TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Jueves, Treinta (30) de Enero de 2014
203º y 154º

Exp Nº AP21-R-2013-001799
Exp Nº AP21-L-2012-005288

PARTE ACTORA: ANA CECILIA CASTELLANOS FIGUEROA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y cédula de identidad número V- 12.703.017

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LEONEL ROSELLON y VIRGINIA PEREIRA, abogados inscritos en el I.P.S.A bajo los No. 156.512 y 87.637 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT CASA VASCA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28-01-2004, bajo el N° 60, tomo 5-A-2 y solidariamente a Julio Cesar Ramírez Albarran, cédula de identidad Nº V- 6.120.080.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANGEL FERMIN, abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el N° 74.695

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuesto por la abogada ALEJANDRA FERMIN, apoderada judicial de la parte demandada y el abogado LEONEL ROSELLON, apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por abogada ALEJANDRA FERMIN, apoderada judicial de la parte demandada y el abogado LEONEL ROSELLON, apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Recibidos los autos en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2013, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha ocho (08) de enero de 2014 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MIERCOLES, VEINTIDOS (22) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes recurrentes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“… Ahora bien, explanados los alegatos de las partes, y admitida como fue por la demandada la relación de trabajo y la fecha de ingreso, se advierte que la litis se circunscribe en determinar la ocurrencia o no del despido y la fecha de la terminación de la relación de trabajo alegado por la actora, y en virtud a la forma como fue contestada la demanda, determinar la forma y fecha en que se puso fin a la relación de trabajo así como la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.
En cuanto a la fecha y forma de finalización de la relación de trabajo, observa este Tribunal que la parte actora adujo en su escrito de demanda que la fecha de egreso fue el día 15 de agosto de 2012 por efecto del embarazo, no obstante de haber sido despedida en fecha 02 de febrero de 2012, por su parte la parte demandada al momento de contestar la demanda admitio como cierto que la trabajadora ingresó a prestar servicios en la empresa el día 16 de marzo de 2007, negando que haya sido despedida el dia 02 de febrero de 2012 por cuanto la misma renuncio en esa fecha de manera voluntaria y negaron que la relación de trabajo permaneció por efecto del embarazo hasta el día 15 de agosto de 2012 fecha en la que se cumpliría el reposo pre y post parto. En este sentido se observa de las pruebas aportadas en especial mención las cursantes a los folios 66 y 78 del expediente, referida a las cartas de renuncia, valoradas por quien juzga, que efectivamente la actora presento de manera voluntaria su renuncia al cargo que venia desempeñando en fecha 02 de febrero de 2012, por cuanto no hay ningún indicio o prueba en el expediente de coerción o forjamiento por parte de la demandada en los referidos documentos, y los mismos poseen firma autógrafa en señal de emisión de la ciudadana Ana Castellanos, en tal sentido este juzgador establece que la forma o motivo de la terminación de la relación de trabajo fue por renuncia voluntaria y el mismo ocurrió en día 02 de febrero de 2012, y así se decide.
En cuanto al salario alegado por la actora que su sueldo era de Bs 5.800 en dos quincenas, mas un 5% que al mes era de Bs 3.807,15 y depositados en su cuenta y siendo su sueldo variable, por su parte la demandada admitió el cargo desempeñado alegando que el mismo era de dirección, pero niegan su ultimo salario de Bs 5.800 en dos quincenas mas un 5% de Bs 3.807,15, ya que su ultimo salario era de BS 5.000 fijo, así mismo admiten los salarios devengados por la actora del 16-03-2007 al 15-03-2008 de BS 2565 mensual y BS 85.50 diario; del 16-03-08 al 15-03-09 de Bs 3.175,50 mensual y diario BS 105.85; del 16-03-09 al 15-03-10 de Bs 3.705 mensual y diario de Bs 123,50, y niegan que la actora devengara del 16-03-10 al 15-03 11 el salario de BS 4.213,50 mensual y diario de Bs 140,45 diario, por cuanto lo cierto es que la actora devengo el salario de Bs 4.212, 60 mensual y diario de 140,42 diario y el salario alegado por la actora de Bs 9.607,13 mensual.
En tal sentido de la revisión de las actas procesales, y como fue contestada la demanda, la carga de probar o desvirtuar el salario alegado recae en cabeza de la accionada, la misma no aporto documento alguno sobre los recibos de pagos y en la oportunidad de la audiencia de juicio se le insto a la demandada tal y como fue solicitado por la actora en su escrito de promoción de pruebas para que exhibiera todos y cada uno de los recibos de pago durante la prestación del servicio a nombre de la ciudadana ANA CECILIA CASTELLANO, quien manifestó no tenerlos, es decir no cumplió con la obligación que le fue impuesta, en consecuencia este juzgador establece que de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al aplicar la consecuencia de la no exhibición de los recibos de pago se tiene como cierto el salario alegado por la accionante en su escrito libelar, por cuanto son documentos que por mandato expreso legal debe llevar el empleador, en este sentido al no desvirtuar y no cumplir con la carga que le fue impuesta se declara procedente el salario alegado y solicitado por la actora en la presente demanda y asi se decide.
Debe este juzgador establecer la procedencia o no de los conceptos peticionados, así las cosas en virtud de la reclamación por concepto de despido Injustificado e Indemnización sustitutiva, se declara su improcedencia por cuanto la forma de terminación de la relación de trabajo fue por renuncia voluntaria y así se decide.
Por concepto de diferencias en la prestación de antigüedad se declara procedente por cuanto el salario utilizado por la empresa tal y como se desprende en la planilla de liquidación era inferior al que realmente genero la actora, por lo que se ordena realizar una experticia complementaria por un solo experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad mes a mes con el salario establecido anteriormente por quien juzga y del monto que arroje deberá descontársele lo ya recibido por la trabajadora como adelanto de prestaciones sociales y así se decide
Por el concepto reclamado de vacaciones y bono vacacional del periodo 16-03-2011 hasta el 15-03-2012 se declara su procedencia por cuanto no existe de las actas procesales el pago por parte de la empresa a la actora, en tal sentido deberá cancelar a la trabajadora dicho concepto calculado desde el 16-03-2011 hasta el 02-02-2012, con el salario establecido anteriormente; se ordena a realizar el calculo a través de un experto contable y así se decide.
Por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionadas del periodo 16-03-2012 hasta el 15-08-2012 la cantidad de Bs 2.237,50, se declara improcedente por cuanto la fecha de la terminación de la relación de trabajo fue el dia 02 de febrero de 2012 y asi se decide.
En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
(…..)
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.”

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide…”

1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic) Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo: Que apelan de la sentencia porque el Tribunal A-quo dejo de pronunciarse con respecto a las utilidades que tamben fueron demandadas, porque sí bien es cierto no se demostró que la relación laboral finalizo el 18 de agosto de 2013, sino que se estableció por efectos de la pruebas que fue el 02 de febrero, la recurrida erró al no mencionar el concepto de utilidades porque sí se estaba demandando la diferencia por este concepto y quedo establecido el salario, desde el 01 de enero de 2013, hasta el 02 de febrero de 2013, que es un tiempo en que la parte actora presto sus servicios laborales, por lo que solicita que se ordene a pagar este concepto con el salario establecido en la decisión; luego manifestó que quedó probado el salario alegado en el libelo, que en la decisión la recurrida erro al no mencionar el concepto de utilidades que había sido demandado sino que tampoco ordeno pagarlo, que la demandada probo que la relación laboral no termino en agosto como se estaba pretendiendo demostrar, sino que quedo evidenciado que la relación termino el 02 de febrero de 2013, que sí esto fue así debió la recurrida haber ordenado pagar los conceptos de utilidades con esa diferencia que quedo establecida desde el 01 de enero de 2012, al 02 de febrero de 2012. La parte demandada manifestó que el Tribunal de juicio dicto sentencia en base al principio dispositivo, ya que la parte actora reclamo en su escrito libelar utilidades comprendidas desde el mes de marzo al mes de agosto del año 2012, y que quedó establecido según se puede observar al folio 04, que el Juez de haber ordenado el pago de enero a febrero del año 2012, la sentencia estuviese viciada de Ultrapetita, por cuanto la parte actora no alego que la accionada no le haya cancelado las utilidades referidas al año 2012, por lo que considera que la petición no es procedente.
2.- La parte demandada recurrente, adujo que su apelación versaba sobre: 02 puntos: 1) De la omisión que hizo el Juez de juicio en cuanto a la compensación alegada por la accionada, que de acuerdo al articulo 1331 de Código Civil en concordancia con el articulo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en virtud que la relación de trabajo termino por retiro; que solicita la compensación de preaviso alegada en la contestación de la demanda y 2) Que en relación a la prestación de antigüedad, la sentencia del Tribunal A-quo admitió los salarios alegados por la actora; que en el vuelto del folio 04 la parte actora manifestó que recibió un anticipo de prestaciones sociales de Bs. 118.891,54, por lo que solicita que esa cantidad sea deducida del monto de la prestación de antigüedad a los fines de la experticia, que el Juez A-quo no señaló ese monto, por lo que solicita que sea deducida. La parte actora manifestó que la contraparte habla del preaviso, que ellos consignaron como prueba en el folio 79, un arreglo que nunca firmo su representada por lo que fue impugnado; que la demandada en la audiencia dijo que no se le podía oponer, que no entiende como esta reclamando algo que dijo en la audiencia que no se le podía oponer a la trabajadora porque no lo había firmado; que en cuanto a la diferencia de antigüedad, ellos reconocieron un adelanto de la antigüedad pero no como ellos la calcularon en la prueba consignada en el folio 68, por un monto de Bs. 116.850, que ellos reclamaron Bs. 141.000 por la antigüedad, que de acuerdo al sueldo se esta pidiendo la diferencia.

3.- Luego al llamado de esta alzada de llegar a un posible acuerdo entre las partes; la parte actora manifestó que estaban encaminados a una conciliación en la audiencia preliminar, pero que luego un cambio de defensa y luego en juicio dijeron que no querían una conciliación; que ellos están reconociendo los Bs. 115. 276,00 mas los Bs. 6.000 siendo la demanda de Bs. 215.480,46; que el Juez A-quo mando a hacer la experticia en base a esa diferencia; que ellos no se oponen a un arreglo; que la experticia establece que se haga el calculo de la antigüedad y una vez que se determine el monto, se descuente lo adelantado, que están cónsonos con esta decisión al respecto, que quieren una decisión depurada ya que la empresa esta cerrada, que ellos luego harán lo difícil de todo; que sí hay una posibilidad de arreglo aceptan. Luego el representante de la parte demandada manifestó que la empresa como Tasca Vasca no esta trabajando, que la empresa no esta cerrada, que la van a transformar en un Bodegón, que la empresa le manifestó que no habían despedido a la trabajadora, que habían pagado sus prestaciones sociales, y que para poner fin al juicio habían ofertado Bs. 8.000, que esto fue lo que manifestaron cuando se incorporaron a este caso; que ellos señalaron que en este caso se aplicaba la Ley Orgánica del Trabajo derogada que reguló la prestación de servicios; que señalaron en la contestación de la demanda que la empresa paga 38 días de utilidades anuales; que oferta los Bs. 8.000, que la empresa paga pero con sentencia definitiva por eso solicitaba al tribunal que preferiblemente sentenciara. La parte actora manifestó que no lo satisface, que no puede aceptar Bs. 8.000, cuando están demandando Bs. 215.000, que trato de conciliar este asunto; que tenía un acuerdo con los otros abogados de Bs. 100.000; mientras que la parte demandada alegó que paga por lo que determine la sentencia, por monto condenado.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo:

A.- Que el objeto de la demanda es el cobro de Diferencias por Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral. B.- Que comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 16 de marzo de 2007 en virtud del despido injustificado realizado en su contra, en fecha 02 de febrero de 2012 y que en consecuencia la relación permaneció por efecto del embarazo hasta el 15 de agosto de 2012, fecha en la que se cumpliría el reposo de pre y post parto, el cual no quiso reconocer el empleador como derecho adquirido. C.- Que ocupó el cargo de Gerente, que hubo una sustitución de patrono motivado a la venta del restaurant al ciudadano JULIO RAMIREZ, el día 31 de octubre de 2011 y que en esa ocasión se le hace un adelanto de sus prestaciones sociales. D.- Que tenía un horario de martes, jueves y viernes de 09 a.m. a 04 p.m, el día lunes de 09 a.m. a 12:00 p.m. y los domingos alternos, uno si otro no, de 09 a.m. a 9 p.m.; que su día libre era los miércoles, que su sueldo era de Bs. 5.800 en dos quincenas, mas un 5% que al mes de enero sumo Bs. 3.807,15, aparte y sin recibo ya que eran depositados en su cuenta y que esto hacia que su sueldo fuera variable. E.- Que se encontraba en la semana 26 del embarazo y que para le fecha 31 de enero de 2012, ella iba a disponer de su reposo de ley, acordado con la empresa que tuviera juntos su pre y post natal; que cuando se fue de permiso el día jueves 02 de febrero de 2012, hizo entrega formal de las llaves del restaurant al señor Federman Rodríguez quien le informó posteriormente mediante una llamada que debía regresar al restaurant, por que el abogado del señor Julio Ramírez, tendría una conversación con ella; que este abogado le informó que ellos necesitaban que les firmara una renuncia, ya que no podían pagarle el salario mientras estuviera de reposo y que así fue como la despidió injustificadamente de manera coercitiva. F.- Manifestó igualmente que tenía una antigüedad de 05 años, 06 meses con 15 días; estimando la demanda en Bs. 334.372,00, y que de dicho monto debía deducirse la cantidad de Bs. 118.891, 54 por adelanto de prestaciones sociales; para un total de Bs. 215.480,46; además solicito que se condene a la demandada al pago de la indexación o corrección monetaria, y al pago de las costas

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: A.- Admite como cierto que la trabajadora ingresó a prestar servicios en la empresa el día 16 de marzo de 2007, niega y rechaza que haya sido despedida injustificadamente el 02 de febrero de 2012; que la relación de trabajo termino por renuncia formal presentada por la actora. B.- Que no es cierto que la relación de trabajo permaneció por efecto del embarazo hasta el día 15 de agosto de 2012, fecha en la que se cumpliría el reposo pre y post parto; que lo cierto es que la actora renuncio a su cargo el 02 de febrero de 2012. C.- Admiten que ocupo el cargo de Gerente de Sala, que el cargo desempeñado fue de dirección; que no es cierto que devengara un salario de Bs. 5.800 en dos quincenas, mas un 5% de Bs. 3.807,15; que lo cierto es que devengó para el mes de enero de 2012 un salario de Bs. 5000 fijo; que no devengó comisión por servicio al cliente y que no es cierto que devengara un salario variable; que no es cierto que haya existido una sustitución de patrono durante el tiempo de servicio. D.- Admite los salarios devengados por la actora del 16-03-2007 al 15-03-2008 de Bs. 2.565 mensual y Bs. 85.50 diarios; del 16-03-08 al 15-03-09 de Bs. 3.175,50 mensual y diario de Bs. 105.85; del 16-03-09 al 15-03-10 de Bs. 3.705 mensual y diario de Bs. 123,50. E.- Niegan que la actora devengara del 16-03-10 al 15-03-11, el salario de Bs. 4.213,50 mensual y diario de Bs. 140,45 diario, que lo cierto es que la actora devengo el salario de Bs. 4.212, 60 mensual y diario de 140,42 diario; niegan que la actora devengara del 16-03-11 al 02-02-12, el salario de Bs. 9.607,13 mensual, que lo cierto es que el salario era de Bs. 5000 mensual y que para el calculo de prestación de antigüedad debía computarse como tiempo efectivo de prestación de servicios el lapso transcurrido desde el 16-03-07 al 02-02-12. F.- Niegan todos y cada uno de los conceptos reclamados en su escrito libelar por la actora y que se declare sin lugar la demanda.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A.- DOCUMENTALES:

La marcada “A” y “B”, cursante a los folios 52 al 54 del expediente, certificado de nacimiento EV-25, donde se hace constar que en fecha 15 de febrero de 2012, nace la niña Paola Valentina, hija de la hoy accionante; control prenatal de fecha 07/08/2011 e informe de Ecosonografia Obstétrica de fecha 18/01/2012. El Tribunal A-quo dejo constancia que el certificado de nacimiento fue objeto de ataque por la parte demandada, por ser copias simples, pero que en la audiencia de juicio fue consignada el documento original, por lo que le otorgaba valor probatorio. En tal sentido este juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Marcada “C”, y “F”, cursante a los folios 55 al 61 del expediente, en copias simples Estados de cuentas emitidos por el Banco Occidental de Descuento. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron impugnados por la parte demandada por ser copias simples, no otorgándole valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual comparte esta alzada. ASI SE ESTABLECE.

2.- PRUEBA DE EXHIBICION:
De los recibos de la nomina de pago desde el 16 de marzo de 2007, al 02 de febrero de 2012, consignando una copia simple de un modelo marcado con la letra “D”. El Tribunal A-quo dejo constancia que solicito a la accionada que cumpliera con su obligación y que el mismo se excepciono no presentándolos, aplicando la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto al salario alegado por la accionante en su escrito libelar, lo cual comparte esta alzada. ASI SE ESTABLECE.

3.- PRUEBAS DE INFORMES:

Dirigidas al Banco Occidental de Descuento y al Grupo Medico Puente Anauco. El Tribunal A-quo dejo constancia que no constan en el expediente las resultas de la solicitada al Banco Occidental de Descuento, que la parte actora en la audiencia de juicio insistió en hacerlas valer, por cuanto lo que pretendía probar era el pago de las comisiones como parte del salario, pero que no obstante se encontraba suficientemente ilustrado para decidir sobre el fondo de la presente causa con todas las probanzas que constan en el expediente. Igualmente esta alzada hace constar que la dirigida al Grupo Medico Puente Anauco tampoco consta en el expediente.

4.- PRUEBA TESTIMONIAL:

Del ciudadano YERLYZ MIRANDA, el Juez A-quo dejo constancia que en su declaración, afirmo conocer a la parte actora; que veía a la ciudadana Ana Cecilia, haciendo inventario en la caja; que la misma estaba embarazada, que iba a pedir su permiso para dar a luz; que la vio bajando unas escaleras llorando por que la habían despedido; que la parte accionada repregunto al testigo y que el mismo contesto: Que había concluido su trabajo con la empresa hasta octubre de 2012; que le cambiaban el horario por que era rotativo, que prestaba el servicio librando un lunes o un miércoles. Este juzgador considera que esta declaración no da plena prueba sobre los hechos alegados en la presente demanda, y no le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

II. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- INSTRUMENTALES:

Marcadas “B”, “B1”, “C”, “C1”, “D”, “E”, “E1”, “E2”, “F”, “F1”, “F2”, “F3” y “G”, cursantes a los folios 66 y 78 del expediente: La marcada “B” cursante al folio 66, en original renuncia de la hoy accionante, el Tribunal A-quo dejo constancia que fue impugnada por la parte contraria por carecer de fecha de emisión y que la marcada “G”, consistente en original de renuncia de fecha 02 de febrero de 2012, cursante al folio 78 del expediente, también fue impugnada alegándose que la fecha 02 de febrero de 2012, fue colocada con otro tipo de fuente de letra, pero que se reconoció la firma de la trabajadora. En tal sentido este juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

La marcada “B1”, cursante al folio 67 del expediente, en original constancia de trabajo a nombre de la hoy accionante. El Tribunal A-quo dejó constancia que fue impugnada por cuanto la parte actora no la recibió y carece de firma desechándola del debate probatorio, criterio que comparte esta alzada. ASI SE ESTABLECE.

Marcadas “C”, “C1” y “D”, cursantes a los folios 68 al 70 del expediente, en original recibo de liquidación de contrato, y recibo de Anticipos de Prestaciones. Se dejo constancia que la parte actora las reconoció como Adelanto de Prestaciones Sociales, por lo que esta alzada le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Marcadas “E” a “F3”, cursantes a los folios 70 al 77 del expediente, en original recibos de utilidades y de pago de vacaciones: El Tribunal A-quo dejo constancia que la parte actora las impugnó por cuantos no eran las fechas reclamadas, por lo que en consecuencia no eran objeto de petición y nada aportaban a lo debatido, no otorgándoles valor probatorio; lo cual comparte esta alzada. ASI SE ESTABLECE.

Marcadas “H”, “H2” y “H3”, cursantes a los folios 79 al 81 del expediente, recibo de liquidación de prestaciones sociales desde el 01 de noviembre del 2011, al 02 de febrero de 2012 y acuse de recibos de transacción bancaria efectuada a favor de la demandante. Esta alzada no le concede valor probatorio a la documental “Recibo de Liquidación de Contratos”, por no estar firmada por la trabajadora, esto de acuerdo a lo establecido en el artículo 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, de la Sala de Casación Social, de fecha 22-3-2007.

2.- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el punto de apelación de la parte actora, lo cual hace en los siguientes términos: En cuanto al punto de apelación relacionado las utilidades señalaron en la audiencia oral ante esta alzada que el Tribunal A-quo dejo de pronunciarse con respecto a este punto que tamben fue demandado; que solicita que se ordene a pagar este concepto con el salario establecido en la decisión; que la demandada probó que la relación laboral no terminó en agosto como se estaba pretendiendo demostrar, sino que quedó evidenciado que la relación termino el 02 de febrero de 2013, que sí esto fue así debió la recurrida haber ordenado pagar los conceptos de utilidades con esa diferencia que quedo establecida desde el 01 de enero de 2012 al 02 de febrero de 2012; mientras que la parte demandada manifestó que el Tribunal de juicio dicto sentencia en base al principio dispositivo; que la parte actora reclamo en su escrito libelar utilidades comprendidas desde el mes de marzo al mes de agosto del año 2012; que el Juez de haber ordenado el pago de enero a febrero del año 2012, la sentencia estuviese viciada de Ultrapetita, por cuanto la parte actora no alego que no le haya sido cancelada las utilidades referidas al año 2012, por lo que considera que la petición no es procedente.

A.- Ahora bien, en cuanto a la fecha de finalización de la relación de trabajo, observa este juzgador, que la parte actora adujo en su libelo de demanda, que la fecha de egreso fue el 15 de agosto de 2012, no obstante de haber alegado que fue despedida en fecha 02 de febrero de 2012, mientras que la parte demandada en su contestación admitió que la trabajadora ingresó a prestar servicios en la empresa el día 16 de marzo de 2007, negando que haya sido despedida el día 02 de febrero de 2012, por cuanto renunció de manera voluntaria. Relacionado con lo anterior, tal como lo estableció el Tribunal A-quo, se observa de las pruebas cursantes al expediente, en especial la cursante al folio 78 del expediente, marcada con la letra “G”, la cual fue aportada por la parte demandada, consistente en original de renuncia de fecha 02 de febrero de 2012, a la cual se le dió valor probatorio al ser reconocida la firma de la trabajadora, que efectivamente la trabajadora presentó de manera voluntaria su renuncia al cargo que venia desempeñando en fecha 02 de febrero de 2012; ASI QUEDA ESTABLECIDO.

B.- verifica este juzgador, que los apoderados judiciales de la parte actora, señalaron en su apelación que el Tribunal A-quo, no se pronunció respecto a las Utilidades que fueron reclamadas por ellos en su libelo; en este sentido esta alzada considera procedente el pago de este concepto de diferencia de utilidades, en el lapso comprendido desde el 01 de enero de 2012, al 02 de febrero de 2012, tal como lo solicitó la aparte actora en la audiencia oral ante esta alzada, al quedar demostrado que la trabajadora renunció en esta última fecha mencionada. Con relación a este punto apelado, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 174, Parágrafo Primero lo siguiente: “… Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como limite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como limite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses…” En esta orientación la parte demandada en la audiencia oral ante esta alzada adujo, que señalaron en la contestación de la demanda que la empresa pagaba 38 días de utilidades anuales, lo cual constato es alzada, por lo que le corresponde al trabajador 3,16 días por concepto de utilidades, los cuales serán calculados en base al último salario integral alegado por la parte actora en su libelo, el cual fue de Bs. 358,00; esto al no haber desvirtuado la parte demandada el salario alegado por la contraparte. En consecuencia, respecto a este particular, el experto debe cumplir con el mandato de este juzgador. ASI SE ESTABLECE.

3.- Habiéndose pronunciado este Tribunal sobre el punto de apelación de la parte actora, pasa este Juzgador de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

A) Con relación al primer punto de apelación ejercido por la parte demandada, en cuanto a que solicita la compensación de preaviso alegada en la contestación de la demanda, de acuerdo al articulo 1331 de Código Civil en concordancia con el articulo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en vista de de que la relación de trabajo termino por retiro. Al respecto quien decide considera oportuno destacar el contenido de artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

“… Artículo 107. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;
b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y
c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;
Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso….”

B.- En base a lo antes señalado, observa este Juzgador que la trabajadora renuncio en fecha 02 de febrero de 2013, según “RENUNCIA” cursante al folio 78 del expediente, a la cual se le dió valor probatorio; que la parte actora adujo en su escrito de demanda que para la “…fecha 31 de enero del 2012, ella iba a disponer de su reposo estipulado por Ley y acordado con la empresa, que sería su fecha de salida para que tuviera juntos su Pre y Post Natal ya que tenia fecha de parto para finales del mes de febrero, hasta esa fecha laboro, pero como su familia está en Barquisimeto le toco ir a dar a luz allá, …”, no desvirtuando la empresa en su contestación de la demanda lo referente a dicho permiso; y que de acuerdo al certificado de nacimiento, marcada “A”, cursante al folio 52 del expediente, la hoy demandante dio a luz el 15 de febrero de 2012, a una niña de nombre Paola Valentina Castellanos Figueroa, en el Hospital General Pastor Oropeza, ubicado en el Estado Lara. En este sentido considera esta alzada que si se puede justificar la renuncia de la trabajadora por una causa legal en cuanto a la Protección Laboral a la Maternidad y a la Familia, establecida en este caso en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, como fue el hecho de dar a luz a una niña y tener la necesidad de trasladarse a una ciudad del interior del país por esta circunstancia; por lo que esta alzada considera improcedente la apelación de la parte demandada en cuanto a la compensación de preaviso alegada y solicitada por la parte demandada. ASI SE ESTABLECE:

C) En lo que respecta al segundo punto de apelación, relacionado con que en el vuelto del folio 04 del expediente, la parte actora manifestó que recibió un anticipo de prestaciones sociales de Bs. 118.891,54; que solicita que esa cantidad sea deducida del monto de la prestación de antigüedad a los fines de la experticia, y que el Juez A-quo no señaló ese monto; este juzgador verificó que efectivamente la parte actora en su libelo de demanda estableció lo siguiente en cuanto al valor de la demanda “…Todo lo cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS (Bs.334.372,00) y de cuyo monto deben deducirse CIENTO DIECIOCHO NOVENTA Y UNO CON 54/100 CENTIMOS (Bs. 118.891,54), los cuales cancelo la empresa RESTAURANT CASA VASCA, C.A. a mi representada como adelanto de sus prestaciones sociales…”; que luego manifestaron en la audiencia oral ante esta alzada “…que la experticia establece que se haga el calculo de la antigüedad y una vez que se determine el monto, se descuente lo adelantado, que están cónsonos con esta decisión al respecto…” y que el Tribunal A-quo estableció en su sentencia lo siguiente: “…por lo que se ordena realizar una experticia complementaria por un solo experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad mes a mes con el salario establecido anteriormente por quien juzga y del monto que arroje deberá descontársele lo ya recibido por la trabajadora como adelanto de prestaciones sociales y así se decide…”. En este sentido al ya haber acordado el Tribunal A-quo lo solicitado por la parte demandada en cuanto a los montos a ser deducidos en la experticia complementaria del fallo, considera esta alzada que no hay materia sobre la cual pronunciarse al respecto, por lo que se declara improcedente la apelación de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

4.- Resuelto los puntos objeto de apelación es forzoso para este Juzgador declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LEONEL ROSELLON, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo; SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ALEJANDRA FERMIN, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo; Se Modifica el fallo apelado y no hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LEONEL ROSELLON, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ALEJANDRA FERMIN, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días de Enero de dos mil Catorce (2014).

DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ

SECRETARIA
ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. EVA COTES