TSJ Regiones - Decisión

Exp Nº 3534-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL
203° Y 154°
QUERELLANTE: ALBARRAN CATILLO LEONARDO ALBERTO, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº 6.448.608.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: DANIEL ANTONIO VILLALBA PIÑERO y TONY ROMERO SANZONETTY, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 150.656 y 152.643.
QUERELLADO: DEFENSA PÚBLICA.
MOTIVO: Por vía de hecho.
Mediante escrito presentado en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013), por ante el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando como sede distribuidora), por los abogados DANIEL ANTONIO VILLALBA PIÑERO y TONY ROMERO SANZONETTY, inscritos en el Instituto de Previsión Social los Abogados bajo los Nros. 150.656 y 152.643, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALBARRAN CASTILLO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.448.608, interpone querella funcionarial por vía de hecho, conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la DEFENSA PÚBLICA.

Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha 19 de noviembre de 2013, se le asignó a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, siendo recibido en esa misma fecha, el cual fue signado bajo el Nº 3534-13.

En fecha veinte (20) de noviembre de 2013, este Juzgado ordenó reformular el presente recurso.

En fecha veintiséis (26) de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de reformulación.

En fecha veintisiete (27) de noviembre de 2013, este Juzgado admitió la presente causa.

En fecha trece (13) de diciembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional acordó la certificación de tres juegos de copias simples.

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la procedencia de la solicitud cautelar, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL.
Que en fecha 01 de diciembre de 2005, el querellante ingreso a prestar sus servicios personales en la Defensa Pública, desempeñando el cargo de Asistente de la Defensoria, en fecha 10 de enero de 2011, el querellante solicitó la Jubilación Especial por intermedio de la responsable de la sala para esa fecha la Dra. GLADYS PRADERES, quien a su vez remitió la referida solicitud mediante oficio Nº 008-2011, al Dr. MARIO ARAUJO, quien para esa fecha ejercía el cargo de de Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, la solicitud formal de la Jubilación Especial, la cual llego al Despacho de la Dra. OMAIRA CAMACHO, Defensora Pública General para el momento de la solicitud, la cual se realizo por problemas de salud, obedeciendo a indicaciones médicas realizadas por los especialistas y de los resultados de los estudios médicos, en el cual padece de problemas con la columna cervical, específicamente perdida de la lordosis fisiológica, disminución de los espacios C4-C5, C5-C-6, con presencia de cambios artrosicos osteoticos anteriores y posteriores con diagnóstico de Cervical Severa, Raquiestenosis Cervical, Hernia Discal C4-C5, C5-C6, asimismo se le practico un estudio de Columna Lumbosacra, en el cual se le determinó reducción del espacio intervertebral L4-L5, L5-S1, en el primero de ellos con tendencia a la fusión de L4-L5, y en el segundo con obliteración de los agujeros de conjunción respectivos con conclusión de ROTO ESCOLIOSIS LUMBAR CON REPERCUSIÓN EN EL EJE DE SUSTENTACIÓN, CAMBIOS ESPONDILO ARTROSICOS ASOCIADOS, COMPROMISO DISCAL L4-L5, L5-S1, con pérdida de fuerza tanto del brazo izquierdo así como de la pierna izquierda.

En fecha 9 de diciembre de 2012, en virtud de la salida de la Dra. OMAIRA CAMACHO del cargo, se le envió oficio al nuevo Defensor Público General el Dr. CIRO RAMON ARAUJO, por intermediario del diputado WALTER GAVIDIA, quien le solicitaba la colaboración en cuanto a la solicitud de Jubilación Especial, solicitada por el querellante en fecha 03 de febrero 2012, y como no se obtuvo respuesta a las diferentes solicitudes y como transcurrió un año y no se había obtenido respuesta se solicitó una audiencia con el Defensor Público General, el Dr. CIRO RAMON ARAUJO, y hasta la presente fecha tampoco de ha dado respuesta oportuna a la solicitud, en fecha 25 de septiembre de 2012, se ratificó nuevamente la solicitud de Jubilación Especial por ante el Defensor Público General, de manera urgente, puesto que la salud del querellante se continuaba deteriorando, aunado a esto comenzó para el querellante el acoso laboral por parte del Director de Recursos Humanos, quien le realizaba llamadas telefónicas insultando, ofendiendo y amenazando al querellante con suspenderle los pagos de sus sueldo si no reincorporaba, ya que se encontraba de reposo médico y estos se han negado a recibirle los reposos al querellante, ya que le han manifestado que se encontraba suspendido de la nomina, y como consecuencia de la situación desde el 15 de febrero de 2013, hasta la presente fecha no ha recibido el pago de las respectivas quincenas, ni el pago del beneficio del ticket de alimentación, ni tampoco las ayudas escolares para los hijos del querellante para sus hijos menores, esto es un franca violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de la Defensa Pública y a la II Convención Colectiva de Empleado 2.005-2.007 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, la cual a pesar de ser la Defensa Publica un Órgano que se separo de la D.E.M., y al no haber discutido convención colectiva y visto que antes la Defensa Pública perteneciente a la D.E.M., todavía se encuentra vigente sus clausulas para estos Trabajadores. A pesar de que al querellante le fue ordenada evaluación médica con las especialidades de Fisioterapia, realizada por el T.S.U JOSÉ MANUEL ORTEGA, e igualmente evaluación Psiquiatra realizada por la Dra. LEIDA VERA, todos ellos adscritos a la DIVISION DE SERVICIOS MÉDICOS DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, ya que la actual situación que presenta el querellante le ha causado que se agrave su situación emocional, ya que no puede mantener a su familia por tener el sueldo prácticamente embargado, el querellante se encuentra dentro del quinto quinquenio de servicio dentro de la administración Pública, por lo que por derecho y por convención colectiva le nace el derecho a la jubilación especial que está plasmada en la Ley, y no puede realizarse los exámenes requeridos, no ha podido mantener a su familia como lo debe hacer un padre de familia, todas las irregularidades narradas anteriormente las ha cometido el actual Director de Recursos Humanos el Lic. RAFAEL GIL, quien a pesar de que se encuentra vigente un decreto de inamovilidad laboral, GACETA OFICIAL número 40.079, de fecha 27 de diciembre de 2012, decreto Nº 9.322, para todos los trabajadores del sector público y privado, desde el 01 de enero de 2013, hasta el 31 de diciembre de 2013, todo esto con la finalidad siempre de proteger el derecho al trabajo.

La representación del querellante expresa que la situación del querellante esta tan delicada que bajando unas escaleras por la avenida principal del cementerio, sufrió una perdida de fuerza en su pierna izquierda y sufrió una lesión al nivel de cuello con fuertes dolores y una cortadura a nivel de la ceja derecha la cual amerito 3 puntos de sutura y se le ordeno reposo médico absoluto y se procedió a notificar a la Defensa Pública de tal situación.

En fecha 26 de Marzo de 2013, mediante escrito dirigido al Defensor Público General, el Dr. CIRO RAMON ARAUJO, ya que el querellante si se encuentra de reposos es por que así lo han considerado los especialistas que han tratado las diferentes dolencias del querellante y así se le ha hecho saber a la coordinadora Regional e igualmente al Director de Recursos Humanos, el Lic. RAFAEL GIL, con la finalidad de que intervengan en este caso y se le pueda dar un solución a este problema que tiene el querellante, ya que el querellante se encuentra dentro del quinto quinquenio dentro de la Administración Pública, lo que le hace optar por derecho a la Jubilación Especial.

En fecha 06 mayo de 2013, se consignó solicitud hecha por el querellante en la cual solicita que se le tramite las respectivas constancias de trabajo para el seguro social (forma 14-100), para el trámite de la incapacidad por ante el Seguro Social, solicitud esta que no ha sido respondida y la cual damos por negada, ya que este además de la solicitud de evaluación de incapacidad residual (forma 14-08), un requisito fundamental para poder tramitar la incapacidad por ante el ente referido, causándole así un gravamen irreparable al querellante por que además que no devenga su sueldo desde el 15 de febrero de 2013, tampoco le permiten que tramite su incapacidad y no le tramitan su jubilación especial la cual ha sido solicitado en tres oportunidades, lo que constituye un abuso de poder por parte del Director de Recursos Humanos, el licenciado RAFAEL GIL.

En fecha viernes 18 de octubre de 2013, el hijo del querellante fue asesinado, de 16 años de edad, y asimismo será consignada a los efectos legales pertinentes acta de defunción y no pudo ser ingresado en una clínica privada, esto por que también le fue negado el uso del seguro particular por parte del patrono.
Denuncia la violación del derecho y al debido proceso, contenidos en los artículos 83, 91, 49 y 93 del Texto Constitucional y la violación de la vía de hecho.

En base a todo lo anterior la parte actora solicita:
PRIMERO: Declare con lugar la presente Acción, toda vez que es Tempestiva y además el Acto Administrativo donde me suspenden incurre en vicios que lo hacen nulo de Nulidad Absoluta.

SEGUNDO: Que se proceda a recibir los reposos médicos y que se le paguen los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal actuación de la Defensa Pública, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, y de igual manera eliminen la suspensión que posee en el sistema sin ninguna razón justificada.

TERCERO: que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás Beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

CUARTO: Que se le ordene a la Defensa Pública dar respuesta a las solicitudes hechas por escrito donde se le pide el trámite de la jubilación especial, o en su defecto que se le entregue la documentación requerida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), para que pueda tramitar la incapacidad médica, esto en virtud del grave deterioro que el querellante esta sufriendo en cuanto a su salud.

-II-
DE LA MEDIDA INOMINADA
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, la parte recurrente solicita que se dicte una “Orden Provisional”, en el cual se ordene a la Defensa Pública, mientras se resuelve el fondo del presente Juicio, a mantener al querellante en la nomina de pagos y a mantenerse los beneficios que venía percibiendo como funcionario activo.

Alega que el Periculum in mora, lo constituye el peligro o frustración que tiene como ciudadano en esperar el fallo dado que se encuentra de reposo médico por graves complicaciones en su salud, toda vez que también se encuentra desempleado.

Alega que por sus condiciones físicas son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acude a los tribunales que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (02) y hasta (03) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, mas no es lo mismo decir esto de las personas que se encuentran en mis condiciones, además de que no es fácil en la actualidad, contratar personalmente por lo oneroso que es, una Póliza de Seguro que cubra sus necesidades, que como se podrá evidenciar Ciudadana Jueza, sin trabajo, que ya resultaba insuficiente para mantenerse y mantener a su familia, sin una remuneración mensual, sin una póliza de seguros, una vez que lo egresan de la Defensa Pública, le sacan automáticamente del beneficio de asegurado y se le colocan como cesante, lo que trae como consecuencia que el querellante quede en desamparo, es por lo que resulta lógico y sencillo la pretensión cautelar.

En cuanto al Periculum in Damni, alega que la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, resulta esencial para que el Juez decida de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que el transcurso del tiempo, prive a la decisión definitivamente firme de la utilidad jurídica, en virtud que el Juez debe analizar que la decisión se fundamente en la exigencia de una jurisdicción eficaz a los ciudadanos en situaciones desventajosas y cuando esté en juego derecho fundamentales de los habitantes de la República.
Argumentó que el Fumus Boni Iuris, queda comprobado, con la exclusión de la Defensa Pública y de la nomina de pagos a través de una Vía de hecho y que determina la procedencia del derecho que reclama ya que la Administración Pública no podía menoscabar sus derechos y beneficios legitimo, directos y subjetivos, por ser un funcionario público lo cual realizo la Administración en franco desconocimiento de las normas que rigen la Función Pública, conculcándose en consecuencia sus derechos. Bajo estas premisas y con base a las consecuencias del derecho a la tutela efectiva, consagrado en los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela considera oportuno solicitar la presente medida cautelar.
-III-
DEL PROCEDIMIENTO
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Medidas Cautelares, así estableció la tramitación de las Medidas Cautelares se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar.
-IV-
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA INNOMINADA
De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la medida innominada solicitada por la representación judicial de la parte recurrente se conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener una “Orden Provisional”, en el cual se ordene a la Defensa Pública, mientras se resuelve el fondo del presente Juicio, mantener al querellante en la nomina de pagos y los beneficios que percibía como funcionario activo, bajo la siguiente argumentación:

La parte querellante para fundamentar los requisitos de procedencia de la medida aduce:
En cuanto al periculum in mora el peligro o frustración que produce en esperar el fallo, el estado de reposo médico que padece debido a las graves complicaciones en su salud y de desempleo que se encuentra.

Para ampliar este argumento recuerda que sus condiciones físicas son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acude a los tribunales que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (02) y hasta (03) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, mas no es su caso por las condiciones como se encuentra desasistido sin una remuneración mensual, por la dificultad de no poder contratar personalmente por lo oneroso, una Póliza de Seguro que cubra sus necesidades, la cual perdió una vez que lo egresaron de la Defensa Pública, pues lo sacan automáticamente del beneficio de asegurado y lo colocan como cesante, lo que trae como consecuencia que el querellante quede en desamparo, es por lo que resulta lógico y sencillo la pretensión cautelar.

En cuanto al Periculum in Damni, alega la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, que resulta esencial para que el Juez decida de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que el transcurso del tiempo, prive a la decisión definitivamente firme de la utilidad jurídica.

Argumentó que el Fumus Boni Iuris, queda comprobado, con la exclusión de la Defensa Pública y de la nomina de pagos a través de una Vía de hecho que determina la procedencia del derecho que reclama.

Ahora bien para resolver lo solicitado se hace necesario analizar los requisitos de procedencia de la Medida constituidos por el Fumus Boni Iuris, o Presunción del Buen Derecho, el Periculum In Mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo sustentado con un medio probatorio que constituya presunción grave de ésta circunstancia y el derecho que se reclama y el periculum in damni constituido por los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

Ahora bien, al realizar el análisis respectivo no se evidencia ningún elemento probatorio de los cuales nazca la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida, así mismo debe señalarse que los argumentos planteados resultan insuficientes para sustentar el decreto de alguna medida a favor del querellante, siendo así, visto que lo solicitado no causa peligro de daños irreparables en el curso del proceso, este Tribunal debe forzosamente Negar dicha solicitud. Así se decide
VI-
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad este Juzgado NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de enero de dos mil catorce (2014) 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ.,

FLOR L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO TEMPORAL.
OSCAR MONTILLA.

Exp. 3534-13/FC/MC/mp