TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 03 de febrero de 2014
203° y 155°
PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2013-3926.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado PASTOR ENRIQUE TORREALBA HERNÁNDEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 193.381, actuando en éste acto en su condición de defensor de la ciudadana MARIAN DEL CARMEN BERRIOS ROJO, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Septiembre de 2013, que NEGÓ la solicitud realizada por el mencionado profesional del derecho, en cuanto a que se DECRETARE EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, de conformidad con los artículos 363 y 364 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la investigación de su patrocinada, por la comisión del delito de LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En fecha 04 de Diciembre de 2013, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado Admitió el escrito de apelación, al estar fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible, al ser consignado dentro del lapso establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se deja constancia que la representación Fiscal no presentó escrito de contestación del recurso de apelación propuesto por la Defensa.

En consecuencia, este colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre los puntos impugnados, cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
El 08 de Octubre de 2013, el abogado PASTOR ENRIQUE TORREALBA HERNÁNDEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana MARIAN DEL CARMEN BERRIOS ROJO, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 27 de septiembre de 2013, por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual NEGÓ, la solicitud que se DECRETE EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, de conformidad con los artículos 363 y 364 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la investigación de su patrocinada, por la comisión del delito de LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…

DE LOS HECHOS:

En fecha 05 de junio de 2013 se realizó un procedimiento por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde resultó aprehendida mi defendida, por encontrarse según dichos funcionarios colmados los extremos legales para realizar una aprehensión flagrante, como consecuencia de ello ante ese despacho el día 06 de junio de 2013, se llevó a cabo la audiencia de calificación de flagrancia donde el Ministerio Público después de exponer las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron lugar a la aprehensión, imputó el delito de Lesiones Personales Genéricas agravadas, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 ya que supuestamente mi patrocinada agredió físicamente a la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En fecha 26 de agosto de 2013, presento solicitud ante el Tribunal Trigésimo Primero en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se requiere la aplicación del procedimiento especial establecido para los delitos menos graves y sea decretado el archivo judicial de las actuaciones, ya que el Ministerio Público no presentó el acto conclusivo correspondiente dentro de los sesenta (60) días establecidos en la norma adjetiva penal, toda vez que el delito imputado a mi defendida se encuentra dentro de los denominados delitos menos graves y no se encuentra excluido por la norma para la aplicación de este procedimiento.

En fecha 27 de septiembre de 2013, el a quo, dictó un auto donde niega lo solicitado por esta defensa técnica, fundamentando su solicitud en la decisión tomada en la audiencia de calificación de flagrancia, de seguir por las vías del procedimiento ordinario, lo que nos deja como mensaje que la aplicación de el procedimiento establecido para los delitos menos graves está sujeto a un acto discrecional del operador de justicia.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO:

En la referida audiencia, el despacho fiscal solicita a este despacho continúe la investigación por las vías del procedimiento ordinario y se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad que consiste en la presentación periódica cada ocho (8) días, siendo estas solicitudes avaladas por quien en su momento ejercía la defensa de la imputada de autos, en este sentido el a quo decidió declarar la aprehensión en flagrancia, acoger la calificación provisional invocada por el Ministerio Público e imponer una medida cautelar de presentación cada ocho (8) días. En el estudio del acta realizada como consecuencia de la audiencia indicada en párrafos anteriores, se observa que el a quo, al momento de otorgarle la palabra a mi defendida, impone a la misma del precepto constitucional que la exime a declarar en causa propia y si decidiera declarar esta lo haría sin estar bajo juramento y sin ningún tipo de presión o coacción, ya que dicha declaración es un medio para su defensa tal y como lo dispone el artículo 49 numeral 5 de nuestra Constitución Nacional y numeral 8 del artículo 127 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a los derechos que tiene mi defendida como imputada, donde mi patrocinada decidió declarar y manifestó claramente que la acción donde agrede a la adolescente de autos formó parte de una defensa que ejerció cuando dicha adolescente se abalanzó en su contra agrediéndola físicamente, circunstancia que será demostrada en su oportunidad. De igual forma el Tribunal Trigésimo Primero en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, impuso a mi defendida de las fórmulas alternativas para la prosecución del proceso, haciendo especial mención de que no era el tiempo procesal para las mismas, considerando quien suscribe que es una afirmación que se encuentra fuera de lo claramente establecido en la norma adjetiva penal, en lo que se refiere al procedimiento de los delitos menos graves, específicamente en el artículo 356 que señala expresamente lo siguiente:

“...Audiencia de imputación.

Artículo 356. Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.

En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.

En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación. (Subrayado Propio).

Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo..."

Se observa del artículo transcrito anteriormente, que a mi defendida se le vulneró el derecho a solicitar una de las fórmulas alternativas para la prosecución del proceso, toda vez que el a quo dejó claramente establecido en el acta de la audiencia de calificación de flagrancia que NO era el momento procesal para acogerse a una de dichas fórmulas, dejando sentado que lo que no se encuentra en el tiempo procesal para el momento de la audiencia, es el procedimiento de admisión de los hechos ya que no hay una acusación en contra de mi defendida y dicho procedimiento es propio de la fase intermedia a través de la audiencia preliminar y que se extiende incluso a la fase del juicio oral y público si no se ha dado inicio a la recepción o evacuación de las pruebas. En este orden de ideas y continuando con el análisis de la audiencia de calificación de flagrancia realizada por ese despacho, se acordó continuar la investigación por las vías del procedimiento ordinario lo que a consideración de esta defensa técnica, violenta la disposición expresa de la norma adjetiva penal que indica que aquellos delitos con pena hasta ocho (08) años debe llevarse por las vías del procedimiento establecido para los delitos menos graves en los cuales se encuentra el delito que se le imputó a mi defendida en la audiencia mencionada, tal y como lo dispone el artículo 354 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que señala textualmente lo siguiente:

"...Artículo 354. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra..." (Subrayado propio)

Se observa de la transcripción del artículo anterior que la norma adjetiva penal no presenta ninguna oscuridad cuando dispone que será aplicable el procedimiento de los delitos menos graves cuando la pena no exceda de ocho (8) años, reflejando dicho artículo cuales son los delitos que están restringidos para ventilarse por este procedimiento y entre los cuales NO se encuentra el delito de lesiones personales genéricas agravadas, que fue el imputado por el Ministerio Público y acordado por este tribunal, se desprende de la norma en estudio que el procedimiento establecido para los delitos menos graves no debe ser tomado como un acto discrecional del Ministerio Público o el Tribunal para ventilar los casos que se encuentran ajustados a este procedimiento especial, ya que si se analiza de esta manera, el Ministerio Público tendría la potestad de decidir si realiza el acto de imputación formal ante el despacho fiscal y no ante el órgano jurisdiccional como lo contempla la norma, donde uno de los fines es poder solicitar la aplicación de una de las fórmulas alternativas para la prosecución del proceso, sin ni siquiera tener un escrito acusatorio y no como lo dispone el tribunal en el acta de la audiencia de calificación de flagrancia, donde se mutiló la posibilidad de solicitar una de las fórmulas alternativas para la prosecución del proceso ya que se le indicó que no era el momento procesal para optar por las mismas.

En fecha 26 de agosto de 2013, presento escrito ante el tribunal antes indicado, solicitando se aplique el procedimiento legalmente establecido por la norma adjetiva penal y decrete el archivo judicial de las actuaciones, en virtud que habiendo transcurrido el tiempo de caducidad de sesenta (60) días que impone el Código Orgánico Procesal Penal al Ministerio Público, para presentar el acto conclusivo luego de realizado el acto formal de imputación, emitiendo él a quo su decisión en fecha 27 de septiembre de 2013 más de un mes luego de la consignación del escrito antes mencionado, donde solo se limita a indicar que se niega la solicitud realizada por esta defensa, atendiendo a que en la audiencia de calificación de flagrancia se acordó seguir por las vías del procedimiento ordinario, violentando claramente el tribunal de la causa las disposiciones de orden público que consagra la norma adjetiva penal, ya como se indicó en párrafos anteriores no deja a la discrecionalidad del juez o de las partes decidir cuál es el procedimiento que se aplicará en los delitos que le son sometidos a su consideración y que se encuentran por la pena a imponer dentro de los delitos denominados como menos graves, toda vez que nuestra norma procesal excluye taxativamente aquellos delitos que no se encuentran dentro de la aplicación de este procedimiento especial, no encontrándose el delito que le fuera imputado a mi defendida, para ello me permito citar el artículo 363 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal:

"...Artículo 363. El Ministerio Público, recibida la notificación del Juez o Jueza de Instancia Municipal, acerca del incumplimiento a que se refiere el numeral 1 del artículo anterior, deberá dentro de los sesenta días continuos siguientes dictar el acto conclusivo que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación.

Si en la oportunidad de la audiencia de imputación, el imputado o imputada no hizo uso de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, el Ministerio Público deberá concluir la investigación dentro del lapso de sesenta días continuos siguientes a la celebración de dicha audiencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 358 del presente Código..."

Se desprende del contenido del artículo transcrito anteriormente que el Ministerio Público tiene sesenta (60) días para presentar el acto conclusivo correspondiente por tratarse de la presunta comisión de un delito de los establecido como menos graves y como consecuencia de ello lo que se debe decretar es el archivo de las actuaciones haciendo cesar la medida cautelar que pesa injustamente en contra de mi defendida, tal y como lo dispone el artículo 364 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

"... Artículo 364. Si vencidos los lapsos a los que se refieren el encabezado y primer aparte del artículo anterior, el Ministerio Público, ha omitido la presentación del correspondiente acto conclusivo, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, decretará el Archivo Judicial de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado o imputada..."

PETITORIO:

En virtud de las consideraciones realizadas por esta defensa técnica, solicito que sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado a través del presente escrito, toda vez que con la decisión que dicto el Tribunal Trigésimo Primero (31°) en funciones de control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, se evidencia que hay una errónea aplicación de una norma Jurídica, lo que conlleva a un gravamen irreparable a mi defendida y en consecuencia se decrete el archivo de las actuaciones que cursan en la causa penal que se le sigue a mi patrocinada, toda vez que transcurrido el lapso de sesenta (60) días establecidos en nuestra norma adjetiva penal y como consecuencia de dicho archivo, cese la medida de coerción personal que pesa sobre mi patrocinada, esto de acuerdo a lo previsto en los artículos 363 y 364 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Es justicia que espero al momento de su presentación”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de Septiembre de 2013, el JUZGADO TRIGÉSIMO PRIMERO (31°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó auto, en los siguientes términos:

“…Visto el escrito presentado en fecha 26 de Agosto de 2013, suscrito por el Profesional del Derecho ABG. PASTOR TORREALBA HERNÁNDEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana MARIAN DEL CARMEN BERRIOS ROJO, a quien se le sigue causa signada bajo el número 31ºC-19.109-13, (nomenclatura de este Despacho), mediante la cual solicita se decrete el archivo de las actuaciones, en virtud que desde el día 06 de Junio de 2013, oportunidad en la cual se llevó a cabo Audiencia para oír a la imputada, hasta la presente fecha ha transcurrido un tiempo superior de sesenta (60) días, de conformidad con el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el Ministerio Público haya presentado el acto conclusivo correspondiente, es por lo que este Órgano Jurisdiccional acuerda NEGAR la solicitud realizada por el ABG. PASTOR TORREALBA HERNÁNDEZ, toda vez que en el acto de la Audiencia para Oír al Imputado, se acordó que la presente investigación fuese llevada por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Ejusdem. En consecuencia notifíquese las partes”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por el abogado PASTOR ENRIQUE TORREALBA HERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de septiembre de 2013, que NEGÓ la solicitud realizada por el mencionado profesional del derecho, en cuanto a que se DECRETARE EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, de conformidad con los artículos 363 y 364 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la investigación de su patrocinada, por la comisión del delito de LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Como sustento del recurso de apelación propuesto el recurrente aduce lo siguiente:
 Que en fecha 06 de junio de 2013, se llevo a cabo en la sede del Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, audiencia de calificación de flagrancia donde el Ministerio Público, imputó a su patrocinada el delito de Lesiones Personales Genéricas agravadas, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, oportunidad en el que dicho órgano jurisdiccional declaró la aprehensión en flagrancia, acogió la calificación provisional invocada por el Ministerio Público, impuso a su representada del precepto constitucional que la exime a declarar en causa propia y que en caso de desear declarar lo haría sin juramento, tal como lo dispone el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 127 numeral 8 del Texto Adjetivo Penal, e impuso a su defendida de las fórmulas alternativas para la prosecución del proceso, haciendo especial mención que no era el tiempo procesal para las mismas, lo que a su criterio vulnera lo dispuesto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Que a su patrocinada se le vulneró el derecho a solicitar una de las fórmulas alternativas para la prosecución del proceso ya que el Tribunal A quo dejó claramente establecido “que NO era el momento procesal para acogerse a una de dichas fórmulas, dejando sentado que lo que no se encuentra en el tiempo procesal para el momento de la audiencia, es el procedimiento de admisión de los hechos” ya que no hay una acusación en contra de su patrocinada.

 Que el Tribunal A quo en la audiencia de calificación de flagrancia acordó continuar la investigación por las vías del procedimiento ordinario, lo que violenta la disposición expresa contenida en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que aquellos delitos con pena hasta ocho (08) años debe llevarse por las vías del procedimiento establecido para los delitos menos graves, siendo uno de ellos el delito imputado a su patrocinada. De tal manera que el procedimiento establecido para los delitos menos grave no debe ser tomado como un acto discrecional del Ministerio Público o el Tribunal, siendo que una de las finalidades de dicha norma es poder solicitar la aplicación de una de las fórmulas alternativas para la prosecución del proceso, sin que se cuente con un escrito acusatorio.

 Que el 26 de agosto de 2013, la defensa presentó escrito ante el Tribunal de Control, solicitando la aplicación del procedimiento legalmente establecido en el Texto Adjetivo Penal y en tal sentido decrete el archivo judicial, en virtud que transcurrió el tiempo de caducidad de sesenta (60) días que impone el Código Orgánico Procesal Penal al Ministerio Público, para presentar acto conclusivo luego de haberse realizado el acto formal de imputación, tal como lo refiere el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud que fue declarada sin lugar por el Tribunal A quo en razón que en la audiencia de calificación de flagrancia se había acogido el procedimiento ordinario, decisión que a su parecer violenta normas de orden público, que establecen el procedimiento que se aplicará a los delitos denominados menos graves, siendo que el delito imputado no se encuentra excluido de la aplicación de dicho procedimiento; de tal manera que al transcurrir el lapso antes mencionado sin que el Ministerio Público haya presentado acto conclusivo, lo que procede es decretar el archivo de las actuaciones, tal como lo dispone el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento en los argumentos que anteceden el recurrente solicita que el recurso de apelación propuesto sea declarado CON LUGAR por errónea aplicación de una norma jurídica, lo que le causa un gravamen irreparable a su patrocinada y por ende se debe decretar el archivo de las actuaciones, toda vez que ha transcurrido el lapso de sesenta (60) días establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, y con ello el cese de la medida de coerción personal que pesa sobre su patrocinada, ello conforme a lo previsto en el artículo 364 del mencionado texto adjetivo penal.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Arguye el recurrente como sustento del recurso de apelación propuesto la violación de los artículos 354 y 356, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el primero de los artículos en mención cuando el Tribunal de Control al celebrar la audiencia de calificación de flagrancia en el presente caso, obvio aplicar el procedimiento establecido para los delitos menos graves, siendo que a su defendida se le imputo un delito cuya pena no excede de ocho (8) años, como lo es el delito de Lesiones Personales Genéricas Agravadas, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, no siendo la aplicación de dicho procedimiento facultativo ni para el Ministerio Público ni para el Juez; y el segundo de los artículos en referencia, cuando el Tribunal de Control procede a imponer a su defendida de las fórmulas alternativas a la prosecución del procesal, indicando que no era la oportunidad procesal para las mismas

Al respecto, estima esta Corte de Apelaciones que el recurrente pretende a través de la interposición de esta denuncia que este Tribunal Colegiado se pronuncie sobre aspectos no contemplados en la decisión recurrida, referidos al cumplimiento o no de formalidades del acta levantada por el Tribunal de Control, con ocasión a la celebración de la audiencia para oír al imputado, el 06 de junio de 2013, cuestión que no fue impugnada en la oportunidad legal correspondiente y cuya nulidad absoluta tampoco se aduce como sustento del recurso de apelación que se resuelve; no obstante, advierte este Tribunal Colegiado que la violación de las normas procesales denunciadas se encuentran contenidas en el Título II del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen el Procedimiento a seguir para el juzgamiento de los delitos menos graves, por lo que se trata de un procedimiento especial regulado por el Legislador el cual debe ser aplicado de manera obligatoria por el Juzgador cada vez que conozca una causa referida a delitos menos graves, delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no exceda de ocho (8) años de privación de libertad.

Pues bien de la revisión efectuada al expediente observa esta Corte de Apelaciones que el día 06 de junio de 2013 se celebró audiencia para oír al imputado en el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, oportunidad procesal en la que la Fiscal Centésima Segunda (102°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, imputó a la ciudadana MARIA DEL CARMEN BERRIOS ROJO, la comisión del delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, solicitando al órgano jurisdiccional que se decretara en contra de la mencionada ciudadana la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal de Control en los términos siguientes “Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos, consistente en la presunta comisión del delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente”. Tipo penal que contempla una pena de tres (3) a doce (12) meses de prisión, siendo que la agravante aplicada por el juzgador no implica un aumento significativo de la eventual pena a imponer de ser el caso, toda vez que el artículo que la regula la contempla como una agravante que debe ser tomada en cuenta a los fines del cálculo de la pena a imponer, sin cuantificar el aumento de la misma.

Delimitado lo anterior considera esta Corte de Apelaciones que indefectiblemente nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible cuya pena no excede en su límite máximo de los ocho (08) años de privación de libertad, lo que significa que el procedimiento que se debió seguir en el caso bajo análisis era el contemplado en los artículos 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, cuestión que no fue advertida por el Tribunal Trigésimo Primero (31) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal al momento de celebrar la audiencia de presentación para oír al imputado, tal como se desprende del contenido del acta levantada con ocasión a dicho acto, de la cual se lee:

“… Caracas, 6 de Junio de 2013,…De seguidas, le concedió la palabra al Representante del Ministerio Público quien expuso lo siguiente: “…solicito que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373, precalificando los presentes hechos, como los delitos de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal…Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. ROQUE MENDOZA CHAVEZ, quien expuso: “ Me acojo a la precalificación dada por el Ministerio Público, así mismo me adhiero a que…la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario,… Oídas como han sido todas las partes en la presente audiencia este Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administranto Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del Procedimiento Ordinario en el cual la defensa se acoge, es por lo que este Juzgado…ordena que la presente investigación se ventile la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal…SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos, consistente en la presunta comisión del delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. TERCERO:…es por lo que se acuerda otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Privativa de libertad de la establecida en el artículo 242 numeral 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada MARIAN DEL CARMEN BERRIOS ROJO…”

De lo transcrito se evidencia que la Juez de Control aplicó en el presente caso las normas que regulan el procedimiento ordinario en materia penal, siendo que lo procedente y ajustado a derecho era la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves contemplado en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual dicho órgano jurisdiccional se encontraba facultado para conocer y tramitar, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 3 de la Resolución Nro 202-0034 de fecha 12 de diciembre de 2012, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual los Juzgados de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control, son competentes para conocer y decidir los procesos penales que tengan por objetos delitos cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho (08) años, debiendo aplicar las normas de procedimiento establecido en el titulo II del libro tercero del Código Orgánico Procesal Penal, que fue objeto de la ultima reforma de dicho texto.

En razón de lo expresado, y siendo que el propósito de esta última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra dirigida a sustituir la prisión por Fórmulas Alternativas a la Prosecución del proceso, en los “delitos menos graves” lo cual no solo permite descongestionar el sistema penitenciario de nuestro país con su consabida problemática humanitaria, sino que busca en el juzgamiento de éstos delitos calificados como “menos graves”, la mínima intervención del derecho penal, privilegiando la ascensión de la reparación del daño causado a la víctima y el establecimiento de penas no reclusorias de gran contenido reeducador-social, tales como el trabajo comunitario y la participación del imputado en actividades de carácter social; por ello, inspirados en esta nueva concepción de juzgamiento que ha recogido nuestro legislador en la última reforma al texto adjetivo penal, los operadores de justicia le corresponde su inmediata aplicación.

Determinado lo anterior corresponde a este Tribunal Colegiado en el ejercicio de la función que le corresponde, considerar la nulidad del acto en mención, ello en virtud de la ocurrencia de un acto írrito que evidencia una subversión del procedimiento, lo que permite de oficio a esta Corte de Apelaciones declarar la nulidad de la audiencia celebrada e día 06 de junio de 2013, al advertir un vicio de procedimiento que afecta al orden público, ello con base al principio de que el procedimiento que está establecido estrictamente en la ley no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, principio procesal fundamental que consiste en la “obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley”, lo cual en el caso de marras se traduce en la falta de aplicación por parte de la juez de control del procedimiento establecido en la ley para enjuiciar los delitos menos graves, lo que sin lugar a dudas implica un quebrantamiento del debido proceso e infracción del orden público, ello en razón que no es potestativo de los tribunales “subvertir la reglas con que el Legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su observancia es materia de orden público”, doctrina esta que fuese acogida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 401 del 01 de noviembre de 2012.

Cabe igualmente destacar que el Juez en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del “debido proceso” en base al principio de que el procedimiento que está establecido estrictamente en la ley no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal, y, por consiguiente se quebranta el debido proceso.

En este orden de idea destaca esta Tribunal Colegiado que los quebrantamientos de normas que afectan el orden público no pueden ser subsanados ni aún con el consentimiento expreso de las partes, lo que conlleva a la violación del debido proceso, toda vez que se sustanció un procedimiento en oposición al sistema de legalidad y de la obligatoriedad de aplicar los procedimientos expresamente establecidos en la ley, es en razón de lo expresado que esta Corte de Apelaciones considera que procedente y ajustado a derecho en el caso bajo análisis es declarar de oficio la nulidad de la audiencia celebrada el 06 de junio de 2013, en el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por subversión del orden procesal (falta de aplicación de los artículos 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal) y violación del debido proceso, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos aquellos actos dictados con posterioridad que guarden relación con el acto que se anula a través de la presente decisión, con exclusión del recurso de apelación propuesto y la decisión que lo resuelve, por lo que se ordena la reposición de la presente causa al estado de que un juez distinto al que celebró la audiencia anulada realice nuevamente dicho acto con prescindencia de los vicios aquí advertidos, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando sin efecto las medidas cautelares sustitutivas de libertad dictadas por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en contra de la ciudadana MARIAN DEL CARMEN BERRIOS ROJO, por lo que se ordena al Tribunal que conozca de la presente causa ejecute la presente decisión. Así se decide.

Pues bien, en consonancia con lo expresado y vista la nulidad declarada en párrafo anterior es por lo que esta Corte de Apelaciones no entra a conocer el resto de las denuncias planteadas por el recurrente en su escrito de apelación.

OBSERVACION A LA INSTANCIA

Se hace una observación a la instancia en el sentido que en lo sucesivo se abstenga de incurrir nuevamente en vicio resaltado en la presente decisión, toda vez que ello origina un retardo en el proceso que perjudica a las partes y a la aplicación de una justicia rápida y eficaz.

DISPOSITIVA

Con sustento en los anteriores razonamientos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara de OFICIO LA NULIDAD de la audiencia se presentación celebrada el día 06 de junio de 2013, en el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por subversión del orden procesal, por falta de aplicación de los artículos 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y violación del debido proceso, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos aquellos actos dictados con posterioridad que guarden relación con el acto que se anula a través de la presente decisión, con exclusión del recurso de apelación propuesto y la decisión que lo resuelve.

SEGUNDO: se ORDENA LA REPOSICIÓN de la presente causa al estado de que un juez distinto al que celebró la audiencia anulada realice nuevamente dicho acto con prescindencia de los vicios aquí advertidos, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quedan sin efecto las medidas cautelares sustitutivas de libertad dictadas por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en contra de la ciudadana MARIAN DEL CARMEN BERRIOS ROJO.

TERCERO: Se ORDENA al Tribunal que conozca de la causa ejecutar la presente decisión.

Regístrese, publíquese, notifíques y diarícese la presente decisión.