REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 2
Caracas, 20 de febrero de 2014
203° y 154°
PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2013-3968.-
Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado HECTOR DEL VALLE CENTENO GUZMAN, abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTINEZ RADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de octubre de 2013, que dictó medida Cautelar de no acercamiento al inmueble conformado por un apartamento destinado a vivienda distinguida con el número 6-A, ubicado en la Planta Sexta de la Torre Alfa del Conjunto Residencial los ALPES, situado en Quebrada Seca, Carretera Vieja de Baruta, por la presunta comisión del delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 3 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, todo de conformidad con el artículo 242 numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal
En fecha 30 de enero de 2014, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado Admitió el escrito de apelación, al estar fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible, al ser consignado dentro del lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, este colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre los puntos impugnados, cuanto sigue:
DEL RECURSO DE APELACIÓN
El 31 de Octubre de 2013, el abogado HECTOR DEL VALLE CENTENO GUZMAN, abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTINEZ RADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de octubre de 2013, que dictó medida cautelar al mencionado ciudadano de no acercamiento al inmueble en mención, por la presunta comisión del delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 3 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, todo de conformidad con el artículo 242 numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:
“… CAPITULO I
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
En primer término solicito que el presente Recurso de Apelación sea Admitido por NO estar incurso en las causales de inadmisibilidad taxativamente previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Es el caso que mi patrocinado fue imputado por el Ministerio Público por haber comprado de buena fe el inmueble antes descrito, hecho éste que mereció el calificativo penal de fraude, como consecuencia de la Denuncia realizada por la Abogada Mercedes Contreras Nunes, en la que entre otras cosas expuso "al enfermarse de repente y vivía sola", quiere decir que la ciudadana quien en vida respondiera como María Matilde Calero Auz; no tenía, impedimento alguno para otorgar poderes o documento de cualquier naturaleza relacionada con sus bienes, es decir tenía todas sus facultades para disponer del bien, amparada en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 545 del Código Civil Vigente. Del mismo modo se puede evidenciar que el documento se presentó el día 14, por ante la Notaría Trigésima del Municipio Libertador y se habilito su traslado a la oficina del ciudadano ELYN MARTÍNEZ, ubicada en el Rosal, Edificio Venezuela Piso 7 oficina 74, a los fines de que comprador y vendedor otorgaran el respectivo documento de compraventa, y no como de manera maliciosa e infundada lo manifestara la denunciante, esto es demostrativo ya que en el anverso del documento se puede leer con meridiana claridad la fecha 14-06-13.
Como consecuencia de la Imputación Fiscal, la cual es lesiva a la dignidad de mi patrocinado, toda vez que fueron consignados todos y cada uno de los elementos probatorios que demuestran que mi representado adquirió el inmueble de BUENA FE, que cancelo el precio correspondiente y que efectivamente se hizo la tradición legal del inmueble adquirido, sin embargo, contamos con la esperanza de que el o la fiscal del Ministerio Público en el lapso legal correspondiente revise los elementos probatorios y en consecuencia solicite el Sobreseimiento de la Causa por no revestir carácter penal.
Es de destacar que la Jueza A Quo y el Juzgado Quincuagésimo Primero de Control del Área Metropolitana de Caracas decretaron medidas cautelares a los fines de garantizar las resultas del proceso, valga decir, PRIMERO: Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble SEGUNDO: presentación Periódica, TERCERO Prohibición de Acercarse al Inmueble, la cual constituye el Primer motivo de Apelación, en virtud de lo desproporcionada y arbitraria que resulta toda vez que es imperioso su asistencia diaria al inmueble que funge como el Domicilio de mi representado y el de su familia, entendiendo por tal, el asiento principal de sus negocios e intereses, el cual por lo demás sirve de HOGAR conjuntamente con su esposa e hijos. Resulta entonces desbalanceado que no solo se le causa un perjuicio a mi cliente al señalarse como Imputado por parte del Ministerio Público sino que también a su grupo familiar. Cabe señalar que esta práctica de desalojo arbitrario quedo restringido por la Ley contra los desalojos arbitrarios, no tiene donde vivir y lo peor es que por mandato judicial NO puede acercarse a su esposa e hijos, constituyendo un acto lesivo de la unión e integridad familiar y que a todas luces NO garantiza las resultas del proceso penal, siendo que el delito imputado fue FRAUDE bastaba con la Prohibición de Enajenar y Gravar. las medidas preventivas se utilizan bajo dos vertientes, para cautelar al imputado con medida de coerción personal o sustitutiva; y para cautelar bienes patrimoniales o reales, que necesariamente deben reputarse como del imputado como garantía del juicio, una de sus características esenciales es fundar el periculum in mora: esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de maia fé (sic) y el del fomus boni iuris, que es la presunción del buen derecho, más no el desalojo que se ha producido.
En tal sentido, vista la decisión dictada por la Jueza de Control se evidencia de manera flagrante un gravamen irreparable contra el ciudadano ERLYN MARTÍNEZ y todo su grupo familiar, dado que la solicitud en cuestión, se requería para asegurar el bien inmueble mientras el Fiscal del Ministerio Público proseguía con la investigación en el presente caso y se presentaba el acto conclusivo que tuviera lugar, y no un desalojo como el que sucedió en el presente caso desmembrando al grupo familiar, la cual constituye la base fundamental de la sociedad.
Amén de lo antes expuesto, es evidente que mi asistido ejerce el goce del derecho de propiedad, de buena fe. En torno a ello, considero que debe dejarse claramente establecido, que la propiedad es un derecho humano, una garantía Constitucional y un derecho real de naturaleza civil, y en tal sentido, la propiedad como derecho humano tiene regulación positiva en la Convención Americana Sobre derechos Humanos...
Ahora bien, este recurrente no se explica como la Jueza de Control a través de una decisión inmotivada e improcedente y errada en su fundamentación, acuerda ¡a solicitud Fiscal, basándose en que el ciudadano ERLYN MARTÍNEZ, está imputado en el presente caso, cuando esta medida no va en contra de una persona sino al aseguramiento de un bien inmueble.
Del análisis de la decisión impugnada se evidencia que en la oportunidad en que la juez A-quo adoptó la resolución judicial lo hace sin motivar suficientemente su fallo, con lo cual se infringió el deber contenido en el impone al Juez dar razón fundada de lo decidido, toda vez que se desprende y así se constató que no apreció los elementos cursantes en autos, es decir no señaló de manera concreta cuales fueron las razones para determinar que era procedente el decreto de la medida cautelar de desalojo solicitada por el Ministerio Público, solamente se limitó a señalar que el ciudadano ERLYN MARTÍNEZ, había sido imputado.
PUNTO II
Curso en el anverso del folio 1 y 2 que a quien imponen de los derechos constitucionales y legales es al ciudadano MANUEL ALVARADO REPILLOIA, y no al ciudadano ERLYN MARTÍNEZ RADA, quien lo asiste es la abogada LUCIA GÓMEZ DE DELGADO, folio 5 del Acta que se levantó con motivo de la Audiencia de Imputación, lo cual hace confuso la continuación de la presente causa, y todo ello contrae la consecuencia establecida en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se tratan de personas distintas a las participantes en la referida audiencia, estos errores traspasan los límites del simple error material, ya que causan gravamen irreparable. En este caso no se puede subsanar ya que ha quedado para perpetua memoria al certificarme con la copia que me entrego, que no fue el profesional del derecho HÉCTOR CENTENO, quien asistió a la Audiencia sino la abogada LUCIA GÓMEZ DE DELGADO, quien tendría incluso los derechos de cobrar honorarios profesionales, si así, fuese el caso, ya que el tribunal lo dejo establecido, en esos términos.
Se evidencia con esta decisión que se vulnera los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando en este caso en particular no se está ventilando la tutela judicial efectiva ni la presunción de inocencia de una persona ya que la medida es para asegurar un bien inmueble y además sabemos que estos son principios rectores de nuestro proceso penal y de ninguna manera se pueden utilizar para violentar a través del decreto de esta medida cautelar innominada, otros derechos inherente a Irá) dignidad humana.
En este mismo orden de ideas, solicito por existir por parte del tribunal de control inobservancia de las formas procesales que atentan contra las posibilidades de actuación de mi patrocinado y la defensa, en resguardar su píen inmueble el cual le pertenece legalmente demostrado en el expediente, esta Alzada decrete con lugar el Recurso de Apelación y revoque la medida de Desalojo ordenada a mi patrocinado por la Juez de Control toda vez que con tal decisión le causa un gravamen irreparable a mi representado, o la Nulidad total de todas las actuaciones .
CAPITULO II PETITORIO
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas se interpone RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 423, de la ley adjetiva penal, en relación con los artículos 174 Y 175 ejusdem, en contra de la decisión de fecha 21 de octubre de 2013, mediante la cual declaro con lugar la solicitud de medida cautelar innominada de desalojo, en virtud de no ser procedente en derecho, contra el ciudadano ERLYN MARTÍNEZ, y por lo errores de forma y fondo no son posible ser subsanable…”
DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL
En fecha 28 de noviembre de 2013, los abogados NELLY ZULEIMA SANCHEZ PANTALEON y DANNY RODRIGUEZ LINARES, Fiscal Titular y Auxiliar Undécimo Primero (11º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contestaron el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado HECTOR DEL VALLE CENTENO GUZMAN, abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTINEZ RADA, en los términos siguientes:
“ …(Omissis)
-I-
DEL AUTO IMPUGNADO
La Defensa Privada del ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTÍNEZ RADA, en su carácter de IMPUTADO en la presente causa, se desprende que basan su impugnación en su inconformidad con la decisión dictada por este juzgado de fecha 21 DE OCTUBRE DE 2013, mediante la cual, acordó entre otras solicitudes la medida cautelar de no acercamiento al inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento ubicado en el conjunto residencial los Alpes, situado en quebrada seca, carretera vieja Baruta, Municipio Baruta. Y por Errores graves que dificultan la prosecución de la presente causa.
4
En fecha 31 de octubre de 2013, la Defensa Privada del ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTÍNEZ RADA imputado, abogado HÉCTOR GUSTAVO MARTÍNEZ RADA, interpuso Recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 174 y 175 ejusdem fundamentando el mismo en los extractos que a continuación se señala:
Dicho auto fundado del tribunal a quo entre otras cosas expone lo siguiente:
ACTO SEGUIDO OÍDAS COMO HAN SIDO TODAS LAS PARTES EN LA PRESENTE AUDIENCIA ESTE TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En cuanto a las excepciones opuestas por la defensa en esta etapa de Investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 4o literal "C", esta Juzgadora considera que ciertamente los hechos revisten carácter penal, toda vez que pudiéramos estar en presencia de uno de los delitos contra la propiedad, en virtud de la denuncia interpuesta por la victima identificada en la presente causa, los cuales deben ser investigados toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar, en este sentido este Tribunal declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4o literal "C SEGUNDO: En Virtud de que faltan múltiples diligencias por practicar, se acuerda que continúe la presente causa por la vía Procedimiento de delitos menos graves establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público, y el pedimento en él contenido esta juzgadora acoge la precalificación jurídica de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 3o en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la fiscalía del Ministerio Público, la cual se opuso la defensa, este Tribunal el día de hoy, 23 de Octubre de 2013, a las once y treinta de la mañana, se recibió procedente del Juzgado Quincuagésimo.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
(…) decretó la MEDIDA DE ENAJENAR Y GRAVAR, del inmueble conformado por un apartamento destinado a vivienda distinguida con el numero 6-A, ubicado en la planta sexta de la torre alfa del conjunto residencial los ALPES, y situado en quebrada seca, carretera vieja de Baruta, conforme a lo establecido en los artículos 585 en relación con el artículo 600 del Código de procedimiento Civil, concatenado con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal penal. QUINTO: En cuanto a la medida de coerción solicitada por el fiscal del Ministerio Público, ésta Juzgadora considera, que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a ello existen fundados elementos de convicción que hace presumir que el imputado de autos es presunto autor o participe del hecho punible imputado el día de hoy, en tal sentido estima que a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo ajustado a derecho es decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3o y 5o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a presentaciones cada treinta días ante la oficina de presentación de imputados y la Prohibición de acercarse al inmueble en cuestión"
-III-
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Esta representación fiscal se dio por notificada del presente recurso interpuesto por la Defensa, en fecha lunes 25 de noviembre del 2013, por lo que habiendo transcurrido los siguientes días de Despacho MARTES 26, MIÉRCOLES 27 y JUEVES 28, fecha última en la que estos Representantes Fiscales, conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se presenta este escrito, de manera que resulta tempestivo dentro del lapso que establece la ley adjetiva penal.
Así entonces, a los efectos de organizar la contestación del recurso, esta representación fiscal procede a contestar formalmente de la manera que sigue:
EN CUANTO A LA FALTA DE MOTIVACIÓN CON RESPECTO AL PERUCULUM IN MORA Y EL FOMUS BONI IURIS, LO CUAL PARA LA DEFENSA TÉCNICA CONSTITUYE UN GRAVAMEN IRREPARABLE.
Al respecto ciudadano Juez, la Defensa del imputado, recurren al argumento, de que la decisión del Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de control estadal del Área Metropolitana de Caracas, es inmotivada, improcedente y errada en su fundamentación, argumentando lo siguiente:
Del análisis de la decisión impugnada se evidencia que en la oportunidad en que la juez A-quo adoptó la resolución judicial lo hace sin motivar suficientemente su fallo, con lo cual se infringió el deber contenido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al juez dar razón fundada de lo decidido, toda vez que se desprende y así se constató que no apreció loes elementos cursantes en autos, es decir, no señaló de manera concreta cuales fueron las razones para determinar que era procedente el decreto de la medida cautelar de desalojo solicitada por el Ministerio Público solamente se limito a señalar que el ciudadano ERLYN MARTÍNEZ, había sido imputado.
Al respecto ciudadanos Jueces de esta Honorable Corte de Apelaciones, es oportuno indicar que la Juez en funciones de control, impuso al imputado medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 5.
En atención al numeral 5 el mismo dispone "prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares" siendo el inmueble en cuestión el lugar al cual le prohibió su concurrencia, razón por la cual es preciso acotar que adicionalmente el tribunal 51 en funciones de control decreto la prohibición de enajenar y gravar del Inmueble, por lo que la Juez tomo en consideración lo alegado por la vindicta pública lo cual ha saber tenemos:
Se desprende, ciudadanos Jueces la existencia de lo que la doctrina ha denominado el FUMUS BONIS IURIS, o presunción de buen derecho y como consecuencia del mismo, a razón de las particularidades del caso concreto la presencia del PERICULUM IN MORA, o riesgo o peligro manifiesto de que el investigado venda el inmueble, de tal manera que resultare ilusoria la reparación del daño causado, en caso de establecerse su responsabilidad penal mediante sentencia condenatoria definitivamente.
Al respecto, un proceso judicial puede en su desarrollo prolongarse en el tiempo de forma no determinada, esta trascendencia del proceso en el tiempo justifica la presencia de mecanismos cautelares o precautelativos, cuyo principal cometido resulta preservar las condiciones en que se hayan producido los hechos objeto de verificación, así como los distintos elementos que puedan resultar relevantes para el proceso, garantizándose en consecuencia que la resolución que determine el litigio no quede irrealizable, ilusoria o intangible para los destinatarios. Con ello de igual manera se evita que ese transcurso del tiempo no devenga en perjuicio irreparable para la justicia y para los vinculados por la situación jurídica OBJETO DE DECISIÓN.
El Ministerio Público como sujeto principal y parte procesal en el novísimo enfoque procesal penal venezolano, ostenta un Poder Cautelar que tiende, lógica y mediatamente, a la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución. En principio, el referido Poder Cautelar se traduce en un catálogo extenso de medidas asegurativas (de carácter cautelar y asegurativas probatorias) que puedan recaer dependiendo de cada caso en particular sobre el imputado, o sobre objetos o cosas que guarden alguna relación con la comisión de determinado hecho delictivo.
Entre el catalogo de medidas asegurativas cautelares, hemos de encontrar tanto las Medidas de Coerción Personal como las Medidas de Coerción Real. Figuras estas creadas con el fin de evitar que los efectos dañinos derivados del hecho punible se sigan prolongando en el tiempo y poder garantizar que los imputados respondan civilmente por los daños derivados del delito (responsabilidad civil ex-delito), ello en caso de que resulten penalmente responsables de la comisión de los hechos que actualmente se investigan. En otras palabras, cualquier sujeto responsable penalmente, también puede serlo en instancias civiles.
El profesor BALZAN, haciendo eco de las conclusiones del maestro CHIOVENDA, comprende que toda providencia cautelar implica la adopción de: "medidas especiales determinadas por el peligro o la urgencia y que surgen antes de que sea declarada la voluntad de la ley, que nos garantiza un bien o antes de que sea realizada su actuación práctica".
Toda medida de naturaleza cautelar, tiene por objeto garantizar las resultas del proceso, toda vez que como fuera previamente señalado el transcurso del tiempo podría devenir en un perjuicio irreparable, tanto para la justicia como para las partes materiales en toda investigación, por ello, la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia penal debe abarcar todos y cada uno de los aspectos tutelados por el proceso, así no solamente el resguardo de los elementos que configuren el sustento fáctico del proceso, sino también la RESPONSABILIDAD CIVIL DEL IMPUTADO EXIGIBLE COMO CONSECUENCIA DERIVADA DEL HECHO PUNIBLE, y por ello desprendemos que la totalidad de las medidas cautelares comparten como una característica esencial y común una clara limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del imputado.
Refiriéndonos a las medidas reales de coerción o medidas asegurativas reales en el proceso penal venezolano, estas han de recaer sobre los bienes e intereses del imputado o tercero vinculado por la investigación, luego afirmamos que a diferencia de las medidas de coerción personal, las reales recaen sobre intereses patrimoniales con la finalidad de asegurar la correcta y eficaz ejecución de la sentencia que en definitiva resuelva el conflicto sometido a la apreciación jurisdiccional. En estos casos, la limitación incide sobre la libertad de disposición de un determinado bien, sea mueble o inmueble; la restricción gravita sobre el patrimonio.
En este orden de ideas, Iván Noguera Ramos, en su obra titulada "El Juez Penal. Aportes Procesales, página 235, advierte lo siguiente:
"...es probable que durante el desarrollo del proceso penal se puedan presentar situaciones o circunstancias que coloquen en cierto riesgo la ejecución de la sentencia consentida o firme y ejecutoriada, por ejemplo, existe el peligro de que los bienes afectados al proceso penal puedan desaparecer, o que elementos importantes para la probanza puedan ser hurtados, así también puede ocurrir que el procesado se desprenda de sus bienes muebles e inmuebles adrede, con la finalidad de aparecer como insolvente y de esa manera evadir su responsabilidad económica, con la finalidad de no asumir las consecuencias económicas de su delito; porque no nos olvidemos que la sentencia condenatoria va acompañada de la reparación civil.
Las medidas asegurativas cautelares en el proceso penal básicamente responden al inventario previsto en el Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, valga citar lo contenido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal:
"Artículo 518. Remisión. Las disposiciones del Código de procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal".
En virtud de ello afirmamos que de acuerdo a los esquemas previstos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, existe una remisión expresa a la normativa especial aplicable en conformidad con lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, el cual mediante el artículo 585 dispone:
"Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".
La anterior disposición legal precisa los requisitos de procedencia de toda providencia de naturaleza cautelar, desprendiéndose de seguidas del artículo 588 el catalogo de las medidas que pueden ser adoptadas. En todo caso, en análisis de este ultimo destacamos que el Código de Procedimiento Civil, influenciado por los sistemas mixtos, consagra una serie de medidas perfectamente determinadas (numerus clausus) y de igual manera faculta a la autoridad judicial a decretar cualquier otra providencia que sea considerada necesaria o adecuada dependiendo de aquello que considere adecuado para garantizar las resultas del proceso, (medidas innominadas numerus apertus), Afirmamos en correspondencia que la autoridad judicial competente podrá decretar la coerción real puede definirse como una limitación de los derechos de carácter patrimonial del procesado mediante medidas de coerción que recaen sobre los aspectos probatorios diferentes de las personas, o también sobre los bienes del imputado o de un tercero civilmente responsables, para asegurar la reparación civil o las responsabilidades pecuniarias ante una posible sentencia condenatoria"
Afirmamos en consecuencia, que las medidas de aseguramiento reales, limitan el patrimonio del imputado, imposibilitando la libre disposición de determinados bienes con el único propósito de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.
Dentro del catalogo de medidas nominadas: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, así como otras medidas de naturaleza cautelar que llegue a estimar prudentes, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Todo ello orientado por el principio referido por el MAESTRO CHIOVENDA "El tiempo que dure el proceso no puede atentar contra quien ostenta la razón".
Ahora bien de acuerdo a los supuestos que conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil han de orientarnos respecto a la imposición de medidas precautelares, para que pueda ser procedente alguna medida de aseguramiento cautelar, es necesario que se acrediten en autos dos extremos que positivamente resultan imprescindibles, fumus bonis iuris y periculum in mora.
El fumus bonis iuris, constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. Se trata de la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva, cúmulo de elementos que la doctrina también a coincidido en llamar "la apariencia del buen derecho".
Así pues, el fumus bonis iuris es producto de un juicio breve y sumario -no completo- hecho por el juez y que hace a éste presumir, por una parte, sobre las probabilidades de triunfo de quien solicita la providencia cautelar, acerca de la verosimilitud de los derechos que ha invocado como propios, y, en fin, sobre el cumplimiento de los requisitos que fueren necesarios para que su pretensión de fondo sea declarada con lugar en sentencia definitiva. De manera que de forma alguna, esa decisión provisional ata al juez al momento de dictar su fallo definitivo luego del estudio minucioso y reflexivo de los hechos objeto de la investigación y del ordenamiento jurídico, quien conserva para esa oportunidad total libertad de decisión para confirmar o revocar su pronunciamiento previo.
De acuerdo con las precisiones expuestas, es oportuno señalar, que el fumus boni iuris, como presupuesto medular a los efectos del decreto de cualquier mecanismo cautelar, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado ¡ de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva.
En materia penal, tal y como afirma Gimeno Sendra: "...considerando que tanto las medidas cautelares personales como las patrimoniales... en lo que al responsable criminal se refieren, más que un juicio o razonamiento positivo respecto a una previsible resolución final favorable a quien solicita la medida cautelar, exigen la razonable atribución a una persona determinada de la comisión del hecho punible"!. O en palabras propias de Ortells Ramos, la imposición de una providencia cautelar depende de: "un juicio sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida y, en consecuencia, sobre la futura imposición al mismo de una pena"2.
Así pues, la formulación del presupuesto in comento (entiéndase: fumus boni iuris) en instancias penales, evidencia características propias que no pueden ser dejadas de lado por el órgano decisor, tal y como es precisado por el reconocido tratadista Aragüena Fanego:
"...el objeto a valorar en uno y otro proceso es diverso ya que mientras en el civil viene constituido por un derecho probable o una posición material del solicitante jurídicamente aceptable, en el penal lo que va a ser tomado en cuenta es la comisión de un delito y su atribución a una persona determinada...
Así tenemos que en el ámbito civil lo que va a ser objeto de valoración judicial es, predominantemente, la situación de quien pretende la tutela cautelar. En el penal, por el contrario, el enjuiciamiento recae sobre la situación relevante, desde un punto de vista procesal penal, del inculpado..."3.
Así resulta relevante la pretensión de un importante sector de la doctrina, quienes de modo incisivo han pretendido sostener -con absoluta razón- que el fumus boni iuris, como presupuesto procesal de las medidas cautelares reales, en materia penal, no entiende de manera idéntica el mismo enfoque adjudicado en materia civil. En efecto, el proceso civil requiere que el solicitante de una medida cautelar ostente la apariencia buena de ser titular del derecho que se reclama. Sin embargo -y ello funge como acotación obvia- el objeto, naturaleza, fines y presupuestos del proceso civil difieren radicalmente del proceso penal; precisamente por ello, el profesor Tamayo antes de referirse al fumus boni iuris, prefiere hablar de "suficientes indicios de culpabilidad" (junto con el periculum in mora) como presupuesto fundamental de las medidas cautelares reales. Trátese de indicios de culpabilidad o de indicios de criminalidad, ambas expresiones son amparadas por las conclusiones de Aragüena Fanego:
"...expresión ésta que circunscribe o acota el objeto sobre el cual deberá recaer la valoración del órgano jurisdiccional, radicalmente diverso al objeto civil, y que conlleva además, como sabemos, una doble alteración con respecto a este ámbito relativa, de un lado, al sujeto que va a ser centro de tal valoración judicial (el favorecido por la medida, en el civil; el gravado con ella, en el penal) y, de otro, al signo que debe arrojar tal valoración (positivo, en el civil; negativo, en el penal).
Concluimos sosteniendo, por tanto, la validez del fumus en el proceso penal, aún cuando entendido de modo radicalmente opuesto al civil, ya que aquí, habida cuenta de las acusadas diferencias existentes, entendemos que más que de fumus boni iuris habría que hablar del fumus mali iuris o, como propone Guarí niel lo de fumus commisi delicti..."4.
En consecuencia, de lo anteriormente expuesto las medidas cautelares impuestas cumplen así con los requisitos procesales supra esgrimidos y tomados en consideración por el Juez A quo en la Audiencia de Imputación.
CON RELACIÓN A LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCUO 26 Y 49 DE LA CONSTITIUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, AL APARECER EN EL ACTA DE IMPUTACIÓN OTRO CIUDADANO A QUIEN SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ASÍ COMO OTRO DEFENSOR
En cuanto a esta denuncia, que señala la defensa en su escrito de apelación, al indicar" cursa en el anverso del folio 1 y 2 que a quien imponen de los derechos constitucionales y legales es al ciudadano MANUEL ALVARADO REPILLOZA y no al ciudadano ERLYN MARTÍNEZ RADA, quien lo asiste es la abogada LUCIA GÓMEZ DE DELGADO, folio 5 del Acta que se levanto con motivo de la Audiencia de Imputación, lo cual hace confuso la continuación de la presente causa, y contrae la consecuencia establecida en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de personas distintas a las participantes en la referida audiencia, estos errores traspasan los límites del simple error material ya que causa un gravamen irreparable..."
En cuanto a esta denuncia, nos encontramos en el -supuesto que el tribunal A Quo-, levanto el acta de audiencia de imputación, sobre otra ya existente, correspondía en su derecho al abogado defensor interponer el Recurso de Revocación, a los fines de que el tribunal subsanase de inmediato este error, no obstante, no lo hizo en su oportunidad, ya quedo con la lectura legalmente notificado.
Es por ello ciudadanos jueces, que pese a este error, no podemos decir, que estamos en presencia de una violación al derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva, alegada por la defensa, lo cual busca una declaratoria de nulidad absoluta al inferir que se le violaron los derechos y garantías constitucionales a su defendido, toda vez que debió solicitar a través del recurso de revocación la rectificación del error, por lo que no se debe retrotraer el proceso a un periodo ya precluido y convalidado al ser firmada tal Acta por el defensor el imputado ministerio público, juez y secretario respectivamente.
Con acuerdo a lo anterior, esta Representación Fiscal, solicita a esa honorable Corte por las razones antes expuestas, DECLARE SIN LUGAR el medio impugnatorio ejercido por la defensa privada del ciudadano imputado ERLYN MARTÍNEZ y en consecuencia, SEA CONFIRMADA la decisión de fecha 21 de octubre de 2013, por lo que pedimos. ASI SE DECLARE.
CON RELACIÓN A LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCUO 26 Y 49 DE LA CONSTITIUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, AL APARECER EN EL ACTA DE IMPUTACIÓN OTRO CIUDADANO A QUIEN SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ASÍ COMO OTRO DEFENSOR
En cuanto a esta denuncia, que señala la defensa en su escrito de apelación, al indicar" cursa en el anverso del folio 1 y 2 que a quien imponen de los derechos constitucionales y legales es al ciudadano MANUEL ALVARADO REPILLOZA y no al ciudadano ERLYN MARTÍNEZ RADA, quien lo asiste es la abogada LUCIA GÓMEZ DE DELGADO, folio 5 del Acta que se levanto con motivo de la Audiencia de Imputación, lo cual hace confuso la continuación de la presente causa, y contrae la consecuencia establecida en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de personas distintas a las participantes en la referida audiencia, estos errores traspasan los límites del simple error material ya que causa un gravamen irreparable..."
En cuanto a esta denuncia, nos encontramos en el -supuesto que el tribunal A Quo-, levanto el acta de audiencia de imputación, sobre otra ya existente, correspondía en su derecho al abogado defensor interponer el Recurso de Revocación, a los fines de que el tribunal subsanase de inmediato este error, no obstante, no lo hizo en su oportunidad, ya quedo con la lectura legalmente notificado.
Es por ello ciudadanos jueces, que pese a este error, no podemos decir, que estamos en presencia de una violación al derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva, alegada por la defensa, lo cual busca una declaratoria de nulidad absoluta al inferir que se le violaron los derechos y garantías constitucionales a su defendido, toda vez que debió solicitar a través del recurso de revocación la rectificación del error, por lo que no se debe retrotraer el proceso a un periodo ya precluido y convalidado al ser firmada tal Acta por el defensor el imputado ministerio público, juez y secretario respectivamente.
Con acuerdo a lo anterior, esta Representación Fiscal, solicita a esa honorable Corte por las razones antes expuestas, DECLARE SIN LUGAR el medio impugnatorio ejercido por la defensa privada del ciudadano imputado ERLYN MARTÍNEZ y en consecuencia, SEA CONFIRMADA la decisión de fecha 21 de octubre de 2013, por lo que pedimos. ASI SE DECLARE.
-IV-
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas precedentemente por esta Representación Fiscal y sobre la base de las atribuciones Constitucionales y Legales, solicitamos formalmente a la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, acuerde las siguientes peticiones:
ÚNICO: DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto por el abogado HÉCTOR DEL VALLE CENTENO GUZMAN, Defensor Privado del ciudadano imputado ERLYN GUSTAVO MARTÍNEZ RADA, y en consecuencia sea CONFIRMADO el pronunciamiento de fecha 21 de octubre del 2013, por el Tribunal cuadragésimo segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto no se han violentado derechos Constitucionales de ninguna de las partes…”
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 23 de octubre de 2013, en el JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, se celebró audiencia para oír al imputado, en cuya acta levantada al efecto se dejó constancia de lo siguiente:
“…esta representación fiscal imputa al ciudadano el delito de defraudación previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal ordinal 3o, en relación con el artículo 83, igualmente solicita que la presente causa se siga por el procedimiento especial por delitos menos graves previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita que se ratifique la medida de prohibición de enajenar y gravar y que le sean impuesta la medida, de presentación periódica del artículo 242 n° 3 así como la prohibición de acercarse al inmueble. Es todo". Acto seguido de la ciudadana Juez, impuso al imputado ERLYN GUSTAVO MARTÍNEZ PRADA, de los Derechos Constitucionales y legales conforme al artículo 49 Ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contenido en los artículos 127 y 133, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se le informó al imputado de autos, aún cuando no es la oportunidad de las Medidas Alternativas a La Prosecución del Proceso, contenidas en los artículos 38, 40, 40, 42 y 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al Principio de Oportunidad, el Acuerdo Preparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de Los Hecho, a quienes se procedió a interrogarlos acerca de sus datos personales, manifestando ser y llamarse como queda escrito ERLYN GUSTAVO MARTÍNEZ PRADA, titular de la cédula de Identidad № V-7.957.085, titular de la cédula de identidad V-7.957.085, Lugar de Nacimiento Caracas, Fecha de Nacimiento 24 de Noviembre de 1968, de 44 años de Edad, de Profesión u oficio corredor de seguros, Domicilio en el avenida Francisco de Miranda, edificio Fulvia, Piso 05, apartamento 5-D, la California Norte, Tlf: 0412-731-4956 (personal), Hijo de Aura Beatriz de Martínez (V) y José Gustavo Martínez (V). quien manifestó: me encuentro sorprendido por que rne encuentro acá imputado en virtud de que en ningún momento el fiscal hizo la diligencia para comunicarse conmigo, ya que tenía los números telefónicos de mi oficina para hacerme llegar la comunicación bien sea escrita o telefónicamente para yo acercarme a la Fiscalía, segundo era para, demostrar a través de documentación escrita de la compra de mi apartamento el cual tengo acá los documentos con copia certificadas de los documentos, se los puedo ir anexando para que conste en el expediente, toda las certificaciones de los documentos tales como: opción de compra venta del 20-05-2013, el día 13-06-2013, la ultima voluntad de la señora María calero donde manifiesta que el producto de la venta del inmueble pautada al señor ERLYN MARTÍNEZ, será por dos millones trescientos el día 13-06-13,el día 14-06-13 le estoy entregando un documento notariado, trasladándose el notario a mi oficina que demuestra el recibo de pago mas la planilla de la notaría mas la fecha de emisión y a su vez lo puede certificar el ciudadano notario que se traslado a nuestra oficina, a su vez le entrego en vista de lo grave de la imputación, le pedí una certificación del Banco Venezolano de Crédito, en donde dice la hora y los montos que le entregue a la ciudadana ISBELIA AUGUS, quien fue la que me vendió el apartamento con copias de los cheques de gerencia, mis estados de cuenta de los meses mayo y junio, en donde consta que el dinero estaba en mi posesión. Aquí está el documento de registro del inmueble, no se firmo antes dicho documento por la tardía de la solvencia de Hidrocapital, puede certificar cuando me dieron la solvencia el día 13-06-13 y el 14-06-13, firmo por notaría. Ahora bien, Cuando fui a tomar posesión del apartamento objeto de la venta la ciudadana mercedes Contreras le quito la llave a la conserje del apartamento para entregar unos muebles que estaban dentro del apartamento, se la entrego a las personas que estaban en mi apartamento tales como los nietos, quitando los cilindros del apartamento, el día domingo me traslade a los distintos cuerpos policiales, no me dieron opción sino de ir el día lunes a denunciar esto a las ocho de la mañana al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el día lunes se traslado conmigo un grupo de P.T.J., y viendo ellos que estaba un grupo de P.T.J. ellos salieron del apartamento, y uno de los muchachos me dijo que quería eran las Lucas entendiendo yo que era el dinero, incuso diciéndome la mama que le entregara tres mil bolívares por el apartamento, yo no hice negocios con ellos ni los conozco. La ciudadana mercedes Contreras ha ido a la oficina la primera vez entregando la citación fungiendo otro nombre diciendo que era la Dra. Carrillo, manifestando que si era ella yo no la atendía, bajo amenaza de coacción de mi personal le dijo q la iban a meter presa sino firmaba un documento que ella estaba • redactando allí, llego después y hago pasar a la doctora mas una de las madres de los muchachos inmediatamente después yo me vine con el doctor Héctor centeno para hacerme presente de esto. La segunda boleta, me da una boleta y yo estoy d viaje fuera de Venezuela y le dice a mi secretaria que la estaba ocultando. Es todo'. Acto seguido fue interrogado por el Ministerio Público, a saber: ¿puede demostrar usted que hizo ingresar al patrimonio de la señora Isbelia el monto de la venta?, contestó: Por su puesto. Le entregue la documentación en donde le entregue los cheques y la certificación del Banco Venezolano de Crédito, donde la hora donde yo firme el día 14-06-2013, que fue un viernes que se traslado el abogado de la notaría en ese momento, ¿el dinero entro en la cuenta de la señor ISBELIA?, contestó: no se, yo le entregue el cheque a la señora el día viernes con esos cheques, ¿usted no sabe si el dinero salió de esa cuenta?, contestó: por supuesto ahí lo esta demostrando la certificación del banco y el estado de cuenta cuando se efectuó el pago, inmediatamente cuando usted genera un cheque de gerencia se lo debitan, ¿conoce usted de vista, trato y comunicación a la señora ISBELIA?, contestó: si la conozco. Acto seguido fue interrogado por el Tribunal, a saber: ¿Qué relación lo une a usted con la señora ISBELIA?, contestó: es hermana de una señora amiga mía, yo soy corredor de seguros tengo varias cuentas a nivel nacional y una de ellas era la caja de ahorro del SENIAT, donde yo mantuve diez años con la caja de ahorro del SENIAT y era mi asegurada, por tal motivo la conozco por que la Ley de Legitimación de capitales dice que usted debe conocer a. todos tus asegurados. ¿Qué tiempo tiene conociendo usted a esa señora?, contestó: yo tuve con la cuenta diez años del seniat, de los cuales tenía siete años sin verla. ¿Como usted obtiene la última voluntad de la señora maría Matilde?, contestó: Yo se lo pedí a la que me vendió el apartamento, toda la solvencia que tenga que ver con el apartamento y pedí copia certificada. ¿Usted mando hacer eso?, contestó: no. ¿Tenía conocimiento de esto?, contestó: no, yo viendo el documento veo que me nombran y pedí una copia certificada en esa notaría ¿No sabe donde esta la señora isbelia?, contestó: debe estar en su casa, ella vive en Mérida. ¿Para comprar un apartamento tiene muchos requisitos, cuando se lo ofreció? contestó: a través del tiempo a finales de abril, ellas estuvieron sacando la documentación, en mayo hicimos la opción, yo espere hasta todo momento para que me dieran la solvencia, ¿si fue el mismo día que fallece la señora y ese mismo día es que van a la notaría a firmar, se supone que ustedes tiempo haciendo ese papeleo, usted sabia que esta persona, estaba viva?, contestó: yo firme fue el viernes 14-06-2013, la señora estaba viva, con el poder que la señora le había dado a ISBELIA. ¿No le pareció extraño el precio de la venta?, contestó: tiene que ver las condiciones del apartamento, filtraciones, humedad hay remodelarlo completamente, hay un costo que dice el registro de los metros cuadrados de esa zona, sacado del pago de impuesto es de dos millones cuatrocientos mil bolívares, se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada DR. HÉCTOR CENTENO, quien expuso: "vista, la imputación hecha por la representación fiscal, puedo alegar la excepción 4o por cuanto los hechos aquí denunciados no revisten carácter penal, ya que sería una acción de carácter civil, ya q los supuesto que efectivamente dice la fiscalía encuadran dentro de un pacto de venta o compra venta entendiéndose este y perfeccionándose el mismo con la simple manifestación de las partes podemos observar el documento de última voluntad de la ciudadana manifestó estar de acuerdo y conforme con la venta en el monto establecido con las partes es decir dos millones trescientos mil bolívares (2.300.0000 BS). del mismo modo se puede apreciar del mismo que la señora identifica perfectamente quien es su obstante comprador lo cual solicito que previa experticia de cotejo de firmas se demuestre la veracidad o no del referido documento de parte de la hoy occisa, en segundo lugar con relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el ministerio público si existiese el decreto del mismo hago oposición por cuanto los elementos que puedan o pudieron dar origen a la misma no cumplen con los principios y aplicados analógicamente establecido en el civil el fomus bonis iuris y el periculum in mora, el artículo 115 de nuestra carta magna recoge el principio fundamental del derecho de propiedad donde el propietario tiene la facultad de disponer del mismo sin más limitaciones de las establecidas en la ley, el ciudadano fiscal asevera sin nunca haber conocido a la propietaria del inmueble que se encontraba incapacitada para hacer esta venta situación esta que no consta en ninguna parte de alguno de sus herederos de interdicción para cuestionar la venta aquí planteada, con relación al conocimiento que el tenia de la vendedora si la conocía o no preferiblemente uno hace compra a personas que tenga conocimiento de esa persona, de su procedencia, de su capacidad económica, con relación a la solicitud hecha por el ministerio público donde solicita la prohibición de no acercarse al inmueble debo hacer la siguiente acotación, el ciudadano ERLEY MARTÍNEZ rada ha presentado documentos suficientes y fehacientes donde hace constar el pago de dos millones trescientos (2.300.000) bolívares, por las partes haberlas convenido debo destacar someramente que la venta es una convención entre dos o más personas donde solo impera la voluntad de ellas en darse el negocio y el precio convenido, a menos que la venta haya sido simulada que en este caso si estaríamos en presencia de un verdadero fraude, es decir que nunca se hubiere hecho el pago, el ciudadano fiscal dice que el precio es irrisorio del inmueble, situación esta que desde la fecha de interposición de la denuncia hasta la presente fecha tan siquiera como un medio de convencimiento para que se de la imputación fiscal, trajo a acotación trajo a colación la base mínima establecida por el Registro Subalterno, con relación a la calificación jurídica establecida en el artículo 462 ordinal 3o en concordancia con el artículo 83 del Código Orgánico. Procesal Penal, me permito señalare y tal como usted también pregunto al señor MARTÍNEZ si pudo haber utilizado medios para engañar o sorprender a otros, podemos observar que con la documentación presentadas por nosotros debidamente certificada nuestra compra se ha realizado de buena fe y pagando el precio convenido con la propietaria del inmueble tal como aparece en la última manifestación de voluntad la cual solicito sea debidamente realizada las experticias q corroboren o no esa manifestación de voluntad, en tal sentido no permitirle q use goce y disfrute del bien adquirido estaríamos en presencia de una limitante de carácter constitucional en el presente caso, en tal sentido debe permitírsele el uso, goce y disfrute a plenitud del bien adquirido. Por último solicito copias de las actuación. ES TODO" se deja constancia de los documentos consignados por el imputado ERLYN GUSTAVO MARTÍNEZ PRADA, tales como: copia certificada de la última voluntad de la señora MARÍA MATILDE CALERO AUZ, constante de cinco (05) folios útiles. Copia certificada de la opción de compra venta constante de siete (07) folios útiles, Copia certificada de la compra - venta constante de seis (06) folios útiles, copia certificada del Registro Público de fecha 20 de Junio de 2013 constante de tres folios útiles. Copia certificada del estado de cuenta de ahorro del ciudadano ERLYN MARTÍNEZ, constante de tres (03) folios útiles, copia certificada de Hidrocapital constante de dos cheques de gerencia del Banco Venezolano de crédito, los cuales serán agregados al expediente. ACTO SEGUIDO OÍDAS COMO HAN SIDO TODAS LAS PARTES EN LA PRESENTE AUDIENCIA ESTE TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO; En cuanto a las excepciones opuestas por la defensa en esta etapa de Investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 4o literal "C", esta Juzgadora considera que ciertamente los hechos son carácter penal, toda vez que pudiéramos estar en presencia de uno de los delitos contra la propiedad, en virtud de la denuncia interpuesta por la :::ma identificada en la presente causa, los cuales deben ser investigados toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar, en este sentido este Tribunal declara sin lugar la excepción opuesta- por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4o literal "C". SEGUNDO; En Virtud de que faltan múltiples diligencias por practicar, se acuerda que continúe la presente causa por la vía Procedimiento de delitos menos graves establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público, y el pedimento en él contenido esta juzgadora acoge la precalificación jurídica de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 3o en concordancia, con el artículo 83 del Código Penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la fiscalía del Ministerio Público, la cual se opuso la defensa, este Tribunal el día de hoy, 23 de Octubre de 2013, a las once y treinta de la mañana, se recibió procedente del Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, causa contentiva de solicitud hecha por la fiscalía de las medidas de aseguramiento, donde el Tribunal en fecha 24 de Septiembre del año en curso, decretó la MEDIDA DE ENAJENAR Y GRAVAR, del inmueble conformado , por un apartamento destinado a vivienda distinguida con el numero 6-A, ubicado en la planta sexta de la torre alfa del conjunto residencial los ALPES, y situado en quebrada seca, carretera vieja de Baruta, conforme a lo establecido en los artículos 585 en relación con el artículo 600 del Código de procedimiento Civil, concatenado con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal penal. QUINTO: En cuanto a la medida de coerción solicitada por el fiscal del Ministerio Público, ésta Juzgadora considera, que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a ello existen fundados elementos de convicción que hace presumir que el imputado de autos es presunto autor o participe del hecho punible imputado el día de hoy, en tal sentido estima que a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo ajustado a derecho es decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3o y 5o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a presentaciones cada treinta días ante la oficina de presentación de imputados y la Prohibición de acercarse al inmueble en cuestión. Por último, este Tribunal CUADRAGÉSIMO SEGUNDO DE CONTROL ESTADAL, pero actuando con la competencia que le fuera atribuida por RESOLUCIÓN № 2012-0034, EMANADA DE LA SALA PLENA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, PUBLICADA EN GACETA OFICIAL NRO. 398-430 DEL 14 DE DICIEMBRE DE 2012, PROCEDE A IMPONER AL IMPUTADO, de acuerdo a lo previsto en, el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, de LAS FORMULAS. ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, previstas en los artículos 357 y 358 ejusdem, referidas al PRINCPIO DE OPORTUNIDAD, ACUERDOS REPARATORIOS y A LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO. Por lo que pasa a interrogar al ciudadano MARTÍNEZ RADA ERLYN GUSTAVO, si desea acogerse a alguna de ellas, quien manifestó: "NO deseo acogerme a ninguna de las formulas alternativas. Se concluyo la audiencia siendo la una y treinta (01:30) horas de la Tarde. Es todo".
Asimismo corre inserto a los folios 32 al 36 del cuaderno de incidencia, auto fundado de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada en la Audiencia para oír al imputado por el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de enero de 2014, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:
“(…)
Corresponde a este Tribunal Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez realizado el acto de la Audiencia de Presentación de Imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar razonadamente la Medida Cautelar Sustitutiva, conforme a lo establecido en el artículo 173 ejusdem, dictada en contra del ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTÍNEZ PRADA, de la siguiente manera:
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
ERLYN MARTÍNEZ PRADA: de nacionalidad venezolana, natural de Petare, nacido en fecha 05 de noviembre de 1982, de 29 años edad, de estado civil soltero de profesión u oficio comerciante, hijo de ELIA ROSA SAAVEDRA (V) Y AGUSTÍN REVILLA (v) residenciado en Avenida principal Monay, Municipio Pampam, estado Trujillo, Casa Revilla, teléfono 0272-6589408 y titular de la cédula de Identidad № 15.132.672.
FUNDAMENTOS DE HECHO
1.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de septiembre de 2013, rendida por la ciudadana LORENA LÓPEZ, ante la Fiscalía 41° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual deja constancia de la conducta desplegada por los ciudadanos ERLYN MARTÍNEZ e ISBELIA AUGUST CALERO.
2.- COPIAS CERTIFICADA, del documento de compra venta del inmueble objeto de la presente investigación, registrado en fecha 20 de septiembre de 2013, bajo el № 36, tomo 23, protocolo primero de los libros llegados por el registro público Primero del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 14-02-2012, remitida mediante comunicación 533 di 24 de septiembre de 2013.
3.- PODER GENERAL, otorgado por la ciudadana quien en vida respondía al nombre de MARÍA MATILDE CALERO AUGUST, cédula de identidad №1.897.066, a la ciudadana YSBELIA DE LA TRINIDAD AUGUST CALERO, titular de la cédula de identidad №4.888.241, autenticado en fecha 17 de mayo de 2013, ante la notaría publica cuadragésima primera del Municipio Libertador, bajo el №18 tomo 31.
4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de Septiembre de 2013, rendida por el ciudadano JOEL ALEJANDRO LÓPEZ GUILLEN en calidad de víctima, por ante la Fiscalía 41 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante la Fiscalía 41° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual deja constancia de la conducta desplegada por los ciudadanos ERLYN MARTÍNEZ e ISBELIA AUGUST CALERO.
5.- COPIA CERTIFICADA, del documento de opción de compraventa del inmueble objeto de la presente investigación, autenticado en fecha 20 de Mayo de 2013, bajo el №30, tomo 82 de los libros llevados por la notaría Trigésima Segunda.
6.- COPIA CERTIFICADA, del documento de DECLARACIÓN DE ULTIMA VOLUNTAD presentado por la ciudadana MARÍA MATILDE CALERO CRUZ, titular de la cédula de identidad №1.897.066, autenticado en fecha 13 de Junio de 2013, bajo el número 58, tomo 36 de los libros llevados por la notaría publica cuadragésima primera de Libertador.
DEL DERECHO
En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente causa se logra inferir la existencia de la presunta comisión del delito que la Representante de la Vindicta Pública precalificó como DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 463 ordinal 3 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en consecuencia, se acredita la existencia de un hecho punible, que merece pena corporal. Y ASÍ SE DECLARA.
Aunado a ello por la fecha en la cual ocurrió el hecho resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.
Igual situación, se presenta con el ordinal 2o del artículo 236 ejusdem, por cuanto para esta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado de la causa es el autor o participe de la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, pues ello se pudo constatar de los elementos de convicción que rielan en la presente causa. Y ASI SE DECLARA.
Del análisis de lo expuesto por las partes así como de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los numerales Io y 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que corresponde analizar quien aquí decide, si surge acreditada o no hasta este momento procesal, presunción razonable de peligro de fuga por parte del imputado, razón determinante para decretar su detención en el presente proceso penal, luego de analizar las circunstancias que bordean al imputado, se desprende de lo que hasta éste momento procesal se tiene, que en el caso de marras no hay presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, dado a que la pena del delito que se le imputa al ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTÍNEZ PRADA no excede en su límite máximo de diez (10} años, es por lo que estima quien decide que procedente es decretar al mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 236 numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que con una medida menos gravosa se puede garantizar las resultas del proceso, por lo tanto deberá presentarse cada TREINTA (30) días ante la Oficina de Presentación de imputados de éste Circuito Judicial Penal, así como prohibición de acercarse al inmueble en cuestión. Se hace la salvedad que el incumplimiento de la medida cautelar sustitutiva acarreará la revocación de la misma. Y ASÍ SE DECLARA.
Por otra parte, en razón de lo anteriormente expuesto considera, quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETA EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR DELITOS MENOS GRAVES de conformidad con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena que puede llegar a ser impuesta no supera los ocho (08) años y además no se encuentra exceptuado en el ultimo aparte del referido artículo. Y ASÍ SE DECIDE.
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes Pronunciamientos:
DISPOSITIVA
PRIMERO: se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público a la cual se adhirió la defensa, en cuanto a que la presente causa se siga por el procedimiento especial para los delitos menos graves.
SEGUNDO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA en contra del ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTÍNEZ PRADA, por la presunta comisión del delito de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 3 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, todo de conformidad con el articulo 242 numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ordena librar oficio al órgano aprehensor, notificándole la decisión dictada en este acto.
La presente decisión se dictó en presencia de las partes, quedando éstas notificadas…”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por el abogado HECTOR DEL VALLE CENTENO GUZMAN, abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTINEZ RADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de octubre de 2013, , que dictó medida cautelar al ciudadano en mención de no acercamiento al inmueble conformado por un apartamento destinado a vivienda distinguida con el número 6-A, ubicado en la Planta Sexta de la Torre Alfa del Conjunto Residencial los ALPES, situado en Quebrada Seca, Carretera Vieja de Baruta, por la presunta comisión del delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 3 en concordancia con el artículo 86 del Código Penal, todo de conformidad con el articulo 242 numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como sustento del recurso de apelación propuesto el recurrente aduce lo siguiente:
Que la medida cautelar dictada por el Tribunal de Primera Instancia por medio de la cual le prohíbe acercarse al inmueble, resulta desproporcionada y arbitraria, toda vez que para él resulta necesario asistir diariamente al inmueble que funge como su domicilio y el de su familia, ello en razón que el mismo constituye su HOGAR familiar.
Que tal medida cautelar es arbitraria toda vez que la práctica de desalojos arbitrarios quedó restringida por la “Ley Contra los Desalojos Arbitrarios”.
Que la medida cautelar dictada por el Tribunal A quo constituye un acto lesivo a la unión e integridad familiar, en razón que en atención al delito que se le imputó “FRAUDE” resultaba suficiente la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por el mencionado órgano jurisdiccional, a los fines de garantizar las resultas del proceso.
Que la decisión apelada le causa un gravamen irreparable a su representado y su grupo familiar.
Que la decisión apelada se encuentra inmotivada, toda vez que se sustenta en la circunstancia de la imputación a su patrocinado, cuando la medida dictada va dirigida al aseguramiento de un bien inmueble, por lo que viola la disposición legal contenida en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, infracción que se configura cuando la Juzgadora A quo no establece en su decisión las razones conforme a las cuales determinó la procedencia de la medida cautelar de desalojo solicitada por el Ministerio Público.
Que impusieron de los derechos constitucionales y legales a una persona distinta a su patrocinado, lo que traspasa los límites del simple error material ya que causan un gravamen irreparable, no subsanable.
Con fundamento en los argumentos que anteceden el recurrente solicita que el recurso de apelación propuesto sea declarado con lugar, se ANULE la sentencia impugnada y en tal sentido se revoque la medida de Desalojo ordenada a su patrocinado por la Juez de Control de este Circuito Judicial Penal.
Por su parte, la Representación Fiscal actuante, desestimó los planteamientos expuestos por el impugnante, al considerar:
Que las medidas cautelares impuestas cumplen con los requisitos procesales.
Que el Tribunal A quo levantó el acto de la audiencia de imputación, sobre otra ya existente, que el defensor debió advertir dicho error en la audiencia e interponer el recurso de revocación, a los fines de que el Tribunal subsanase dicho error, cuestión que no realizó en su oportunidad.
En razón de lo expresado la representación fiscal solicitó que el recurso de apelación propuesto sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRME la decisión apelada.
Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:
Uno de los puntos planteados por el recurrente en el recurso de apelación propuesto tiene que ver con la solicitud de nulidad de la audiencia de imputación conforme a lo preceptuado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón que alude el impugnante que a su defendido no le impusieron los derechos constitucionales y legales, toda vez que del acta de la audiencia se evidencia que tales derechos fueron impuestos al ciudadano MANUEL ALVARADO REPILLOZA y no a su patrocinado ciudadana ERLY GUSTAVO MARTINEZ RADA, además de señalar el acta en comento que la abogada que lo asistía era LUCIA GOMEZ DELGADO, y no el abogado HECTOR DEL VALLE CENTENO GUZMAN, quien es el profesional del derecho designado y juramentado a los fines de ejercer la defensa del ciudadano ERLY MARTINEZ RADA.
Al respecto advierte esta Corte de Apelaciones luego de una revisión exhaustiva al expediente original, que a los folios 115 al 123 riela acta de audiencia oral de imputación contemplada en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 23 de octubre de 2013, en la que se constata que el imputado de autos ciudadano ERLY GUSTAVO MARTINEZ RADA, fue impuesto de los Derechos Constitucionales y Legales contenidos en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 127 y 133, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, estando debidamente asistido por su abogado el Dr. HECTOR CENTENO, quien ejerció la defensa el mencionado ciudadano y efectuó sus alegaciones tal como se evidencia del acta en mención, la cual además fue refrendada tanto por el imputado como su defensor, tal como se evidencia al folio 123 del expediente original.
En razón de lo expuesto este Tribunal Colegiado declara sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa del ciudadano ERLY GUSTAVO MARTINEZ RADA, de conformidad con lo pautado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ello al no constatar que al mencionado ciudadano se le haya conculcado derechos constitucionales y legales referidos a la imposición del precepto constitucional contemplado en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece “que ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será validad si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.” Disposición Constitucional que le fue impuesta al imputado antes de rendir su declaración en la audiencia prevista en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia al folio 116 del expediente original, cuando se lee “Acto seguido de la ciudadana Juez, impuso al imputado ERLY GUSTAVO MARTINEZ PRADA, de los Derechos Constitucionales y legales conforme al artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contenidos en los artículo 127 y 133, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…” procediendo en dicho acto el imputado a rendir su declaración la cual quedó recogida en el acta levantada con ocasión a la celebración de dicho acto, la cual además fue firmada por su persona tal como se evidencia al folio 123 del expediente original. igualmente tampoco constata este Tribunal de Alzada que el abogado que asistió al imputado de autos, sea una persona distinta a la designada y juramentada por el Tribunal de Primera Instancia como defensor del ciudadano ERLY GUSTAVO MARTINEZ RADA, toda vez que de las actuaciones se desprende que el profesional del derecho HECTOR DEL VALLE CENTENO GUZMAN, fue designado como abogado del imputado el día 19 de septiembre de 2013, fecha en la que el mencionado profesional aceptó el cargo y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo, tal como consta al folio 8 del expediente original. Con sustento en la argumentación que antecede este Tribunal de Alzada declara sin lugar la denuncia efectuada por el recurrente en los términos aquí expresados.
Seguidamente procede esta Corte de Apelaciones a resolver la denuncia formulada por el recurrente en cuanto a la inmotivación de la decisión impugnada, la cual sustenta en el hecho que no se establece en la misma las razones conforme a las cuales se determinó la procedencia de la medida cautelar de desalojo solicitada por el Ministerio Público, al respecto debe precisar este Tribunal Colegiado que la decisión objeto de apelación la dictó el Tribunal A quo el día 23 de octubre de 2013, durante la celebración de la audiencia para oír al imputado establecida en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando refiere en el pronunciamiento quinto lo siguiente: “En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, esta Juzgadora considera, que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que se no encuentra evidentemente prescrito, aunado a ello existen fundados elementos de convicción que hace presumir que el imputado de autos es presunto autor o partícipe del hecho punible imputado el día de hoy, en tal sentido estima que a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo ajustada a derecho es decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3° y 5° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las presentaciones cada treinta (30) días ante la oficina de presentación de imputados y la Prohibición de acercarse al inmueble en cuestión” Decisión contra la cual la defensa del ciudadano ERLY GUSTAVO MARTINEZ RADA, interpone el recurso de apelación en fecha 31 de octubre de 2013.
No obstante, observa este Tribunal Colegiado que es en fecha 15 de enero de 2014, vale decir, dos (2) meses y quince (15) días después, cuando el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto fundado de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada en la audiencia celebrada el día 23 de octubre de 2013, en los términos siguientes:
“…FUNDAMENTOS DE HECHO.
1.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de septiembre de 2013, rendida por la ciudadana LORENA LOPEZ, ante la Fiscalía 41° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual deja constancia de la conducta desplegada por los ciudadanos ERLYN MARTINEZ e ISBELIA AUGUST CALERO.
2.- COPIAS CERTIFICADA, del documento de compra venta del inmueble objeto de la presente investigación, registrado en fecha 20 de septiembre de 2013, bajo el N° 36, Tomo 23, protocolo primero de los libros llegados (sic) por el registro público Primero del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 14-02-2012, remitida mediante comunicación 533 dl (sic) 24 de septiembre de 2013.
3.- PODER GENERAL otorgado por la ciudadana quien en vida respondia al nombre de MARIA MATILDE CALERO AUGUST,…ante la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador, bajo el N° 18 tomo 31.
4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de septiembre de 2013, rendida por el ciudadano JOEL ALEJANDRO LOPEZ GUILLEN, en calidad de víctima, por ante la Fiscalía 41 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual deja constancia de la conducta desplegada por los ciudadanos ERLYN MARTÍNEZ e ISABELIA AUGUST CALERO.
5.- COPIA CERTIFICADA, del documento de opción de compraventa del inmueble objeto de la presente investigación, autenticado en fecha 20 de Mayo de 2013, bajo el N° 30, tomo 82 de los libros llevados por la Notaría Trigésima Segunda.
6.- COPIA CERTIFICADA, del documento de DECLARACION DE ULTIMA VOLUNTAD presentado por la ciudadana MARIA MATILDE CALERO CRUZ, titular de la cédula de identidad N° 1.987.066, autenticado en fecha 13 de Junio de 2013, bajo el número 58, tomo 36 de los libros llevados por la notaria pública cuadragésima primera de Libertador.
DEL DERECHO
De los hechos narrados y de la revisión de las acta que conforman la presente causa se logra inferir la existencia de la presunta comisión del delito que la Representante de la Vindicta Pública precalificó como DEFRAUDACIÓN, previstos (sic) y sancionados (sic) en el artículo 463 ordinal 3 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en consecuencia, se acredita la existencia de un hecho punible, que merece pena corporal. Y ASI SE DECLARA.
Aunado a ello por la fecha en la cual ocurrió el hecho resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.
Igual situación se presenta con el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem, por cuanto para esta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado de la causa es el autor o participe de la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, pues ello se pudo constatar de los elementos de convicción que rielan en la presente causa. Y ASI SE DECLARA.
(…) esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que corresponde analizar a quien aquí decide, si surge acreditada o no hasta este momento procesal, presunción razonable de peligro de fuga por parte del imputado, razón determinante para decretar su detención en el presente proceso penal, luego de analizar las circunstancias que bordean al imputado, se desprende de lo que hasta éste momento procesal se tiene, que en el caso de marras no hay presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, dado a que la pena del delito que se le imputa al ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTINEZ PRADA, no excede en su limite (sic) máximo de diez (10) años, es por lo que estima quien decide que lo procedente es decretar al mencionado ciudadano la Medida Cautelar sustitutiva prevista en el artículo 236 numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que con una medida menos gravosa se puede garantizar las resultas del proceso, por lo tanto deberá presentarse cada TREINTA (30) días ante la Oficina de Presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal, así como la prohibición de acercarse al inmueble en cuestión. Se hace la salvedad que el incumplimiento de la medida cautelar sustitutiva acarreará la revocación de la misma. Y ASI SE DECLARA. …”
De lo transcrito en los párrafos que anteceden se desprende que la juez de la recurrida, no establece en el auto fundado las razones por la cuales consideró que la conducta desplegada por el ciudadano ERLY GUSTAVO MARTINEZ RADA, se subsumía en la norma que contempla el delito imputado, vale decir, DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 3 en concordancia con el artículo 86 del Código Penal, toda vez que del contenido del auto en mención se constata que ésta sólo se limitó a indicar que de “los hechos narrados” y de la “revisión de las actas que conforman la presente causa” se infiere la existencia de la presunta comisión del delito de DEFRAUDACION, y con ello acredita la existencia del hecho punible, lo cual no resulta suficiente, toda vez que dicha aseveración constituye un simple juicio de tipicidad de los hechos en la norma, sin que dicho órgano jurisdiccional haya precisado en primer término los hechos a los cuales se refiere y en segundo término las razones por las cuales consideró encuadrar los mismos en el tipo penal señalado, lo que sin lugar a dudas genera una violación al derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia, tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 215, Exp. N° 06-1620 del 16 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, cuando señaló:
“…Al respecto, advierte esta Sala en relación a la motivación del fallo -estando en presencia de un proceso penal-, comporta que el juzgador exprese las razones por las cuales la conducta desplegada por un ciudadano a quien se le juzga penalmente, encaja en una determinada norma penal, por lo cual no es suficiente el simple juicio de tipicidad de los hechos en la norma, sino que hay que precisar por qué hay un encuadre típico, realizando un análisis pormenorizado que esté aparejado con el respeto a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia.
Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Pues bien, en razón de lo expresado considera esta Corte de Apelaciones que el fallo impugnado adolece del vicio de falta de motivación denunciado, cuando procede a dictar las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en los numerales 3 y 5 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer en su decisión las razones conforme a las cuales daba por acreditado la existencia del hecho punible imputado al ciudadano ERLY GUSTAVO MARTINEZ RADA, exigencia esta contenida en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual resultaba necesario no sólo a los fines de garantizar el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia del mencionado ciudadano, sino además porque de los elementos de convicción enumerados por la juez de la recurrida, no se evidencia que el imputado de autos haya enajenado, gravado o arrendado como propio algún inmueble a sabiendas de que es ajeno, aspecto éste que era necesario constatar a los fines de determinar la presunta comisión del ilícito penal imputado y proceder a dictar las medidas de coerción acordadas, más aún cuando de las actuaciones que rielan al expediente se constata que la ciudadana MARIA MATILDE CALERO AUZ, en fecha 17 de mayo de 2013, otorgó Poder General con amplias facultades de administración y disposición a la ciudadana YSBELIA DE LA TRINIDAD AUGUST CALERO, quedando esta facultada para “vender o enajenar, hipotecar o gravar en cualquier forma bienes muebles e inmuebles de mi propiedad.”; documento éste autenticado en la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 18, Tomo 31 de los Libros llevados por dicha Notaria (Folio 57 al 58 del expediente original) y posteriormente registrado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda; Seguidamente, el 20 de mayo de 2013, la ciudadana YSBELIA DE LA TRINIDAD AUGUST CALERO, en su carácter de Apoderada General de la ciudadana MARIA MATILDE CALERO AUZ, suscribió contrato por medio del cual se comprometió a vender al ciudadano ERLY GUSTAVO MARTINEZ RADA, un inmueble tipo apartamento destinado a vivienda distinguido con el número y letra 6-A, ubicado en la Planta Sexta de la Torre Alfa del Conjunto Residencial Los Alpes, situado en un lugar denominado Quebrada Seca, Carretera vieja de Baruta, Jurisdicción del Municipio Baruta, propiedad de la ciudadana MARIA MATILDE CALERO AUZ, por la cantidad de Dos Millones Trescientos Mil Bolívares (Bs. 2.300.000), documento éste autenticado por ante la Notaria Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador, quedando anotado bajo el N° 30, Tomo 82 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria, el cual riela a los folio 130 al 134 del expediente original; Posteriormente el 17 de junio de 2013, la ciudadana MARIA MATILDE CALERO AUZ, representada por la ciudadana YSBELIA DE LA TRINIDAD AUGUST CALERO, dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano ERLY GUSTAVO MARTINEZ RADA, el inmueble en mención, documento autenticado por la Notaría Trigésima del Municipio Libertador, el cual quedó inserto bajo el N° 18 Tomo 90 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (folios138 al 139 del expediente original); el 28 de junio de 2013, los mencionados ciudadanos suscriben contrato de compra venta del inmueble en mención, ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta Estado Miranda, el cual quedó inscrito bajo el N° 2013.994, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 241.13.16.1.13449 y correspondiente al Libro Folio Real del año 2013. (Folio 126 al 127 del expediente original).
Evidenciándose de lo expresado que el imputado de autos en ningún momento procedió a enajenar, gravar o arrendar el inmueble adquirido conforme a la documentación referida en el párrafo que antecede, no constatando por tanto este Tribunal de Alzada que el imputado haya realizado la conducta tipificada en el tipo penal imputado, razón por la cual considera que la decisión impugnada adolece del vicio de inmotivación denunciado por el recurrente, al no establecer en el texto de su decisión las razones conforme a las cuales daba por acreditada la existencia del hecho punible imputado al ciudadano ERLY GUSTAVO MARTINEZ RADA, exigencia esta contemplada en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa del mencionado ciudadano, y en tal sentido REVOCA la decisión impugnada, ello en aras de garantizar el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia, por lo que se deja sin efecto las medidas cautelares contenidas en el pronunciamiento quinto de la decisión recurrida, referidas a presentación cada treinta (30) días ante la Oficina de Presentación de Imputados y la Prohibición de acercarse al inmueble distinguido con el número y letra 6-A, ubicado en la Planta Sexta de la Torre Alfa del Conjunto Residencial Los Alpes, situado en un lugar denominado Quebrada Seca, Carretera vieja de Baruta, Jurisdicción del Municipio Baruta, las cuales fueran dictadas de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado HECTOR DEL VALLE CENTENO GUZMAN, abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ERLYN GUSTAVO MARTINEZ RADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de octubre de 2013, que dictó medida Cautelar de no acercamiento al inmueble conformado por un apartamento destinado a vivienda distinguida con el número 6-A, ubicado en la Planta Sexta de la Torre Alfa del Conjunto Residencial los ALPES, situado en Quebrada Seca, Carretera Vieja de Baruta, por la presunta comisión del delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo 463 ordinal 3 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, todo de conformidad con el articulo 242 numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: REVOCA la decisión impugnada ello en aras de garantizar el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia; en consecuencia se deja sin efecto las medidas cautelares contenidas en el pronunciamiento quinto de la decisión recurrida, referidas a presentación cada treinta (30) días ante la Oficina de Presentación de Imputados y la Prohibición de acercarse al inmueble distinguido con el número y letra 6-A, ubicado en la Planta Sexta de la Torre Alfa del Conjunto Residencial Los Alpes, situado en un lugar denominado Quebrada Seca, Carretera vieja de Baruta, Jurisdicción del Municipio Baruta, las cuales fueran dictadas de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada.