TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del
Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
203º y 154º
Caracas, 16 de enero de 2014
AP21-L-2013-001594
En la demanda por enfermedad ocupacional incoada por el ciudadano Cesar Pichardo, titular de la cedula de identidad Nº 10.443.811, representado por el abogado Nieves Díaz, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 25.012; contra la sociedad mercantil Excelsior Gama Supermercados, C.A., inscrita en el Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha 2 de noviembre de 1993, registrada bajo el Nº 30, tomo 52-A-Sgdo, representada por los abogados María Cala y Francisco Della Morte, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 186.039 y 124.030, respectivamente; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 29º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 10 de diciembre de 2013 se le celebró la audiencia y se acordó prolongarla para tomar la declaración de parte del ciudadano Cesar Pichardo, así como de algún representante de la parte demandada para el día 9 de enero de 2014, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo oral, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I
Alegatos de la parte actora
En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios en fecha 13 de mayo de 2005, desempeñando los cargos de: (a) Operador PCP (Prevención, Control y Pérdida) realizando entre sus actividades: (1) levantar de cargas de 1 hasta 30 Kg. aproximadamente, correspondiente a cajas o bultos de mercancías para su revisión y; (2) halar y empujar la Santa María al momento de la apertura y cierre de la tienda y; (b) recibidor, realizando actividades de levantar, halar y empujar cargas de 1 hasta 800 Kg. aproximadamente, correspondientes a la movilización de transpaletas contentivas de mercancías, movimientos repetitivos de flexo-extensión del tronco, bipedestación estática y dinámica prolongada.
Señala que acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, el cual luego de realizarle una evaluación integral, le certificó una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, con una discapacidad parcial y permanente con limitación para desempeñarse en áreas de trabajo donde se exponga a la manipulación de cargas con flexo extensión esforzada del tronco, posturas forzadas del eje lumbar y sedestación prolongada y vibraciones.
Aduce que la demandada no se ha responsabilizado por los gastos de los exámenes de resonancias magnéticas, fisioterapias, neuroterapias, los cuales han sido cubiertos por el HCM que le cancela mensualmente a la empresa; que no dispone del dinero para ser intervenido quirúrgicamente, lo cual le ha ocasionado que su estado clínico en la columna se agrave produciéndole dificultades e impedimentos para el normal desarrollo y desenvolvimiento en el campo laboral, generándole una crisis de ansiedad, desequilibrio espiritual, psicológico e incertidumbre, por lo que reclama la cantidad de: (1) Bsf. 300.000,00 por daño moral conforme al artículo 1.196 del Código Civil; (2) Bsf. 100.000,00 por lucro cesante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.275 del Código Civil; (3) Bsf. 100.000,00 por daño físico y corporal conforme a lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil; (4) Bsf. 155.191,34 por la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (5) Bsf. 100.000,00 por daño a salud conforme al artículo 83 de la Carta Magna; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 755.191,34 más las costas, costos, honorarios, indexación e intereses de mora.

II
Alegatos de la demandada
La demandada señaló en la contestación a la demanda que la parte actora no argumentó, ni demostró la culpabilidad de la empresa en el supuesto infortunio, ni su relación de causalidad, ni de donde obtiene los montos reclamados.
Niega, rechaza y contradice que concurran factores de riesgo en las actividades realizadas por el demandante que desarrollen y agraven la enfermedad músculo esquelético que en la actualidad supuestamente padece.
Niega, rechaza y contradice que el actor levantara cargas de entre 1 y 800 Kg., por se ilógico y exagerado, pues por conocimiento común y máximas de experiencias un ser humano no puede levantar esa cantidad de peso, ni siquiera las personas que practiquen la halterofilia.
Niega, rechaza y contradice que el reclamante padezca de las supuestas enfermedades alegadas en el libelo, tales como discopatía lumbar, protrusión discal L5-S1, ni ninguna otra enfermedad con ocasión a sus labores, ni a las condiciones de trabajo.
Niega, rechaza y contradice que la empresa incurriera en indeterminación del señalamiento de las funciones específicas del reclamante, pues le fueron especificadas en el contrato de trabajo y documentación anexa.
Niega, rechaza y contradice que el actor ejecutara procedimientos de carga y empuje, ni que se le instruyera para cargar material como señala en el libelo de la demanda.
Niega, rechaza y contradice que el demandante sufra o padezca de ningún tipo de enfermedad ocupacional como consecuencia de las labores realizadas, ni de ningún hecho relacionado directo e indirectamente con la prestación del servicio, imprudencia, negligencia, descuido, conductas culposas y dolosas de la empresa, ni que la empresa incumpla con las previsiones y obligaciones de Ley.
Niega, rechaza y contradice que la discopatía lumbar, profusión discal L5-S1 que sufre el reclamante sea consecuencia del trabajo, pues no existe vínculo o nexo causal entre la enfermedad y sus labores, por lo que no existe responsabilidad subjetiva, ni objetiva de la empresa.
Niega, rechaza y contradice estar obligada a responder por daños y perjuicios, daño moral, lucro cesante, daño físico y corporal, enfermedad ocupacional, daños a la salud y materiales.
Niega, rechaza y contradice adeudar intereses, intereses de mora, corrección monetaria, costos y costas del procedimiento.
Finalmente solicita que la demanda sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley.

III
De la controversia y carga de la prueba
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
En este sentido, le corresponde a este Juzgador verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados por enfermedad ocupacional, en el entendido que corresponde a la parte actora la carga de la prueba de acuerdo a sus alegaciones.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV
Análisis de las pruebas
Parte actora
Documentales
Que corren insertas a los folios Nº 22 al 25 y 50 y 59, ambos inclusive, del presente expediente y sobre las cuales se dejó constancia que durante la celebración de la audiencia de juicio los apoderados judiciales de la parte demandada señalaron que – a su decir – respecto a los folios Nº 50 al 53, ambos inclusive, oponen la excepción de ilegalidad conforme al Nº 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa pues existe ausencia absoluta de procedimiento, lo que impidió que la empresa presentara descargos, contestación o promoviera pruebas, pues se dictó una decisión sin tener todos los elementos necesarios para la misma. Asimismo, señaló que no se evidencia de la lectura de la certificación un nexo de causalidad entre lo allí señalado, pues se indica que levantaba un peso de 800 Kg. lo cual por máxima de experiencia sabemos que es imposible, que subir y bajar una Santamaría no creen que sea algo repetitivo como para causar la incapacidad parcial y permanente, pues en la rutina diaria de algunos hombres y mujeres las posturas diarias pueden llevar a este tipo de afección lumbar. Igualmente del folio Nº 54 y 55, se dictamina un monto indemnizatorio y el cual va dirigido al demandante y no a la empresa, el cual no es obligatorio para la empresa.
Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que la parte demandada debió haber pedido la nulidad de esos documentos y que la única manera que ese documento no sea valido es mediante la tacha de falsedad y no mediante el desconocimiento, eso lo dice la jurisprudencia.
Así las cosas, pasamos analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma:
Folio Nº 22, 23, 58 y 59, rielan marcada “a” y d”, originales y copias simples de forma 5-30 y certificado de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor del demandante; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el reposo otorgado por lumbalgia. Así se establece.
Folio Nº 24, 25, 56 y 57, rielan marcadas “b”, “c” y “d”, originales y copias simples de informe y detalle de consulta emanados del Centro de Diagnostico Biomagnetic, C.A. y Galenica Soluciones Empresariales, C.A.; las cuales se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues emanan de un tercero y no fueron ratificadas en juicio. Así se establece.
Folio Nº 50 al 55, ambas inclusive, rielan marcadas “a” y “b”, originales de: (a) la certificación de la enfermedad ocupacional emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales al demandante en fecha 13 de julio de 2012, la cual fue debidamente recibida por la empresa demandada en fecha 10 de enero de 2013 y; (b) informe pericial del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que estable que el demandante presenta una discapacidad del 28% para el día 13 de julio de 2012, de fecha 1 de agosto de 2012, la cual fue recibida por la parte demandada en fecha 10 de enero de 2013; ambos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; las cuales fueron cuestionadas por el apoderado judicial de la demandada alegando la excepción de ilegalidad, lo cual resulta desacertado pues conforme a la sentencia Nº 1.041 de fecha 12 de agosto de 2004, emanada de la Sala Político Administrativa, la excepción de ilegalidad sólo procede en la fase de ejecución del acto administrativo que se considera ilegal, lo cual no ocurre en el presente caso, por lo mal puede ser admitida y en consecuencia se le confiere valor probatorio a las mismas y de su contenido se evidencia que el demandante padece de una discopatía lumbar: profusión discal L5-S1 considerada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le incapacita parcial y permanente con limitación para desempeñarse en áreas de trabajo donde se exponga a la manipulación de cargas con flexo de extensión forzada del tronco, posturas forzadas del eje lumbar y la sedestación prolongada y vibraciones, con un porcentaje de 28% de discapacidad. Así se establece.

Parte demandada
Documentales:
Que corren insertas a los folios Nº 64 al 79, ambos inclusive, del presente expediente y sobre las cuales se dejó constancia durante la audiencia de juicio que no fueron objeto de contradicción, por lo que pasamos de seguida analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque:
Folio Nº 64 al 75, 78 y 79, ambas inclusive, marcadas desde la letra “a” hasta “h” y desde la “k” hasta la “l”, rielan en copias simples y originales: (1) descripción del cargo de recibidor, suscrita por el demandante en fecha 1 de febrero de 2012; (2) notificación de riesgo y recomendaciones o referencias del cargo, suscrita por el actor en fecha 6 de octubre de 2011; (3) evaluaciones clínicas y paraclinicas del demandante remitidas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, recibidas en fecha 3 de abril de 2012; (4) certificados de asistencia a los cursos de “capacitación para la manipulación de alimentos”, “salud y seguridad laboral”, “charlas de seguridad, orden y limpieza”, realizados en fechas 11 de abril y 31 de mayo de 2011 y 26 de enero de 2012, respectivamente; (5) comunicación remitiendo al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales el CD contentivo de los deberes formales de la demandada, recibido en fecha 3 de abril de 2012; (6) asignación de tareas e informe de limitación de tareas, de fecha 3 de noviembre de 2010 y 8 de febrero de 2012; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la notificación de riesgos, evaluaciones, asignación e informe de tareas, cursos de adiestramiento, prevención, salud y seguridad laboral a la demandante, en las fechas allí señaladas. Así se establece.
Folio Nº 76 y 77, ambas inclusive, marcadas “i” e “j”, rielan copias simples de la conclusión de evaluación médica ocupacional del demandante emanadas de Cruz Salud; las cuales se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues emanan de un tercero y no fueron ratificadas en juicio. Así se establece.

Declaración de parte
En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido el demandante Cesar Pichardo manifestó que: (1) ingreso a Excelsior Gama en el 2001 como seguridad, luego paso a ser recibidor, el 27 de julio de 2009 le dio un dolor en la columna por lo que acudió al médico del Seguro Social, quien le mandó hacer unas placas, se las hizo en el CDI, el Seguro da cita cada 3 meses, le llevó la placa y se le informó que aparentemente tenía una pequeña hernia en la columna, por lo que debía realizarse una resonancia magnética para poder determinarla; (2) el 27 de julio fue al médico, el día 26 de julio sintió el dolor, ellos descargaban los camiones con transpaletas manuales, allí vienen pacas de arroz y harina pan que deben jalar y sostener empujando, que sintió un mínimo dolor cuando estaba halando, pensó que era un aire normal, tomó anís estrellado pero como no se pudo levantar, su esposa lo llevó al médico, le dieron reposo y ocurrió lo que narro, le dieron un reposo; (3) el reposo era por 7 días, notificó en el trabajo, le informaron que debía presentar un informe amplió y detallado en la empresa, le mandaron unas inyecciones, se le alivió el dolor y siguió trabajando normal, la empresa le mandó a sacar la radiográfica; (4) el médico del Seguro Social de Chacao le informó que si seguía haciendo fuerza lo iban a operar de emergencia, le dio un informe para que lo consignara en la empresa, el cual consignó, la empresa le limitó las tareas, realizando las mismas labores pero sin esfuerzo excesivo, ya no realiza lo que hacia anteriormente; (5) no obtuvo las resonancias antes porque era por cita, una vez que tuvo las resonancias se las entregó a la empresa, la cual tomó las medidas una vez que le entregó los resultados, es decir, que siguió realizando las mismas labores por 6 meses; (6) sus labores consistían cuando era seguridad, pegar precintos, estar pendiente de la mercancía que entraba, prestaba servicio desde las 6:30 a.m hasta las 2:30 p.m. los fines de semana de 6:30 a.m. hasta las 9:00 p.m., un fin de semana si, un fin de semana no; (7) como recibidor debía chequear la mercancía que llega de la calle, tienen un PDT, que llega la mercancía, la tienen que levantar o agacharse para revisarla, que incluso cuando estaba en Santa Fe, le tocó cargar cartones y hacer de ascensorista por falta de personal; (8) estaba obligado a realizar esas funciones, tuvo un inconveniente con un Jefe allí y por eso lo cambiaron de sucursal, eso ocurrió antes del año 2009, pero no recuerda aproximadamente cuando; (9) actualmente ya no se utiliza la traspaleta manual, por la cantidad de enfermos que hay, compraron una eléctrica, hace como 1 año; (10) le informaron que mientras no tuviera un informe médico debía continuar realizando las labores, en los Palos Grandes aun hay troles que pesan 80 kilos sin mercancía; (12) abría y cerraba las Santa María si estaba en el área, ahora son eléctricas, era una función de ellos, (13) las traspaletas tenían pacas de arroz, por ejemplo 42 pacas y cada una pesa 20 Kg., por 7 filas; (14) realizó 10 terapias pagadas por la empresa y 12 por un CDI de forma gratuita; (15) el doctor le explicó que si continuaba realizando el esfuerzo debía ser operado, sino debía realizar terapias para el dolor, en la actualidad no realiza esfuerzo, por lo que no esta en sus planes operarse; (16) muchas veces a existido discriminación, pues un compañero le dijo parapléjico, donde trabaja le dicen el hospitalito, pues hay puros enfermos ocupacionales, hasta hace poco había sucursales donde se descargaba manualmente, la empresa no lo ha discriminado; (17) la empresa carece de personal y eso recarga el trabajo, a veces su jefe sale de vacaciones y allí no hay quien realice la suplencia, eso no ocurre; (18) la empresa debe estar más pendiente en los departamentos de los reemplazos, pues se genera más trabajo, estrés, etc; (19) esos delegados están empezando, a ellos le pasan un listado de los enfermos ocupacionales, no le participó nada a los delegados; (20) no esta al 100% como antes, ya no puede hacer por ejemplo practicar un deporte, como el softball, el médico le dijo que debe practicar natación, no tiene ningún informe que avale lo señalado; (21) para acostarse debe sentarse, acostarse de lado, para pararse debe hacer lo mismo, para colocarse el calzado debe sentarse y colocar una pierna hacia arriba, esas son normas que debe llevar por la enfermedad que tiene; (22) cuando realizó las primeras terapias salía con mucho dolor, luego el dolor se volvió leve y no fuerte, su última terapia fue hace 2 años, aun necesitar i a terapias, pero cuando va para terapias primero debe trabajar y luego cuando sale ir para terapias; (23) si uno pide permiso para ir para terapias no sabe si le van a rembolsar los días que va para terapias, pues hay captahuelllas, no se lo ha planteado a la empresa, pero escuchó a compañeros decir que se los descontaban; (24) estudió hasta 3º año, tiene pareja, ella trabaja y un hijo de 8 años, su casa es propia y esta ubicada en Mariche en el kilómetro 16, fue inscrito en el IVSS, tiene una póliza de HCM, (25) los días de reposo se los pagaron, de un tiempo para acá solo cancelan 3 días, le notificaron de los riesgos hace poco, cuando entro en el Gama no le notificaron; (26) la empresa realiza exámenes pre-vacacionales, en el 2001 y 2005 le hicieron unos exámenes; (27) en los cursos lo adiestraron sobre medidas de seguridad y salud laboral pero sólo al final.
La ciudadana Norka Carolina Moncada Fermín, en su carácter de Coordinadora de Seguridad y Salud Laboral de la demandada indicó que: (1) se realizan exámenes pre-empleo, en mayo de 2001 de acuerdo a lo que informa el actor sí e infiere que no detectaron ningún problema de salud; (2) tiene conocimiento de los problemas de salud del actor desde que lo informa a la empresa en el año 2009; (3) toman medidas desde el momento que tienen conocimiento, realizan estudios a través de médicos especialistas para definir la conducta a seguir, en muchos de los casos recomendaciones médicas, que se traducen en limitaciones de tareas; (4) al momento de presentar el informe se realiza la evaluación con los médicos contratados por la empresa para poder definir cuales deben ser las recomendaciones que se deben tomar desde ese momento en adelante, mientras no presente el informe se realiza de forma verbal una recomendación por parte del representante de Seguridad y Salud Laborales de las posibles sugerencias que pueden venir a futuro en materia de salud; (5) actualmente se acude a los puesto de trabajo con los trabajadores y se puede pedir también el acompañamiento del medico de la empresa para dar la instrucción verbal y formal de cómo van hacer las actividades a desarrollar hasta obtener el informe médico que diga de forma escrita y detallada que es lo que puede o no hacer el trabajador; (6) trabajan con toda la planta de trabajadores de la empresa y a medida que fueron llegando los informes se fueron trabajando, por eso se tomaron las medidas a finales del año 2010; (7) existen acuerdos especiales para trabajadores con certificación o problemas demostrados mediante informes médicos para asistir a las terapias; (8) actualmente el trabajador puede dirigirse a la Coordinación de Recursos Humanos que se encuentra ubicada en el Edificio Santa Eudivigis y allí solicitar la información necesaria para acudir a las terapias, quienes se encargan de realizar los tramites necesarios siempre y cuando estén avaladas por un médico o mediante su delegado de prevención; (9) recuerda que se converso con el trabajador antes del juicio, se establecieron limitaciones, se realizaron reuniones en comité y en la oficina principal para asesóranos respecto a cual sería la mejor manera de solventar la situación y se le informó en su momento; (10) verificaron la situación de salud, que podía estar ocurriendo en el entorno o área de trabajo, que puede estar ocasionando las posibles lesiones de los trabajadores que se encuentren expuestos y que pueden hacer para evitar a futuro nuevas lesiones; (11) desconoce si sentaron a escuchar los requerimientos del demandante, así como la capacidad económica de la demandada.
Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.
V
Motivación para decidir
De acuerdo a la controversia planteada en el caso de marras, nos resulta oportuno destacar los criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencia Nº 388, de fecha 4 de mayo de 2004, caso José Vicente Bastidas contra Molinos Nacionales, C.A.) en los cuales se establece que le corresponde a la parte actora demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional alegada, así como que la misma es consecuencia de la relación laboral.
Ahora bien, conforme a lo anterior se evidencia que cursa a los folios Nº 50 al 55, ambos inclusive, la certificación e informe pericial emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en los cuales se certifica que el actor padece de una discopatía lumbar: profusión discal L5-S1 considerada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le incapacita parcial y permanente con limitación para desempeñarse en áreas de trabajo donde se exponga a la manipulación de cargas con flexo de extensión forzada del tronco, posturas forzadas del eje lumbar y la sedestación prolongada y vibraciones, con un porcentaje de 28% de discapacidad.
Asimismo, no consta a los autos prueba alguna que evidencie que la demandada ejerciera recurso alguno contra dichas actuaciones, las cuales conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo la certificación e informe pericial, son documentos públicos emitidos por la autoridad con competencia para ello y en los cuales se establece que existe relación de causalidad entre la labor desempeñada por el demandante y la enfermedad que padece, pues existen factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedad, como lo son el levantamiento de cargas (bultos y cajas) entre 1 y 30 Kg., aproximadamente, halado y empuje de cargas comprendidas en 1 y 800 Kg., aproximadamente, en el momento de movilizar transpaletas con mercancías, movimientos repetitivos de los miembros superiores flexo-extensión de brazos, antebrazos y muñeca, flexo extensión de tronco, e inclinación de cuello y cabeza, bipedestación prolongada, estática y dinámica. Que el actor en el año 2009 comenzó a presentar un dolor en la región lumbar, cuya patología constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo, que le condiciona un discapacidad parcial y permanente con limitación para desempeñarse en áreas de trabajo donde se exponga a la manipulación de cargas con flexo extensión del tronco, posturas forzadas del eje lumbar y la sedestación prolongada y vibraciones. En consecuencia, concluye este Juzgador que quedó comprobada la existencia de la enfermedad de carácter ocupacional y que la misma es producto del trabajo desempeñado. Así se decide.
En lo concerniente a la indemnización establecida en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la norma establece la indemnización que debe otórgasele al trabajador cuando queda demostrado la ocurrencia del accidente o enfermedad por violación de las normas de prevención, salud y seguridad laborales, fijando en el caso de discapacidad parcial y permanente mayor del 25% de su capacidad para el trabajo habitual, la cantidad de no menos de 2 años, ni mas de 5 años, contados por días continuos.
En tal sentido, debemos destacar que es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (vid sentencias N° 2.106 y 847, de fechas 19 de octubre de 2007 y 8 de octubre de 2013) que en los casos en los cuales se demandan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva en la ocurrencia de un accidente u enfermedad ocupacional, le corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, el incumplimiento por parte del patrono, de las normativas de higiene y seguridad laboral.
Lo anterior, es compartido por este Juzgador y al aplicar al caso in comento tenemos que la demandada incumplió con la normativa en materia de salud y seguridad laboral, pues no se evidencia que notificará de los riesgos del cargo desempeñado por el demandante al inicio de la prestación del servicio, ni cuando comenzó a desempeñar otros cargos dentro de la empresa, ni que lo instruyera y capacitara en ninguna de esas oportunidades, ni cuando comenzó a presentar los síntomas de la enfermedad que padece a mediados del año 2009, lo que pudo haber agravado la misma, ya que no fue sino hasta el 3 de noviembre de 2010 cuando la empresa comienza a notificarle los riesgos, realizarle evaluaciones, asignarle e informarle de las tareas e impartirle cursos de adiestramiento, prevención, salud y seguridad laboral, por lo que se acuerda el pago indemnizatorio de 730 días de salario integral de conformidad con el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que se obtiene de multiplicar 2 años por 365 días, los cuales deberán ser cancelados a razón del último salario integral diario de Bsf. 139,31, lo que nos arroja un total a cancelar luego de realizar una simple operación aritmética de Bsf. 101.696,30, por este concepto. Así se establece.
En lo que respecta al daño moral, daño físico y corporal conforme al artículo 1.196 y daño a la salud conforme al artículo 83 de la Constitución Nacional pretendidos por la parte actora, debemos advertir que se pretende la cancelación de 3 indemnizaciones de forma separadas, distintas e independientes pero que derivan de la misma causa, lo cual resulta totalmente descartado, pues el daño moral comprende esas indemnizaciones, aclarado lo anterior, tenemos que resulta procedente el pago del daño moral, independientemente de la culpa o no del patrono, pues solo se requiere la ocurrencia del daño, lo cual quedó demostrado en este asunto, y en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los parámetros a considerar para el cálculo de este concepto (vid. sentencia N° 503, de fecha 22 de abril de 2008, que ratificó el criterio de la decisión N° 144, de fecha 7 de marzo de 2002, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia), el cual debe ser observado por los Jueces de Instancia, a saber:
1) En cuanto a la entidad o importancia del daño: se trata de una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le incapacita parcial y permanente con limitación para desempeñarse en áreas de trabajo donde se exponga a la manipulación de cargas con flexo de extensión forzada del tronco, posturas forzadas del eje lumbar y la sedestación prolongada y vibraciones, con un porcentaje de 28% de discapacidad.
2) Con respecto al grado de culpabilidad: la demandada incumplió con la normativa en materia de salud y seguridad laboral, pues no notificó los riesgos del cargo desempeñado por el demandante al inicio de la prestación del servicio, ni cuando comenzó a desempeñar otros cargos dentro de la empresa, no lo instruyó, ni lo capacitó en ninguna de esas oportunidades, ni cuando comenzó a presentar los síntomas de la enfermedad a mediados del año 2009, lo que pudo haber agravado la misma, sino hasta el 3 de noviembre de 2010 cuando la empresa comienza a notificarle los riesgos, realizarle evaluaciones, asignarle e informarle de las tareas e impartirle cursos de adiestramiento, prevención, salud y seguridad laboral.
3) En referencia a la conducta de la víctima: inexisten elementos de prueba en autos, que evidencien que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar la enfermedad.
4) En lo atinente al grado de educación, posición social y económica del demandante: tenemos que cursó estudios hasta 3º año, tiene pareja, la cual también trabaja, un hijo de 8 años, casa propia, ubicada en Mariche en el kilómetro 16, más de 11 años prestando el servicio para la demandada y devenga un ultimo salario integral diario de Bsf. 139,31, lo que arroja un salario integral mensual de Bsf. 4.179,30.
5) Con relación, a la capacidad económica de la demandada: se trata de una empresa privada que posee solvencia económica suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios.
6) En cuanto a los posibles atenuantes: se verifica que la demandada inscribió al demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que goza de un HCM, que durante los días en los cuales se encontraba de reposo canceló el salario correspondiente, que a partir del 3 de noviembre de 2010 comenzó a notificarle los riesgos, realizarle evaluaciones, asignarle e informarle de las tareas e impartirle cursos de adiestramiento, prevención, salud y seguridad laboral.
Partiendo del anterior análisis, y a los fines de indemnizar al reclamante por el daño moral sufrido, este Juzgador, estima que constituye una suma justa la cantidad de quince mil bolívares fuertes sin céntimos (Bsf. 15.000,00). Así se decide.
También procede a favor del actora el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sobre las cantidades condenadas – a excepción del daño moral - , causados desde la fecha en la cual se realizó la notificación, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) los intereses del daño moral serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.) y en caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
En lo que respecta al pago de la corrección monetaria de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se acuerda la misma conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Los peritajes aquí acordados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada. Así se establece.
Finalmente en lo que concierne al lucro cesante, debemos advertir que el demandante tiene una discapacidad parcial y permanente del 28% para la realización su trabajo habitual, es decir, tiene la posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique la manipulación de cargas con flexo extensión del tronco, posturas forzadas del eje lumbar y la sedestación prolongada y vibraciones, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, pues continua prestando servicios en la actualidad para la demandada, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de este concepto. Así se establece.

VI
Dispositivo
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por enfermedad ocupacional y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Cesar Pichardo contra la sociedad mercantil Excelsior Gama Supermercados, C.A.., por lo que se ordena a esta última a cancelar los siguientes conceptos a saber: (1) Indemnización de acuerdo a lo establecido en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (2) Daño moral la cantidad de quince mil bolívares fuertes exactos (Bs. 15.000,00); (3) Intereses de mora e indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez de Juicio

Oswaldo Farrera Cordido
La Secretaria,

Suhail Flores
Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.
La Secretaria,

Suhail Flores
ORFC/sf
Una (1) pieza