TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas
Caracas, Trece (13) de Enero de dos mil Catorce (2014)
203º y 154º

Exp. Nº AP21-L-2011-005312

PARTE ACTORA: LUIS ALEXIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELSON MEJIA NARVÁEZ y NURY GARCÍA SÁNCHEZ, abogados, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los números 63.636 y 95.666, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 536 -A Qta, el 27 de abril de 2001 y en forma personal y solidaria a HORACIO LÓPEZ RAIDI, cedula de identidad número V.14.096.884.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO y LIRIDA GUILLÉN MISETT, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo el número 97.802 61.512, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgador observa las siguientes actuaciones:

1). Que 29-11-2013, la ciudadana LENOR DEL VALLE RIVAS DE LARES, titular de la cédula de identidad N°:V-4.029.211, en su carácter de experto contable designada por este Juzgador, para que realizara la experticia complementaria ordenada en el fallo proferido en la presente causa, de fecha 25-06-2012, por el Juzgado Segundo (2°) de Superior del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, consigno dicha experticia, tal como consta en los autos a los folios (03) y (26), de la tercera (3º) pieza.

2). Que el día 06-12-2013, fue presentada una diligencia por la ciudadana NURY GARCIA SANCHEZ, abogada inscrita en el IPSA bajo el Nº.95.666, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en la presente causa, mediante la cual señala que estando dentro de la oportunidad legal, presenta escrito de observaciones al dictamen sobre la experticia contable ordenada por el Tribunal Segundo Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la sentencia de fecha 25 de Junio de 2012 y realizada por la Licenciada, LENOR RIVAS, experta designada en la presente causa, y la cual fue consignada en fecha 29-11-2013, en razón de los siguientes puntos:

“(…) PUNTO 1. La Superioridad en su sentencia, en su capítulo III “ de las consideraciones para decidir” al folio 149 de la referida sentencia expresamente en cuanto a la DETERMINACIÓN DEL SALARIO el cual es objeto de base para el cálculo de todos los conceptos laborales reclamados en la presente causa, que es del siguiente tenor:

“4.- En cuanto a las diferencias reclamadas por el accionante por concepto de recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propinas), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, por cuanto los mismos fueron pagados, pero con un salario que no estaba ajustado a la ley, siendo que la parte fija del salario la demandada pagó un salario inferior al salario mínimo, y siendo que la parte demandada reconoció que efectivamente se le adeuda una diferencia por salario mínimo pagado erradamente, este Juzgador considera procedente las diferencias demandadas considerando el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional en la porción fija de su salario, las cuales serán discriminadas posteriormente y cuantificadas mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

5.- A los fines de establecer el salario base de cálculo para calcular dichos conceptos se deberá tomar en consideración que el actor percibió una remuneración mixta mensual, compuesta por una parte fija en la cual deberá considerarse la parte fija como el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, durante la vigencia de la relación laboral, más una parte variable, por consumo sobre el servicio y el derecho a percibir propina, el experto que resulte designado para realizar la experticia complementaria al fallo deberá calcular el salario tomando en cuanta la cantidad por derecho a percibir propina anteriormente declarada, y el total que resulte del calculo del monto que se le adeude al accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo, a dicho monto total deberá el experto excluirle la cantidad del 20% de la remuneración mensual a los fines de calcular los conceptos anteriormente señalados, según lo convenido por las partes a titulo de salario de eficacia atípica, lo cual no fue objeto de apelación”. (Negrillas y Subrayado fuera del texto).

Se observa del informe pericial, que la experta en este punto específico sólo tomó la parte fija del salario (salario mínimo) para el cálculo de los conceptos:

I.- DIFERENCIA BONO NOCTURNO. (Folio 09).
II.-DIFERENCIA EN EL PAGO DE DOMINGOS TRABAJADOS (Folio10).
III.- DIFERENCIA EN EL PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2006-2007 (Folio 13).
IV.- DIFERENCIA EN EL PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2007-2008 (Folio 13).
V.-DIFERENCIA EN EL PAGO DE UTILIDADES FRACCIONADAS 2006 (Folio 14).
VI.-DIFERENCIA EN EL PAGO DE UTILIDADES 2007 (Folio 15).
VII.- DIFERENCIA EN EL PAGO DE UTILIDADES FRACCIONADAS 2008 (Folio 15).
CONCLUSIÓN: Al respecto se observa que la Experta Contable “NO
OBSERVÓ” lo explanado en el Capitulo III de la sentencia del Superior, la cual está definitivamente firme (cosa juzgada) al calcular dichos conceptos laborales, recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propinas), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, sobre el SALARIO FIJO, vale decir, SALARIO MINIMO, cuando debió tomar adicionalmente la parte variable (CONSUMO + PROPINAS).

PUNTO 2.- En cuanto a los conceptos laborales de PRESTACIONES DE ANTIGUEDAD e INTERESES DE PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD, la Experta Contable, para obtener el SALARIO INTEGRAL, sólo tomó en consideración: SALARIO MINIMO + DERECHO A PERCIBIR PROPINA MENSUAL + PORCENTAJE CONSUMO MENSUAL (Folio 16 de la experticia).

CONCLUSIÓN: Al respecto se observa que la Experta Contable, para
DETERMINAR EL SALARIO INTEGRAL, no tomó en consideración los conceptos salariales que percibía el trabajador en forma regular y permanente, como son:
I.-RECARGO DEL 30% BONO NOCTURNO.
II.-DIAS DOMINGOS TRABAJADOS.
III.-DIAS DE DESCANSO SOBRE LA PORCIÓN VARIABLE.

De lo supra expuesto se infiere, a todas luces, que la Experta Contable, LEONOR RIVAS, plenamente identificada, que en el PUNTO 1.- no cumplió con lo ordenado en el fallo al CALCULAR LOS REFERIDOS CONCEPTOS EN BASE AL SALARIO FIJO (Salario Mínimo) sin tomar en consideración la PARTE VARIABLE (CONSUMO + PROPINA) ordenado en la sentencia. Y en el Punto 2, se observa que a pesar de haber obviado la parte variable en el Punto 1, sin embargo, cuando se refiere a los conceptos de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, se contradice al tomar en consideración para el cálculo del SALARIO INTEGRAL la parte variable (CONSUMO + PROPINA) omitiendo lo que el laborante generaba en forma regular y permanente, tales como: RECARGO DEL 30% BONO NOCTURNO, DIAS DOMINGOS TRABAJADOS, DIAS DE DESCANSO SOBRE LA PORCIÓN VARIABLE, lo cual incide en el CÁLCULO en los conceptos supra pormenorizados.

De esta manera, Honorable Juez, queda rendida la oposición al Dictamen sobre la Experticia Contable llevada a cabo por la Licenciada, LENOR RIVAS, antes identificada, ya que a primera vista no está ajustada a derecho, porque el monto total condenado a pagar por conceptos condenados en la sentencia definitivamente firme es INSUFICIENTE, tal como se explicó suficientemente supra; en tal sentido, el mencionado Dictamen está fuera de los límites del fallo, violando el Orden Público y Constitucional, lo cual menoscaba la COSA JUZGADA.
En consecuencia, solicito respetuosamente a su competente autoridad, en nombre de mí representado, que desestime dicho Dictamen y ordene los correctivos pertinentes. (…)”

3). Que en fecha 16-12-2013, fue presentada una diligencia por la ciudadana RAIZA VALLERA LEON, abogada inscrita en el IPSA bajo el Nº.38.140, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, empresa CORPORACION BLUMON 27, C.A., mediante la cual señala que, firme como se encuentra la experticia complementaria del fallo, consignada en fecha 29 de noviembre de 2013, solicita a este Tribunal que así sea declarada. Habida consideración que quedó incólume, toda vez que no fue ejercido ningún recurso idóneo, tales como el “reclamo” según artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, o alguna aclaratoria o ampliación, que hiciera procedente una revisión de la referida experticia complementaria del fallo.

4). Que en fecha 10-01-2014, fue presentada una diligencia por la ciudadana RAIZA VALLERA LEON, abogada inscrita en el IPSA bajo el Nº.38.140, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, empresa CORPORACION BLUMON 27, C.A., mediante la cual señala que, procede a dar cumplimiento voluntario del fallo, y consigno copia de la planilla bancaria Nº.089067551, por la cantidad de Bs.8.201,86, de fecha 09 de enero de 2014, expedida por el Banco Bicentenario, por depósito en la cuanta de ahorros Nº.01750140220061720942, apertura en la presente causa, a nombre del actor, ciudadano LUIS ALEXIS ROSALES GRIMAN, dicho monto corresponde al saldo adeudado al mencionado ciudadano, conforme a la experticia complementaria del fallo, que quedó definitivamente firme e incólume. Solicitando así sea declarado, y se oficie a la Oficina de Control de Consignaciones, a los fines que informen el estado actual de los haberes consignados a favor del actor y remitan copia de la respectiva libreta de ahorros, que le permita apreciar su contenido.

Ahora bien, este Juzgador considera pertinente establecer, si las observaciones presentadas mediante diligencia de fecha 06-12-2013, por la ciudadana NURY GARCIA SANCHEZ, abogada inscrita en el IPSA bajo el Nº.95.666, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en la presente causa, sobre la experticia contable ordenada por el Tribunal Segundo Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en sentencia proferida en fecha 25 de Junio de 2012 y realizada por la Licenciada, LENOR RIVAS, experta designada en la presente causa, la cual fue consignada en fecha 29-11-2013, deben tenerse o no, como un reclamo contra dicha experticia, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido este Juzgador, considera pertinente señalar que una vez consignado en los autos por parte del experto contable designado, una experticia complementaria ordenada en un fallo, los sujetos procesales solamente podrán oponerse o impugnar dicha experticia complementaria del fallo, a través del recurso establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es decir, ejercer el reclamo y dentro del lapso legal establecido a través de la doctrina jurisprudencial proferida por las Salas Constitucional y Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es de cinco (05) días hábiles siguientes a la consignación en los autos de la experticia complementaria ordenada en el respectivo fallo. En efecto, el único recurso que otorga el ordenamiento jurídico a las partes, para objetar o impugnar una experticia complementaria ordenada en un fallo, es el reclamo contra la misma, en los términos señalados en el mencionado artículo 249 ejusdem, toda vez que dicha experticia complementaria del fallo, es una extensión del mismo; es decir, forma parte de la sentencia definitiva, y como tal, no pueden aplicarse a la misma, el supuesto de hecho regulado en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha norma solamente tiene aplicación a la experticia, cuando es utilizada como medio de prueba.

Ahora bien, no siendo un medio de prueba la experticia complementaria ordenada en un fallo, es improcedente por ser contrario a derecho, la aplicación en su tramitación del mencionado artículo 468 ejusdem. Pues bien, en aplicación del principio pro defensa, este Juzgador considera que las referidas observaciones presentadas por la apoderada judicial de la parte actora el día 06-12-2013, contra la experticia complementaria ordenada en el fallo proferido en la presente causa, y consignado en fecha 29-11-2013, por el experto contable designado, ciudadana LENOR RIVAS, deben tenerse como un reclamo contra la misma, por cuanto cumplen con los parámetros establecidos por el artículo 249 ejusdem aplicado por analogía de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que dicho reclamo, fue debidamente motivado por la parte actora, como se puede apreciar de la revisión del mencionado escrito, en los puntos 1 y 2. Así se establece.

Pues bien, siendo que este Juzgador considero, como quedó establecido en precedencia, que la las referidas observaciones presentada por la apoderada judicial de la parte actora el día 06-12-2013, contra la experticia complementaria ordenada en el fallo proferido en la presente causa, y consignada en fecha 29-11-2013, por el experto contable designado, ciudadana LENOR RIVAS, deben tenerse como un reclamo contra la misma, por cuanto cumplen con los parámetros establecidos por el artículo 249 ejusdem. Corresponde ahora establece este Juzgador, si la misma fue presentada tempestivamente. Al respecto, este Juzgado observa que el experto designado, ciudadana LENOR RIVAS, consigno la experticia complementaria del referido fallo, el día 29-11-2013, por lo que el lapso para reclamar de la misma; el cual es el mismo de la apelación, conforme lo establecido en las decisiones proferidas por la Sala Constitucional, Nº.747 de fecha 30-04-2004 y la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de Justicia Nº.0236 de fecha 30-03-2011; se iniciaba el día hábil siguiente de su presentación, es decir, el día 02-12-2013, lapso que vencía, el día 06-12-2013, por lo que siendo que dicho reclamo fue presentado al Quinto (05) día del referido lapso, es forzosa para este Juzgador señalar que efectivamente, dicho reclamo o impugnación, se realizo dentro del lapso procesal establecido por la mencionada Jurisprudencia, por lo que este Juzgador la considera realizada en forma temporánea, todo ello de conformidad con lo señalado en doctrina establecida en sentencias proferidas por la Sala Constitucional, N°:747, de fecha 30-05-2004 y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº.0236 de fecha 30-03-2011, la cual este Juzgador acoge y aplica. Así se establece.

En tal sentido, conforme a lo anteriormente indicado, se procede hacer uso de la facultad que confiere el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y aplicar supletoriamente lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“… Si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación…”

Por su parte la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencias vinculantes para todos los Tribunales de la República) (exp.03-0247) ha establecido:

“…la interpretación que la Sala Constitucional hace del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pone en evidencia que en caso de reclamo la designación de dos peritos no es exactamente para la realización de una nueva experticia, sino para opinar y decidir conjuntamente con el Juez sobre lo reclamado...Así, la resolución judicial corresponde al juez con la ayuda de los expertos es la revisión de la experticia por lo excesivo o mínimo de la estimación, o por violación a los límites del fallo…”

De acuerdo a todo lo precedentemente señalado y por haber considerado temporáneo el reclamo de la experticia complementaria del fallo solicitado por la parte actora, se procede a aplicar la normativa contemplada en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, este Juzgador ordena la elección de dos (02) expertos contables para brindar asesoría a este Juzgador, con la finalidad de resolver los puntos impugnados por la parte actora, de la experticia complementaria del fallo dictado en la presente causa, y debidamente consignado en fecha 29-11-2013, por la ciudadana LENOR RIVAS, todo ello, a los fines de la determinación por este Juzgado del monto condenado a pagar a la parte accionada. Se deja constancia que los referidos expertos serán elegidos por la Coordinación de Secretarios de este Circuito Judicial del Trabajo, previa sorteo público realizado por dicha Coordinación. Así mismo, una vez realizado el mencionado sorteo y elegidos los referidos expertos, este Juzgador ordenara su notificar, a los fines que comparezcan ante este Tribunal, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su notificación, para que manifiesten si aceptan o no la designación recaída y, en el primero de los casos presten el juramento de Ley, y se fijen sus honorarios todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial, y de conformidad lo establecido en la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N°.1298 de fecha 17-10-2009. Así mismo una vez que conste en los autos las mencionadas actuaciones (juramentación y fijación de emolumentos a dichos expertos), al tercer (03) día hábil siguientes, se les fije oportunidad para que se reúnan con el Juez, a los fines de escuchar su opinión sobre lo reclamado, para luego decidir dicho reclamo. LIBRENSE BOLETAS DE NOTIFICACION. Así se establece.

Así mismo, por las razones precedentemente señaladas, este Juzgador, declaro improcedente las solicitudes de fechas 16-12-2013 y 10-01-2014, presentadas por la parte demandada, referente a que se declare firme la referida experticia complementaria, y el cumplimiento voluntario del referido fallo. Así se establece.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1°). Se consideran a las observaciones presentadas en fecha 06-12-2013, por la parte actora, a la experticia complementaria del fallo dictado en la presente causa, y consignada el 29-11-2013, por el experto designado, como un reclamo contra la misma, en razón del princio pro defensa, así como tempestivo el mismo. Igualmente se ordena incluir el presente asunto en el sorteo ha realizarse el día 14-01-2014, a los fines la designación de dos (02) expertos contables para tramitar el mencionado reclamo presentado por la parte actora, en contra de la referida experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2). Por las razones precedentemente señaladas, se declaro improcedente las solicitudes de fechas 16-12-2013 y 10-01-2014, presentadas por la parte demandada, referente a que se declare firme la referida experticia complementaria, y el cumplimiento voluntario del referido fallo. Así se establece.

3º). Se ordena la notificación de las partes de la presente decisión, por lo que se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la misma, comenzará a correr a partir del día siguiente a que conste en los autos la última notificación de las partes- Líbrese boletas de notificación a las partes. Así se establece.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los Trece (13) días del mes de Enero de dos mil Catorce (2014). Año 203º de la Independencia y 153º de la Federación. PUBLIQUESE Y REGISTRESE LA PRESENTE DECISIÓN Y DEJESE COPIA. Igualmente se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

El Juez
_____________________
Abg. Orlando Antonio Magallanes Pérez.

El Secretario.
_____________________
Abg. Eric aponte.

En la misma fecha, se dictó, publicó y registró la anterior decisión.
El Secretario.
_____________________
Abg. Eric aponte.