existencia de indicios racionales de criminalidad que en el caso en concreto le permitan dictar la medida cautelar referida, la cual debe ser excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines del proceso.

De tal manera que los elementos de convicción que deben tomar en cuenta el juez de control al momento de adoptar tal medida de coerción personal se encuentra vinculados a la existencia de indicios racionales de criminalidad que permitan concluir la presunta participación o autoría de los imputados en la comisión de los delitos señalados por el Ministerio Público, en este caso en la audiencia contemplada en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Aspecto éste referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 492 del 01 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, cuando señala: “Los jueces de República, al momento de adoptar mantener sobre un ciudadano, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso en concreto.”

En este orden de ideas, tenemos que de los elementos de convicción tomados en cuenta por la juez de la recurrida a los fines de dictar la decisión impugnada, se desprende que funcionarios adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en fecha 31 de octubre de 2013, siendo las 3:20 horas de la tarde, se encontraban en labores de investigaciones a bordo de una unidad que quedó identificada en el acta de investigación penal que riela a los folios 3 al 5 del expediente, en la calle Sarria, vía pública, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, Caracas, momentos en el avistan a tres ciudadanos entre ellos una fémina quienes se desplazaban en un vehículo Toyota, modelo Corolla, de color blanco y al advertir la presencia de los funcionarios policiales y al dársele la voz de alto, se dieron a la fuga, originándose una persecución breve, logrando los funcionarios policiales darle alcance al referido vehículo, conminándolos abajarse del vehículo, siendo que estos ciudadanos descendieron del vehículo y fueron identificados en un primer momento de acuerdo a sus características físicas y vestimenta que llevaban; en este momento uno de los funcionarios policiales actuantes Jean González, procedió a ubicar los testigos hábiles, logrando localizar a dos ciudadanos quienes quedaron identificados como: Jennifer y Paul cuyos datos completos de identificación reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por ante ese Cuerpo Policial, quienes manifestaron no tener impedimento para ser testigo del procedimiento, razón por la que se procedió a realizar la inspección corporal de los mencionados ciudadanos conforme a las exigencias previstas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado el primero de ellos identificado como ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANO; titular de La cédula de identidad v-22.916.480, a quien se le incautó en el bolsillo del lado derecho del short numerosos pitillos de color blanco con rojo de droga y una bolsa elaborada en material sintético de color verde contentiva en su interior de una sustancia polvorienta de color beige "droga", el segundo como BAYRA ALEJANDRO ALBARRAN, titular de la cédula de identidad V- 22.015.352, a quien se le incautó dentro del bolsillo derecho del short varios envoltorios cilíndricos de color blanco, contentivo en su interior de restos vegetales de droga; y la tercera como GERMARY GELLINETTE; seguidamente previo cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en los artículos 186º y 193° del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario UZCATEGUI JACKSON, realizó la revisión del vehículo marca Toyota, modelo Corolla, incautándose en la guantera de dicho vehículo un estuche pequeño de color blanco, elaborado en material sintético, contentivo en su interior numerosas bolsas de color blanco a su vez contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presumiblemente Cocaína; seguidamente procedieron dichos funcionarios policiales a retirarse del lugar hacia la sede de su Despacho, en compañía de los ciudadanos en mención a quienes impusieron de sus derechos constitucionales y legales; una vez en el lugar se dejó constancia en actas que al primero de los ciudadanos mencionados se le incautó la cantidad de ciento sesenta y nueve (169) pitillos de color blanco con rojo contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color beige, de presunta droga, con características análogas a la Heroína, con un peso bruto de 16 gramos, así mismo una bolsa de color verde elaborada en material sintético contentiva en su interior de una sustancia polvorienta de color beige, con las características análogas a la Heroína con un peso bruto de 21 gramos, seguidamente al segundo ciudadano se le incautó: veintiocho (28) envoltorios cilíndricos elaborado en papel color blanco, cubierto de cinta adhesiva, elaborada en material sintético de color traslucido, contentivo en su interior de una porción constituida por virutas o recortes y simientes vegetales, de color pardo verdoso, presunta Droga, con características análogas a la Marihuana, con un peso bruto de 9 gramos, seguidamente en el interior del vehículo se logró ubicar: cuarenta y un (41) bolsas de color azul y setenta y un (71) bolsas de color blanca, dando un total de ciento doce (112) bolsas elaboradas en material sintético, contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de presunta droga, con características análogas a la Cocaína, con un peso bruto de 59 gramos.

Pues bien, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes descritos, fueron corroboradas por los testigos del procedimiento los ciudadano FREDERICK AVILA y JENNIFER RODRÍGUEZ, tal como se evidencia del contenido de las actas de entrevistas que le fueron tomadas, en la que ambos son contestes en señalar que el día 30 de octubre de 2013, a las 3:15 de la tarde aproximadamente se encontraban en la Avenida Principal de Sarría cuando observaron varios funcionarios de la “PTJ” y le pidieron colaboración a los fines de servir de testigo de un procedimiento que realizaban por lo que se trasladaron al lugar, pudiendo observar ambos testigos que uno de los sujetos el cual identificó con sus características físicas y su vestimenta le encontraron varios envoltorios de pitillos en el bolsillo delantero del short; al segundo de los ciudadano identificado con sus características físicas, le encontraron varios cigarrillos de marihuana en el bolsillo delantero derecho del short, señalando el mencionado testigo que en la guantera del vehículo se encontraron varias bolsitas llenas de un polvo blanco, de presunta droga, frente de donde se encontraba la muchacha la cual describieron, indicando el primero de los testigos en referencia que en la parte delantera del vehículo se encontraba el ciudadano de franelilla negra y la muchacha.

Por otra parte cabe precisar que las sustancias incautadas en el procedimiento policial quedaron reflejadas en el acta de aseguramiento e identificación de sustancia levantada el mismo día por los funcionarios Detective Jackson Uzcategui y Detective Jean González, adscritos a la Sub Delegación Simón Rodriguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas cursante al folio 11 del expediente original, constando igualmente en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas suscrito por el funcionario Jackson Uzcategui, al menos en cuanto al número de envoltorios, bolsas y pitillos contentivos de presunta droga.

En consonancia con las circunstancias descritas el Tribunal A quo acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, como lo es la del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que considera esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se encuentra satisfecho el supuesto legal establecido el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; ello en razón que al menos hasta el momento procesal en que se dictó la decisión, la precalificación jurídica adoptada por el Tribunal de Primera Instancia se encuentra ajustada a derecho, tomando en cuenta que ésta no es una calificación jurídica definitiva, dado su carácter provisional, en atención a que la misma se encuentra sujeta a cambio de acuerdo a los resultados que arroje la investigación, tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1895 del 15 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la que señaló:

“…Las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado-de acuerdo a las previsiones del artículo 250 0ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal-son provisionales, y de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio…”

Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de suficientes elementos de convicción a los fines de determinar la presunta participación o autoría en el hecho investigado de los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, TOMY GIOVANY RODRIGUEZ VALERA, advierte este Tribunal Colegiado que hasta este momento procesal rielan al expediente suficientes indicios racionales que hagan suponer que el mencionado ciudadano es autor o partícipe del hecho punible que le es atribuido, tal como lo exige el supuesto contemplado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello tomando en consideración que la restricción de libertad de una persona a través del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible, una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo–fumus delicti comissi- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “ … durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, Hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.

En atención a lo expresado, esta Corte de Apelaciones considera que en el caso que nos ocupa se encuentra acreditado lo atinente a las exigencias contenidas en los numerales 1, 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en relación al cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado, que la existencia de tal circunstancia debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, constatándose de la decisión apelada que el delito imputado a los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, TOMY GIOVANY RODRIGUEZ VALERA, es el de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tipo penal cuya disposición legal que lo contempla establece una pena cuyo límite máximo es superior a los diez (10) años de prisión, por lo que supera con creces el límite de pena privativa de libertad contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuesto de procedencia de medida cautelares sustitutivas de libertad, aunado al hecho que el delito en mención conforme a la sentencia 1728 emitida por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, el diez (10) de Diciembre del año Dos Mil Nueve (2009), con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, es considerado de lesa humanidad, dado que la materialización de las conductas a que se contrae la norma que lo regula, entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la sociedad que traspasa fronteras, razón por la que figuras punibles relacionadas al Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades implica una grave y sistemática violación de los derechos humanos, pues lo que debe procurar estado es principalmente asegurar la integridad del derecho social a la salud que esta contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los efectos nocivos de éstos delitos pues afectan la salud pública.

En lo tocante al “periculum in mora” el cual guarda relación con la presunción razonable del peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad, la sustentó el juez de Tribunal A quo, en las circunstancias previstas en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a “la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, en un límite máximo de Poca (12) años de Prisión, vista la publicación de la Ley Orgánica de Drogas; y de conformidad con el Artículo 238 Ordinal 2o ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, tomando en consideración que el mismo podrá influir en las resultas de la investigación”
Igualmente cabe destacar que con respecto a este último requerimiento exigido por el Legislador en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, ha dicho lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

De tal manera que conforme a lo señalado considera este Tribunal de Alzada que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236 Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que desestima el planteamiento efectuado por el recurrente en relación a la falta de cumplimiento del segundo numeral del artículo en mención, así como la falta de fundamentación del numeral 3 de la citada disposición legal.
Por otra parte, aduce el recurrente que a sus defendidos se les violó el debido proceso, en virtud que fueron aprehendidos con violación de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a este alegato, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 del 09 de abril de 2001, estableció:

”… no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Entendida esta decisión, en el sentido que el Juez de Control en el momento en que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan incurrido los organismos policiales.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04NOV2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Las circunstancias señaladas no se encuentran presentes en el caso de marras, ya que la Juez de Control no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en la audiencia para escuchar al imputado celebrada por la Juez de Control y, posteriormente el pronunciamiento emitido en dicha audiencia fue apelado, no existiendo por tanto violación al derecho a la libertad, al debido proceso y al derecho a la defensa. Igualmente puede advertir esta Alzada que de las actuaciones insertas al expediente, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y el debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto impuestos los imputados de los motivos de su aprehensión, leídos sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal, en virtud del cual el Tribunal Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, consideró llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa de los imputados de autos en lo tocante a la violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la fundada en la violación de los artículos 191 y 193 eiusdem, disposiciones legales que establecen la manera como deben practicar los órganos policiales la Inspección de Personas y la Inspección de Vehículos, al constatar este Tribunal de Alzada que del contenido del acta de investigación penal que riela a los folios 3 al 5 del expediente, se evidencia que los funcionarios que practicaron las mencionadas inspecciones actuaron ajustado a la normativa que las regula, toda vez que refieren que procedieron a su practica conforme a las normas establecidas en los artículos 191,192 y 193, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo expresado considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR las solicitudes de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa de los imputados de autos en lo tocante a la violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la fundada en la violación de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones legales que establecen la manera como deben practicar los órganos policiales la Inspección de Personas y la Inspección de Vehículos, al constatar este Tribunal de Alzada que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio; y al constatar este Tribunal de Alzada que las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales al momento de realizar la inspección personal y la inspección de vehículos, en ningún momento infringieron lo dispuesto en los artículos 191 y 193 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. E igualmente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa de los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de “TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA”, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley de Drogas, ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se CONFIRMA la decisión apelada. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: declara SIN LUGAR las solicitudes de NULIDAD ABSOLUTA planteadas por la defensa de los imputados de autos, en lo tocante a la violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la fundada en la violación de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones legales que establecen la manera como deben practicar los órganos policiales la Inspección de Personas y la Inspección de Vehículos, al constatar este Tribunal de Alzada que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio; y al constatar este Tribunal de Alzada que las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales al momento de realizar la inspección personal y la inspección de vehículos, en ningún momento infringieron lo dispuesto en los artículos 191 y 193 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa de los ciudadanos ROINNER ERNESTO OSUNA CASTELLANOS, BAYRON ALEJANDRO ALBARRAN Y GERMANY GELLINETTE RODRÍGUEZ SUÁREZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de “TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA”, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley de Drogas, ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se CONFIRMA la decisión apelada. Así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.