TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 6 de Enero de 2014
203° y 154°
JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA.
EXP. No. 10Aa-3728-13

Corresponde a esta Sala Diez de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación planteado por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano Andri Enrique Chirinos Figueroa, con fundamento a lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 5 de Noviembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: ANDRI ENRIQUE CHIRINOS FIGUEROA.

DEFENSA PÚBLICA: Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas.

DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Décima Cuarta (14º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Recibida la causa a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones en fecha de 9 de Diciembre de 2013, se designó ponente al DR. JAVIER TORO IBARRA.

En fecha 16 de Diciembre de 2013, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano Andri Enrique Chirinos Figueroa. Y en esa misma fecha se solicitó las actuaciones originales al Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 16 de Diciembre de 2013, fueron recibidas las actuaciones originales, provenientes del Juzgado A quo, bajo el oficio Nº 2109-13.

En fecha 2 de Enero de 2014, previa incorporación de la DRA. SONIA ANGARITA, Juez Integrante de esta Sala, en virtud de haber finalizado reposo medico y previo abocamiento en esta misma fecha, asume la ponencia en la presente causa; y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 06 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano Andri Enrique Chirinos Figueroa; el cual fundamenta en los siguientes términos:

“…UNICA DENUNCIA
De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad

Al dar lectura a lo transcrito en actas es inexorable arremeter en contra improcedencia del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en esta flagrante trasgresión.

La norma ha sido bastante explicita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 236 las disposiciones que deben tener como principal característica su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.

En el caso de nos ocupa, nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de unas supuestas victimas y unos funcionarios policiales, como prueba irrebatible en el despliegue de un procedimiento, ya que es inverosímil tomar como cierta la deposición de la victima quien indicó haber sido objeto de un robo por parte de un sujeto dos días antes, para luego este permanecer por la inmediaciones del lugar como esperando ser atrapado.

Constantemente se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar aquellas decisiones arbitrarias que condenan o permiten la imposición de una media de coerción personal, soportadas solamente con un procedimiento instaurado por funcionarios policiales, con puro trabajo de campo, retrotrayéndonos de esta manera al empleo de tratamientos estipulados en sistemas probatorio tarifados, extintos y arcaicos por demás, donde de manera arbitraria eran emitidas severas sanciones basadas en un único indicio.

Los pronunciamientos actuales al respecto han sido bastante precisos al determinar la importancia que debe otorgársela a este tipo de actos de investigación, siendo indispensable exacerbar, con el carácter respetuoso que nos caracteriza, la actuación policial cuando estamos en presencia de despliegues incólumes de ética y profesionalismo, radicando la esencia del motivo que invita a recurrir en esta ocasión en la variante en viceversa de ello.

La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, mas sin embargo a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentran plasmadas en el mismo texto y que han sido resueltas de forma exitosa a través del empleo de otros instrumentos que nos ofrece el mundo jurídico y nos permiten subsanar estos vacíos, por denominarlos de algún modo, mas sin embargo es inherente hacer una comparación con lo precisado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los requisitos para la inspección corporal.

Tal requerimiento no tiene otro sentido que soportar la actuación policial, lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones de sujetos alternos que puedan observar la actuación de los mismos, mas aun tomando en cuenta como ha sido desvirtuado en la actualidad la ejecución de la función investigativa de los funcionarios policiales.

(Omissis)

En esta tónica, teniendo la opinión de la Sala de Casación Penal, donde se delimita el carácter de las mismas, que sin pretender desvalorarlas se podrían denominar como pruebas no autónomas, sería absurdo concebirlas en el escenario actual como los únicos elementos de convicción para la imposición de la referida medida. En todo proceso deben existir una cantidad (sic) pruebas contundentes que permitan convencer al juzgador de que estamos en presencia de un hecho punible y de su autor, pero se presenta la interrogante de ¿qué hacer? Cuando existe oscuridad o carencia de evidencias en la investigación, como es el caso de autos donde solo tenemos medios de carácter subjetivos.

Ahora bien, referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que el imputado pretenda evadir la justicia.

La obstaculización de la justicia, también se pone cuesta arriba, en vista de que mi asistido no ha desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso, ya que repito no puede caminar tiene ojos completamente cerrados.

No podemos obviar lo dispuesto en la normativa 237 orgánica, donde son puntualizadas las exigencias para cristalizar el peligro de fuga, que en el caso de estudio no se podrían encuadra, al mismo tiempo el parágrafo único establece la posición del Fiscal al estar obligado a solicitar una medida privativa si considera que esta acorde a las estipulaciones del artículo 236 ejusdem, y facultando al Juez a rechazar la misma si así lo considera, lo que le exige al mismo evaluar todas la (sic) circunstancias, siempre teniendo como norte los principios imperantes en nuestro sistema y facilitar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

(Omissis)

Para dar cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno (sic) los principales pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de una antiguo sistema inquisitivo, por demás obsoleto, donde se tenia como regla emplear la detención de forma indiscriminada al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible.

De este modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma especifica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los mas lesivos, entonces si esta norma es aligerada, teniendo como norte enaltecer el principio de la afirmación de libertad, como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.

PETITORIO

En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A los folios 26 al 31 del cuaderno de incidencias, cursa el escrito interpuesto por el Fiscal Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien contestó al recurso de apelación planteado por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano Andri Enrique Chirinos Figueroa, en los siguientes términos:
“…CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LA DEFENSA Y EL DERECHO
(Omissis)

En cuanto a este punto en particular, al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputados, ante el Tribunal Segundo (02º) de Primera Instancia en Funciones de Control, el Ministerio Público relato y explico verbalmente las circunstancias que originaron la aprehensión del imputado CHIRINOS FIGUEROA ANDRI ENRIQUE calificando la acción desplegada por este ciudadano en los delitos ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por lo que se solicito la aplicación de la medida de Privación de Liebrtad (sic), por considerar que los elementos que cursaban en actas para el momento de la presentación fueron suficientes para tal pedimentos, ya que contaba con el acta policial suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana donde expresaron que cuando se encontraban en el puesto de atención al ciudadano ubicado en el sector González Cabrera del Kilómetro 8 vía El Junquito se presenta la ciudadana Tapias Suárez Sandra quien les manifiesta que en la parada del sector se encontraba un ciudadano que el día de ayer que en un transporte público donde se encontraba como pasajera, la había atracado a ella como a todos los demás pasajeros, de inmediato y con la celeridad del caso, se dirigen hacia el lugar señalado por denunciante, observando al sujeto que es señalado por la ciudadana, y cuando se acercaron para notificarle sobre la inspección corporal, este trato de huir, pero fue alcanzado y al efectuarle la inspección corporal se le localizo en la cintura, lado derecho un arma de fuego, tipo revolver, marca Smith & Wesson, calibre . 38, color plata…quedando identificado como CHIRINOS FIGUEROA ANDRI ENRIQUE…loq (sic) ue (sic) amerito su detención pasando el procedimiento a los Tribunales de Control, contando con estos elementos se solicita la calificación jurídica de las normas antes mencionada (sic) y la medida privativa de libertad, donde el órgano jurisdiccional acoge en todos sus términos.

Ahora bien, la defensa invoca que con solo esos elementos no puede el órgano jurisdiccional dictar una medida privativa de libertad, que es inverosímil tomar como cierta la deposición de la victima quien indicó haber sido objeto de un robo por parte de un sujeto dos días antes, esta representación fiscal, se opone por cuanto al momento de ser presentado el imputado de autos ante el Tribunal de Control Estadal, el imputado se encontraba provisto de una defensa técnica, así fue oído por el órgano jurisdiccional, no desvirtuando en ningún momento los alegatos esgrimidos por la Vindicta Pública, igualmente se opone por cuanto los hechos narrados por la victima fue apenas de un día y no de dos como pretende ver la defensa, además de estos, esa narración es afianzada por la deposición de dos testigos que igualmente fueron robadas sus pertenencias a bordo de la unidad de transporte público.

Por otra parte esgrime la defensa que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3, el cual establece:

(Omissis)

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrito, (ESTE SUPUESTO SE ENCUENTRA LLENO), ya que por lo explicado oralmente en la audiencia de presentación de imputado, especificando cuales fueron los hechos que originaron su aprehensión y al calificar la presunta comisión de los Delitos de Robo Agravado, Robe (sic) Genérico (sic) y Uso de Facsimil de Arma de Fuego (sic), el cual establece una pena que superan los diez años, ciertamente estamos en la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 03/11/2013.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible. (ESTE SUPUESTO SE ENCUNETRA LLENO) ya que existe para el momento de la Audiencia de presentación del imputado, un Acta policial que explica claramente las circunstancia de modo, tiempo y lugar que origino la aprehensión, así como la declaración de las victimas, donde narran el hecho cometido, motivo por el cual se pudo afirmar que la actitud o conducta del imputado encuadra perfectamente en los hechos punibles, los cuales son Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego, consagrado en los artículos 458, del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto existió amenaza en contra de las victimas al momento de ejecutar el hecho punible, por cuanto utilizando arma de feugo (sic), obligo a los pasajeros que se encontraban a biordo (sic) de la unidad de transporte publico, para la entrega de sus pertenencias.

3.- una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (ESTE SUPUESTO SE ENCUENTRA LLENO), ya que al calificar el Ministerio Público los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal, artículo 112 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y tomando en consideraron el contenido de las actuaciones, la cual contiene las entrevistas de las victimas, corroborado con el Acta Policial existen eminentemente el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y por la magnitud del daño causado, ya que estamos hablando del patrimonio de la victima, que es el bien jurídico tutelado, así como la pena que podrían llegar a imponérsele por cuanto los delitos sobrepasa la pena de diez años, lo cual trae ya implícito el contenido de los artículo (sic) 237 y 238 ejusdem.

(Omissis)
CAPITULO III
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal solicita de esa honorable Corte de Apelación, que el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público 90º Abg. FRANCISCO RUIZ MAJANO, sea DECLARADO SIN LUGAR y en consecuencia RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado 02º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que acordó entre otras PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano CHIRINOS FIGUEROA ANDRIA ENRIQUE…”.

IV
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Riela a los folios 12 al 21 del cuaderno de incidencias, el auto fundado de la decisión dictada el 5 de Noviembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el ciudadano Andri Enrique Chirinos Figueroa, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; de la cual se extrae su fundamento:
“…DEL DERECHO

Ahora bien, el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Publico podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se han traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el Código Penal y la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ya que analizados los hechos aquí planteados por el Ministerio Publico, se observa que el mencionado hecho punible primeramente mencionado es un delito grave porque quien aquí decide, aprecia que siendo un delito el cual se encuentra revestido de amenazas graves a la vida de las personas para despojarla de sus bienes, considera este Juzgador que el precepto jurídico a que se contrae la presente privativa, se circunscribe perfectamente a la conducta delictual desplegada por el ciudadano: ANDRI ENRIQUE CHIRINOS FIGUEROA…pues de la revisión exhaustiva de las actuaciones se evidencia que el referido imputado, actuó de manera voluntaria en compañía de otro sujeto al cual conmina a la (sic) victimas identificadas como SANABRIA ARELLANO JESUS EDUARDO, NELLY ROJAS DELGADO y TAPIAS SUAREZ SANDRA MILENA bajo amenazas a la vida portando un arma de fuego cuando se encontraba por las adyacencias del kilómetro 08 sector La Casona y los despojaron de sus pertenencias; y así lo corroboran las victimas en el acta de entrevista cursante al folios ocho (08) del expediente, cuando señaló lo siguiente: “…el día de hoy recibí llamada telefónica que habían en la parada de antimano se subieron en un carro de transporte público y vimos cuando se subieron dos sujetos con actitud sospechosa y comenzamos a subir por la altura de curva de piedras los sujetos sacaron dos pistolas y comenzaron a decir que eso era un robo y que le entregáramos todas nuestras pertenencias que ni no nos iban a matar en vista de eso yo le entregué todo lo que tenía y después que le habían quitado todo se bajaron ahí mismo, luego de eso nos dirigimos hacia el comando de la guardia nacional de la guardia del pueblo de la parroquia el junquito donde se me tomaría una entrevista…”; igualmente consta al vuelto del folio 08 del expediente, Acta de Entrevista de la ciudadana NELLY ROJAS DELGADO quien manifestó lo siguiente: “…el día de hoy a las 8:00 de la mañana en el sector la casona vi a uno de los sujetos que el día 03 de Noviembre de 2013 a las 2.00 de la tarde en la parada de antemano se subieron a un carro de transporte público y vimos cuando se subieron dos sujetos con actitud sospechosa y comenzamos a subir por la altura de la curva de piedras los sujetos sacaron dos pistolas y comenzaron a decir que eso era un robo y que le entregáramos todas nuestras pertenencias que si no nos iban a matar en vista de eso yo le entregue todo lo que tenia y después que le habían quitado todo se bajaron ahí mismo…” Y a su vez, consta Acta de Entrevista tomada a la ciudadana TAPIAS SUAREZ SANDRA MILENA al folio nueve del expediente, en donde manifestó lo siguiente: “…siendo aprehendido por los funcionarios adscritos (sic) la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Segunda Compañía, Tercer Pelotón. Destacamento Oeste, y así quedo asentado en el Acta Policial Nº 281, por lo que conforme a las normas de derecho aplicable y por las razones de hecho y de derecho anteriormente señaladas se encuentran dadas las circunstancias de los artículos 236, numerales 1º (sic), 2º (sic), 3º (sic), 237 numerales 2º (sic), 3º (sic) y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal ya que, estamos efectivamente en presencia de un hecho punible que amerita pena corporal de más de diez (10) años de prisión, en atención a la establecido (sic) en el artículo 458 del Código Penal, dado que al cometer el hecho el hoy imputado ANDRI ENRIQUE CHIRINOS FIGUEROA…este ejerció violencia física sobre la humanidad de las victimas y bajo amenazas con un arma de fuego los despoja de sus pertenencias y a su vez, le fue incautado al momento de su aprehensión un arma de fuego para lo cual no se encuentra debidamente autorizado por las autoridades competentes para portarla. Igualmente, la acción punitiva que ejerce el Estado no se encuentra prescrita y de los elementos antes esgrimidos emergen suficientes y serios elementos de convicción procesal que hacen estimar de manera razonada que el imputado es autor del delito que se le atribuye, ante la pena que podría llegar a imponérsele y por la magnitud del daño causado, configuran el peligro de fuga, aunado al peligro de obstaculización toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar por lo que falta recabar elementos que permiten demostrar que el hoy imputado puede afectar las resultas del proceso estando latente la seguridad de la (sic) victima (sic) teniendo conocimiento el imputado del lugar que frecuenta la misma por lo que para asegurar las resultas del presente proceso penal, así como la presencia del hoy imputado a los siguientes actos procesales. Sin embargo nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía mas segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 237 en sus distintos numerales, los cuales deben ser tomados en consideración al momento de determinar si es fundado el peligro de fuga u obstaculización, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación, por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la eventual imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado; y que resulta de relevante gravedad por las consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevó a cabo a ejecución de un hecho punible, por la gran cantidad de intereses colectivos que ven afectados con la conducta, desplegada e estos tipos penales, sorprendiendo la buena de los ciudadanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que le artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris y en el fums delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al o los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el o los imputados probablemente es o son responsables penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió un infracción, tratándose de un razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos y el Periculum In Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente, en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo si se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2 Eiusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el o los imputados puedan reconocer a la victima, y ello pudiere influir para que se comporte de manera desleal o reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos.

Igualmente se destaca el Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, folio doce (12) a: un arma de fuego tipo revolver marca SMITH $ WESSON calibre 38, color plata seriales S13054.
Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia de varios hechos punibles que merecen pena privativa de libertad como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos acaecieron el día 03/11/2013 de esta manera queda lleno el extremo contemplado en el numeral 1 del referido artículo.
En relación al numeral 2 del artículo arriba mencionado, consta en las diferentes actas procesales que el imputado ANDRI ENRIQUE CHIRINOS FIGUEROA…ha sido identificado a través de los elementos de convicción señalados con anterioridad como uno de los sujetos que actuó de manera voluntaria en compañía de otro sujeto al cual conminan a la (sic) victimas identificadas como SANABRIA ARELLANO JESUS EDUARDO, NELLY ROJAS DELGADO y TAPIAS SUAREZ SANDRA MILENA bajo amenazas a la vida portando un arma de fuego cuando se encontraba por las adyacencias del kilómetro 08 sector La Casona y los despojan de sus pertenencias, lo que hace presumir que el ciudadano imputado en este acto está incurso en la presunta comisión de los delitos precalificados por la vindicta pública, y que la conducta desplegada por éste se subsume dentro de los tipos penales señalados por el representante del Ministerio Público, quedando de esta manera satisfecho este ordinal; en relación al numeral 3, el cual se refiere una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, este se encuentra presente en concatenación con lo preceptuado en el artículo 237 Numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado, y que resulta de relevante gravedad por las consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse y el Parágrafo Primero que establece la presunción legal del peligro de fuga, procedente en los casos de delitos cuyas penas en su limite máximo sea igual o superior a 10 años, siendo esa la circunstancias (sic) que está presente en el caso que nos ocupa, y así mismo en relación al artículo 238 numeral 2, relativo a que podría influir en los testigos, expertos o expertas para que se comporten de manera desleal o reticente, a los fines de propiciar que éstos se comporte, de manera desleal durante el proceso.

Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Segundo (02º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, por considerar que las demás medidas son suficientes para asegurar la finalidad del proceso.
En tal sentido este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano ANDRI ENRIQUE CHIRINOS FIGUEROA…de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 numerales 2º (sic), 3º (sic) y Parágrafo Primero, 238 numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
En consecuencia el imputado ANDRI ENRIQUE CHIRINOS FIGUEROA…deberá permanecer recluido preventivamente en la PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA, ESTADO GUARICO, quedando a la orden de este despacho. ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda continuar la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este Juzgador considera que faltan aun múltiples diligencias que practicar, para esclarecer el presente hecho. SEGUNDO: Se admítela precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la Comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: En cuanto a la medida de Coerción este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para este Tribunal existen suficientes elementos de convicción como son el acta de aprehensión policial, debidamente selladas y firmadas por efectivos, existe el testimonio de las victimas de los hechos en donde se observa al imputado utilizando violencia sobre la humanidad e integridad física de la victima, siendo un delito el cual se encuentra revestidos de amenazas graves a la vida de las personas para despojarla de sus bienes para el Tribunal presenciar que se toma como elementos de convicción, estamos en presencia de un delito que no está prescrito, existe el peligro de fuga por la magnitud del daño causado por la pena que podría llegar a imponerse en caso de que en una condenatoria ya que la pena excede de 10 años de prisión, es por lo que este Tribunal decreta la Medida Privativa de Libertad y se va a fijar como sitio de Reclusión la Penitenciaria General de Venezuela, Estado Guarico…”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Colegiado que el 5 de Noviembre de 2013, el ciudadano Andri Enrique Chirinos Figueroa, fue presentado por el Abogado CESAR SALAS, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral para oír al imputado, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones, en consecuencia decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ut supra mencionado imputado de autos de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, evidencia esta Alzada que el ciudadano FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96ª) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano Andri Enrique Chirinos Figueroa, interpuso recurso de apelación en el que alega lo siguiente:

“…UNICA DENUNCIA
De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad
Al dar lectura a lo transcrito en actas es inexorable arremeter en contra improcedencia del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en esta flagrante trasgresión.
La norma ha sido bastante explicita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 236 las disposiciones que deben tener como principal característica su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.
En el caso de nos ocupa, nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de unas supuestas victimas y unos funcionarios policiales, como prueba irrebatible en el despliegue de un procedimiento, ya que es inverosímil tomar como cierta la deposición de la victima quien indicó haber sido objeto de un robo por parte de un sujeto dos días antes, para luego este permanecer por la inmediaciones del lugar como esperando ser atrapado.
Constantemente se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar aquellas decisiones arbitrarias que condenan o permiten la imposición de una media de coerción personal, soportadas solamente con un procedimiento instaurado por funcionarios policiales, con puro trabajo de campo, retrotrayéndonos de esta manera al empleo de tratamientos estipulados en sistemas probatorio tarifados, extintos y arcaicos por demás, donde de manera arbitraria eran emitidas severas sanciones basadas en un único indicio.
Los pronunciamientos actuales al respecto han sido bastante precisos al determinar la importancia que debe otorgársela a este tipo de actos de investigación, siendo indispensable exacerbar, con el carácter respetuoso que nos caracteriza, la actuación policial cuando estamos en presencia de despliegues incólumes de ética y profesionalismo, radicando la esencia del motivo que invita a recurrir en esta ocasión en la variante en viceversa de ello.

La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, mas sin embargo a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentran plasmadas en el mismo texto y que han sido resueltas de forma exitosa a través del empleo de otros instrumentos que nos ofrece el mundo jurídico y nos permiten subsanar estos vacíos, por denominarlos de algún modo, mas sin embargo es inherente hacer una comparación con lo precisado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los requisitos para la inspección corporal.
Tal requerimiento no tiene otro sentido que soportar la actuación policial, lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones de sujetos alternos que puedan observar la actuación de los mismos, mas aun tomando en cuenta como ha sido desvirtuado en la actualidad la ejecución de la función investigativa de los funcionarios policiales.
(Omissis)
En esta tónica, teniendo la opinión de la Sala de Casación Penal, donde se delimita el carácter de las mismas, que sin pretender desvalorarlas se podrían denominar como pruebas no autónomas, sería absurdo concebirlas en el escenario actual como los únicos elementos de convicción para la imposición de la referida medida. En todo proceso deben existir una cantidad (sic) pruebas contundentes que permitan convencer al juzgador de que estamos en presencia de un hecho punible y de su autor, pero se presenta la interrogante de ¿qué hacer? Cuando existe oscuridad o carencia de evidencias en la investigación, como es el caso de autos donde solo tenemos medios de carácter subjetivos.
Ahora bien, referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que el imputado pretenda evadir la justicia.
La obstaculización de la justicia, también se pone cuesta arriba, en vista de que mi asistido no ha desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso, ya que repito no puede caminar tiene ojos completamente cerrados.
No podemos obviar lo dispuesto en la normativa 237 orgánica, donde son puntualizadas las exigencias para cristalizar el peligro de fuga, que en el caso de estudio no se podrían encuadra, al mismo tiempo el parágrafo único establece la posición del Fiscal al estar obligado a solicitar una medida privativa si considera que esta acorde a las estipulaciones del artículo 236 ejusdem, y facultando al Juez a rechazar la misma si así lo considera, lo que le exige al mismo evaluar todas la (sic) circunstancias, siempre teniendo como norte los principios imperantes en nuestro sistema y facilitar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

(Omissis)
Para dar cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno (sic) los principales pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de una antiguo sistema inquisitivo, por demás obsoleto, donde se tenia como regla emplear la detención de forma indiscriminada al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible.
De este modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma especifica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los mas lesivos, entonces si esta norma es aligerada, teniendo como norte enaltecer el principio de la afirmación de libertad, como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.
PETITORIO
En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Luego de analizar las anteriores denuncias planteadas por el Abogado FRNACISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96ª) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano imputado de autos arriba mencionado, esta Sala Colegiada considera que, el escrito recursivo lo fundamenta la defensa, en la improcedencia del decreto de medida privativa judicial de libertad, por considerar la carencia de fundamentación de la misma, ya que la escasez de elementos de convicción solo recrea un escenario completamente desprovisto de sustento probatorio, así como que, no se puede tomar como prueba irrebatible la deposición de unas supuestas victimas y de los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento, púes, sería inverosímil tomar como cierta el dicho de la victima quien indicó haber sido objeto de un robo por parte de sujetos dos días antes, para luego este permanecer por las inmediaciones del lugar; señalando además, que dicha medida de coerción personal de privación de libertad, es transgresora de las garantías del juicio previo, presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad, por cuanto la libertad personal es la regla y solo por excepción pueden ser dictadas medidas de esta naturaleza tan gravosa.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra del ciudadano Andri Enrique Chirinos Figueroa, por lo que se examinará el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida de coerción personal; la cual consagra textualmente, lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

En efecto, el citado juzgado A quo para decidir acerca de la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, aludió a los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236; en relación con el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo cual, el Juzgado de Control señaló, mediante el auto recurrido dictado el 5 de Noviembre de 2013, que existe la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de plurales elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, pudiera ser el presunto autor de tal hecho punible. Igualmente, dio a conocer la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de los hechos, de un posible peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose a su parecer, los supuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, al verificar los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales logran inferirse de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, constata ésta Alzada que los referidos hechos tal y como se indicó ut supra encuadran en los tipos penales de de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal así como el PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y a los fines de verificar la procedencia típica del delito, esta Sala observa que el Artículo 458 del Código Penal, señala lo siguiente.

Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada (…) la pena de presión será de diez a dieciséis años…” (Cursivas de la Sala).

Por su parte el 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, consagra lo siguiente:

"... quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano competente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con pena de prisión de cuatro a ocho años...". (Cursivas de la Sala).

Al respecto, señalan las normas ut supra transcritos, la conducta antijurídica constitutiva, a los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Por ello, a juicio de esta Alzada los referidos hechos se encuentran acreditados en las actas que integran la presente investigación, conforme lo exige el artículo 236.1 de la Ley Adjetiva Penal, tomando en consideración los siguientes elementos:

1.- Con el Acta Policial Nª 281, de fecha 4 de noviembre de 2013, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Comando Nacional Guardia del Pueblo, inserta a los folios 4 y 5 de la única pieza del expediente original; donde logra inferirse lo siguiente:

“…siendo aproximadamente la (sic) 08:20 de la mañana en compañía del Sargento Segundo PEREZ VILLALOBOS LUIS..., Sargento Segundo TERAN HERNANDEZ JONGGER…en el puesto de atención al ciudadano (PAC) ubicado en el sector González Cabrera del kilómetro 8 de la carretera nacional Caracas – Junquito cuando recibimos una denuncia de la ciudadana TAPIAS SUAREZ SANDRA que en la parada de transporte público de dicha zona se encontraba un sujeto que el día de ayer había robado una unidad de transporte público en la que ella se dirigía en vista de eso se procedió a realizar patrullaje por la zona logrando avistar al sujeto antes mencionado el mismo al ver nuestra presencia intentó emprender veloz huida le dimos la voz de alto identificándonos como efectivos militares de la guardia nacional pidiéndole que levantara sus manos a donde tuviera mejor visibilidad, se procedió a realizarle la respectiva revisión corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en la cintura del lado derecho un arma de fuego tipo revolver marca SMITH & WESSON calibre 38 color plata…quedando identificado de conformidad a lo establecido en los artículos 128 y 129 ambos del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera, CHIRINOS FIGUEROA ANDRI ENRIQUE…que nos encontrábamos de comisión en moto hicimos llamada telefónica hasta nuestro comando para que nos fuese enviada de forma inmediata una patrulla para realizar el traslado del sujeto y la motocicleta minutos después llegó el vehículo militar…Al momento de proceder a montar al ciudadano detenido intentó oponerse al traslado a la sede de nuestro comando ubicado en el kilómetro 07 de la carretera nacional Caracas-El Junquito. En consecuencia procedimos a imponerle de sus derechos establecidos en el artículo 49 Numeral 5º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

2.- Acta de entrevista tomada al ciudadano SANABRIA ARELLANO JESUS, (victima) de fecha 4-11-13, en la que entre otras cosas señaló:

…“el día de hoy recibí llamada telefónica que avian (sic) detenido al sujeto que El día 3 de noviembre del 2013 a las 2:00 de la tarde en la parada de antemano se subieron en un carro de transporte público y vimos cuando se subieron dos sujetos con actitud sospecho (sic) y comenzamos a subir por la altura de curva de piedra los sujetos sacaron dos pistola (sic) y comenzaron a dices (sic) que eso era un robo y que le entregáramos todos nuestro (sic) pertenencia (sic) que si no nos iban a matar en vista de eso yo le entregue todo lo que tenia y después que la avian (sic9 quitado todo se bajaron hay mismo, luego de eso nos dirigimos hacia el comando nacional de la guardia del pueblo de la parroquia el junquito donde se me tomaría una entrevista…”.

3.- Acta de Entrevista tomada a la ciudadana NELLY ROJAS DELGADO, (victima) de fecha 4-11-13, en la que entre otras cosas señaló:
…, “…el día de hoy a las 8:00 de la mañana en el sector la casona vi a uno de los sujetos que el día 03 de Noviembre de 2013 a las 2.00 de la tarde en la parada de antemano se subieron a un carro de transporte público y vimos cuando se subieron dos sujetos con actitud sospechosa y comenzamos a subir por la altura de la curva de piedras los sujetos sacaron dos pistolas y comenzaron a decir que eso era un robo y que le entregáramos todas nuestras pertenencias que si no nos iban a matar en vista de eso yo le entregue todo lo que tenia y después que le habían quitado todo se bajaron ahí mismo…”.

4.- Acta de Entrevista tomada a la ciudadana TAPIAS SUAREZ SANDRA MILENA, (victima) de fecha 4-11-13, en la que entre otras cosas señaló:
“…el día de hoy a las 8:00 de la mañana en el sector la casona vi a unos de los sujetos que El día 3 de noviembre del 2013 a las 2:00 de la tarde en la parada de antemano se subieron en un carro de transporte público y vimos cuando se subieron dos sujetos con actitud sospecho (sic) y comenzamos a subir por la altura de curva de piedra los sujetos sacaron dos pistola (sic) y comenzaron a dices (sic) que eso era un robo y que le entregáramos todos (sic) nuestro (sic) pertenencia (sic) que si no nos iban a matar en vista de eso yo le entregue todo lo que tenia y después que le avian (sic) quitado todo se bajaron hay (sic) mismo, luego de eso nos dirigimos hacia el comando nacional de la guardia del pueblo de la parroquia el junquito donde se me tomaría una entrevista…”

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, el cual corre inserto al folio 12 de la única pieza del expediente original en la que se deja constancia de del arma de fuego incautada en el procedimiento policial en el cual es aprehendido el ciudadano hoy imputado, tratándose de “Un arma de fuego tipo revolver marca SmiTH y Wesson calibre 38 color plata, serial s13054”.

Por consiguiente, al resultar analizados los anteriores elementos de convicción, logra observar este Tribunal Colegiado, que del Acta Policial y los demás elementos de convicción arriba señalados, así como del Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; logra deducirse la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, por cuanto el ciudadano imputado de autos no poseía el permiso correspondiente que lo autorizara para tal fin, también es evidente que existe la presunta comisión del delito de robo agravado, púes de las actuaciones preliminares, específicamente de las actas de entrevistas a los testigos y victimas, se dio por sentado que el hoy imputado, presuntamente con otro ciudadano aun no identificado fue el que el día anterior los había despojado de sus pertenencias bajo amenaza de muerte, a lo que procedieron a dar aviso a la guardia Nacional adscrita al comando de la guardia del pueblo, indicándole lo sucedido al momento de notar su presencia y cual era la participación del mismo en los hechos en los que habían sido victimas, en virtud de lo cual, estima esta Alzada que ciertamente, de los anteriores elementos de convicción, tal como lo señaló la recurrida, aparece acreditada a tenor de lo previsto en el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; advirtiendo esta Alzada, que la calificación jurídica ut supra indicada ostenta un carácter provisional, en razón a que, puede variar en el decurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, de tal manera, que se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de la recurrida.

Igualmente, de los anteriores elementos de convicción procesal, en el caso sub examine, específicamente del Acta Policial de fecha 4 de noviembre de 2013, así como de las demás actas policiales señaladas supra, surgen fundados y plurales elementos de convicción, para considerar como presunto autor de los hechos, al ciudadano Andri Enrique Chirinos Figueroa; acreditándose igualmente el numeral 2 del citado artículo 236. Toda vez que, de la anterior Acta Policial, cursante desde a los folios 4 y 5 del expediente original, de fecha 4 de noviembre de 2013, así como de los demás elementos que se desprenden de las actas policiales, se puede inferir que existen sólidos fundamentos para suponer al imputado de autos, incurso en la comisión de delitos atribuidos por el fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado; entendiendo por fundamentos sólidos, todas las evidencias comprometedoras que constan en las actuaciones, tales como

1.- Con el Acta Policial Nº 281, de fecha 4 de noviembre de 2013, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Comando Nacional Guardia del Pueblo, inserta a los folios 4 y 5 de la única pieza del expediente original; donde logra inferirse lo siguiente:
“…“…siendo aproximadamente la (sic) 08:20 de la mañana en compañía del Sargento Segundo PEREZ VILLALOBOS LUIS..., Sargento Segundo TERAN HERNANDEZ JONGGER…en el puesto de atención al ciudadano (PAC) ubicado en el sector González Cabrera del kilómetro 8 de la carretera nacional Caracas – Junquito cuando recibimos una denuncia de la ciudadana TAPIAS SUAREZ SANDRA que en la parada de transporte público de dicha zona se encontraba un sujeto que el día de ayer había robado una unidad de transporte público en la que ella se dirigía en vista de eso se procedió a realizar patrullaje por la zona logrando avistar al sujeto antes mencionado el mismo al ver nuestra presencia intentó emprender veloz huida le dimos la voz de alto identificándonos como efectivos militares de la guardia nacional pidiéndole que levantara sus manos a donde tuviera mejor visibilidad, se procedió a realizarle la respectiva revisión corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en la cintura del lado derecho un arma de fuego tipo revolver marca SMITH & WESSON calibre 38 color plata…quedando identificado de conformidad a lo establecido en los artículos 128 y 129 ambos del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera, CHIRINOS FIGUEROA ANDRI ENRIQUE…que nos encontrábamos de comisión en moto hicimos llamada telefónica hasta nuestro comando para que nos fuese enviada de forma inmediata una patrulla para realizar el traslado del sujeto y la motocicleta minutos después llegó el vehículo militar…Al momento de proceder a montar al ciudadano detenido intentó oponerse al traslado a la sede de nuestro comando ubicado en el kilómetro 07 de la carretera nacional Caracas-El Junquito. En consecuencia procedimos a imponerle de sus derechos establecidos en el artículo 49 Numeral 5º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

2.- Acta de entrevista tomada al ciudadano SANABRIA ARELLANO JESUS, (victima) de fecha 4-11-13, en la que entre otras cosas señaló:

…“el día de hoy recibí llamada telefónica que avian (sic) detenido al sujeto que El día 3 de noviembre del 2013 a las 2:00 de la tarde en la parada de antemano se subieron en un carro de transporte público y vimos cuando se subieron dos sujetos con actitud sospecho (sic) y comenzamos a subir por la altura de curva de piedra los sujetos sacaron dos pistola (sic) y comenzaron a dices (sic) que eso era un robo y que le entregáramos todos nuestro (sic) pertenencia (sic) que si no nos iban a matar en vista de eso yo le entregue todo lo que tenia y después que la avian (sic9 quitado todo se bajaron hay mismo, luego de eso nos dirigimos hacia el comando nacional de la guardia del pueblo de la parroquia el junquito donde se me tomaría una entrevista…”.

3.- Acta de Entrevista tomada a la ciudadana NELLY ROJAS DELGADO, (victima) de fecha 4-11-13, en la que entre otras cosas señaló:
…, “…el día de hoy a las 8:00 de la mañana en el sector la casona vi a uno de los sujetos que el día 03 de Noviembre de 2013 a las 2.00 de la tarde en la parada de antemano se subieron a un carro de transporte público y vimos cuando se subieron dos sujetos con actitud sospechosa y comenzamos a subir por la altura de la curva de piedras los sujetos sacaron dos pistolas y comenzaron a decir que eso era un robo y que le entregáramos todas nuestras pertenencias que si no nos iban a matar en vista de eso yo le entregue todo lo que tenia y después que le habían quitado todo se bajaron ahí mismo…”.

4.- Acta de Entrevista tomada a la ciudadana TAPIAS SUAREZ SANDRA MILENA, (victima) de fecha 4-11-13, en la que entre otras cosas señaló:
“…el día de hoy a las 8:00 de la mañana en el sector la casona vi a unos de los sujetos que El día 3 de noviembre del 2013 a las 2:00 de la tarde en la parada de antemano se subieron en un carro de transporte público y vimos cuando se subieron dos sujetos con actitud sospecho (sic) y comenzamos a subir por la altura de curva de piedra los sujetos sacaron dos pistola (sic) y comenzaron a dices (sic) que eso era un robo y que le entregáramos todos (sic) nuestro (sic) pertenencia (sic) que si no nos iban a matar en vista de eso yo le entregue todo lo que tenia y después que le avian (sic) quitado todo se bajaron hay (sic) mismo, luego de eso nos dirigimos hacia el comando nacional de la guardia del pueblo de la parroquia el junquito donde se me tomaría una entrevista…”

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, el cual corre inserto al folio 12 de la única pieza del expediente original en la que se deja constancia de del arma de fuego incautada en el procedimiento policial en el cual es aprehendido el ciudadano hoy imputado, tratándose de “Un arma de fuego tipo revolver marca Smith y Wesson calibre 38 color plata, serial s13054”.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la defensa sobre que no se puede tomar como prueba irrebatible el dicho de los testigos y los funcionarios a los fines de proceder a dictar la medida de coerción personal de privación de libertad a su patrocinado, debe de advertir este Tribunal Colegiado, que el proceso seguido en contra del ciudadano Chirinos Figueroa Andri Enrique, está en la fase preparatoria, y será el ciudadano fiscal del Ministerio Público, quien a través de la investigación sobre los hechos, logre determinar tanto los elementos probatorios que inculpen como los que exculpen al hoy imputado, ya que en esta fase procesal no se puede hablar de pruebas propiamente dichas, sino de elementos de convicción o indiciarios.

En virtud de los anteriores señalamientos, igualmente no le asiste la razón al recurrente, quien denunció en su escrito de apelación la inexistencia de los extremos previstos en los numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es evidente de las actuaciones revisadas además por esta Alzada, que si existen los plurales elementos de convicción que pueden advertir la participación del ciudadano imputado de autos en el hecho punible, estos elementos son, el acta de aprehensión donde se señala las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y cual fue la presunta participación del hoy imputado en los mismos, así como las demás actuaciones policiales parcialmente transcritas en párrafos anteriores, que crean la convicción para esta Alzada, de que existen fundamentos sólidos para suponer al imputado de autos incurso en el hecho atribuido por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia la presunción razonada del peligro de fuga, el cual se deriva de los presuntos elementos incriminatorios que inculpan al hoy imputado, lo que constituye el soporte del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el mismo. ( fomus bonis iuris ).

Conforme lo señalado ut supra, la decisión dictada el 5 de noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano Chirinos Figueroa Andri Enrique, se hizo atendiendo cada uno los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que, en el fallo recurrido además se consideró acreditado el periculum in mora, al estimarse el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta también advertida en el presente caso por el A quo en el auto publicado a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, concluye este Órgano Colegiado que no le asiste la razón al recurrente, cuando afirma que no están dados lo supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de la recurrida, sí acreditó suficientemente tal exigencia procesal, en la audiencia de presentación de imputado de fecha 5 de Noviembre de 2013, así como en el auto fundado.

Igualmente considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales1.2.3; 237, numerales 2, 3 y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano Chirinos Figueroa Andri Enrique, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, ni a la libertad personal, ya que, con la imposición de la medida hoy en estudio, lo único que persigue el tribunal recurrido, es asegurar el eventual cumplimiento de las posibles resultas del proceso y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, tal y como lo señala el artículo 13 de nuestra ley adjetiva penal.

Al respecto, resulta menester señalar, lo dispuesto por nuestro Supremo Tribunal de Justicia específicamente por la Sala Constitucional, mediante Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, en el sentido de determinar de forma absoluta y sin interpretación posible, que la protección de los derechos del imputado, a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede de forma alguna significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso penal, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimento de sus resultas; situación esta que en razón de la gravedad del delito, se hace necesaria, proteger las resultas del proceso, por cuanto no puede el juez amparar la impunidad, ya que quedaría ilusorio el poder punitivo del estado y a su vez perdería la colectividad la credibilidad y el respeto a sus instituciones.

Por otra parte, se hace forzoso señalar, que la imposición de la medida en referencia está sustentada tanto en normas contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos, como en la propia Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, como se destaca a continuación:

Artículo 9 Numeral 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que establece: “…la prisión preventiva de la persona que haya de ser juzgada no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado al acto de juicio….” (Negrillas de la Sala).

Así pues, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acogiendo la normativa contenida en instrumentos internacionales de los derechos humanos supra-referidos, consagra la posibilidad de supeditar la libertad del sometido al proceso a medidas cautelares, siendo que en tal sentido establece en su Artículo 44 “…Será juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en su caso”. (Negrillas de la Sala).

De tal manera, que la posición de dicha medida privativa de libertad, de ninguna manera quebranta con principios constitucionales y legales, como el derecho a ser juzgado en libertad y en un plazo razonable la presunción de inocencia y la libertad personal, muy por el contrario, tal medida forma parte del justo equilibrio al cual debemos atender quienes administramos justicia, al resguardar de una parte los derechos del sometido a proceso, y por la otra, los derechos de las víctimas y de la colectividad, de que se tomen las medidas que sean suficientes con fines de garantizar la justicia y no quede ilusorio la solución de los conflictos derivados de la comisión de los delitos.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2879, del 10 de diciembre de 2004, estableció lo siguiente:

"....Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio. cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad....Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento...”.
Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia N° 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:
.(omissis)
En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.
Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal
De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomas Marval Morillo. (Cursivas de esta Alzada).

De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal.

Por todos lo motivos antes señalados, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 236 1.2.3, 237.2.3 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de Noviembre de 2013, por el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano Chirinos Figueroa Andri Enrique, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 5 de Noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD para el ciudadano antes mencionado. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de Noviembre de 2013, por el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano Chirinos Figueroa Andri Enrique, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 5 de Noviembre de 2013, por el Juzgado segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano arriba mencionado. Y ASÍ SE DECIDE.
Publíquese, regístrese, diarícese y notifíquese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el expediente anexo a oficio al Tribunal de origen. CÚMPLASE.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JESUS BOSCAN URDANETA
LA SECRETARIA

DOLORES ALONZO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

DOLORES ALONZO
Causa Nº 10Aa-3728-13
SA/GP/JB/da/sa.-