TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 21 de febrero de 2014
203° y 154°

Causa Nº 3643-14
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos RICHARD JOSÉ MARTINEZ y RUBEL ANTONIO MARTINEZ VIVAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 194.035 y 177.083, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, quienes recurren de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 2 de diciembre de 2013, en la audiencia para la presentación del aprehendido, prevista en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual mantiene la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de acuerdo a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 numeral 1, ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem.
El 6 de febrero de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3643-14, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 10 de febrero del año 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto y ordenó recabar el expediente original conforme a lo previsto en el artículo 441 eiusdem, siendo recibido dicho expediente en esta Sala, el 17 de febrero de 2014 a las 4 de la tarde.

Siendo la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a analizar lo que sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 9 de diciembre de 2013, los ciudadanos RICHARD JOSÉ MARTINEZ y RUBEL ANTONIO MARTINEZ VIVAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 194.035 y 177.083, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, presentaron escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“… (Omissis)…PRIMERA DENUNCIA. FALTA DE MOTIVACIÓN PARA PRECALIFICAR LOS HECHOS.

El ciudadano Cuadragésimo (sic) de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acogió la precalificación dada a los hechos por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 406 ORDINAL (SIC) 1° (SIC) DEL CODIGO PENAL, Y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 84 EN EL PRIMER NUMERAL, AGAVILLAMIENTO 288 (SIC) DEL CÓDIGO PENAL.
Al analizar el referido caso y el contenido de las actas podemos observar que todos los testigos dejan claramente demostrado que mi defendido no tuvo ningún grado de participación en el hecho pues evidentemente no realizó ningún acto necesario para la perpetración del hecho pues no se evidencia de la investigación cual fue la acción por él desplegada para facilitar la perpetración del hecho o como prestó la asistencia o auxilio para la ejecución del homicidio.
(…)
Cuando se está en presencia de una conducta ejecutada por un imputado le corresponde a las partes (Ministerio Público, Defensa y Juez), verificar si encuadra perfectamente en la norma sustantiva penal, vale decir si es típico. Esto lo traigo a colación por cuanto en el tipo penal de complicidad no necesaria hay una serie de elementos que deben ser concomitantes entre sí, para que el intérprete pueda efectuar una adecuada elucidación aplicando la hermenéutica jurídica, es decir tomar la doctrina y la jurisprudencia patria para esclarecer este término.
(…)
En este caso en particular tenemos que observar que el cómplice no necesario suministra los medios para la realización de un hecho punible, pero no necesariamente interviene en la voluntad del autor material para que cometa el hecho, sino que previamente el agente tenía un plan delictivo a ser llevado a cabo sin embargo, requiere el auxilio o ayuda de una tercera persona para que suministre los medios, cualesquiera que sean, a los fines de cometer el hecho, la relación entre el autor y cómplice es meramente material.
De lo transcrito anteriormente se puede apreciar que en ningún momento el hoy imputado y los presuntos autores del delito planearon cometer delito alguno, pues se puede apreciar que mi defendido jamás dio algún tipo de orden para quitarle la vida a ninguna persona, más cuando del estudio del expediente se puede apreciar que pues la conducta de estos últimos fue realizada de manera personal, es decir obraron a su libre albedrío, no fue un acto planificado con anterioridad. A esta conclusión se llega por cuanto al analizar los elementos que cursan en el expediente podemos observar que en ningún momento mi defendido reforzó la conducta delictual de los presuntos autores del ilícito penal, ya que de las declaraciones se aprecia que nunca entregó arma de fuego a ninguna persona y mucho menos ordeno (sic) matar a persona alguna.
(…)
En base a los comentarios anteriormente expuestos debo concluir que ineluctablemente se le ha causado al imputado daños irreparables los cuales jamás podrán ser subsanados dentro de un proceso y que hacen necesario recurrir a esta vía, en virtud de que el acto violatorio de derecho constitucional, ha conculcado derechos de las partes al no realizar una investigación seria y responsables, al imputar por un delito por el cual no hay compatibilidad entre el hecho y el derecho.
En conclusión, debemos entender que el derecho a la defensa no es una gracia que la sociedad buenamente le concede al imputado, sin el resultado de un estudio del desarrollo humano en que se debe entender que cualquiera puede ser imputado por algún delito, incluso por error o mala fe, como ocurrió aquí y por tal motivo su defensa deber ser garantizada completamente a fin de mantener el sano equilibrio que demanda una serena búsqueda de la justicia.
Fundamentos de hecho, y de derecho que hacemos en apego a lo dispuesto en el contenido del artículo 49 ordinal (sic) 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que considero de suma importancia y elevo a consideración de esta honorable Corte de Apelaciones.
SEGUNDA DENUNCIA.
VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO
A todo evento interpongo este motivo, con fundamento en el ordinal 4° (sic) del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: (…).
A tal efecto se observa en el contenido de la Sentencia recurrida, carece Observó (sic) la defensa que, los derechos fundamentales está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
(…)
De acuerdo con los artículos 8, 9 10, 229 Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restrictiva, conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que solo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como clara e indubitablemente lo preceptúa el artículo 229 in fine del Código Orgánico Procesal Penal (…).
(…)
Tal peligro de fuga lo fundamenta el juez de Control en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, esto es en base a la pena que se podría imponer y la magnitud del daño causado; es a juicio de la inocencia (sic) y el derecho del imputado a un juicio previo como principio constitucional y legal del juicio en libertad.
(…)
El A quo tomando en consideración que las (sic) reglas (sic) es la libertad y la excepción es la privación de esta, dicta una medida menos gravosa a la privativa a tenor de las previsiones del encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula (…).
En cuanto a las actas policiales se solicitó la nulidad de las misma (sic) puesto que las misma presentan contradicciones en las declaraciones de los testigos, números de la cédulas errados, narraciones de los hechos, contradicciones, descripciones de la persona o sujeto que no se corresponde a las características físicas de nuestro representado, es por ello y por lo antes expuesto que solicitamos la anulación de las actas de entrevista (sic) ya que las mismas carecen de valides (sic) alguna. Así mismo de 6 personas entrevistadas solamente uno de ello no hace una descripción precisa y detallada de modo, tiempo y lugar es por ello que solicito a esta honorable corte de apelación que ponga mayor énfasis en las declaraciones de los testigos ya que encontraran sin lugar a dudas que dichas declaraciones son ilógicas contradictorias e imprecisas. (…). Es por ello que solicitamos la anulación de dichas actas ya que estamos en presencia de que si juzgamos a una persona con esa cantidad de vicios errores e inexactitud estaríamos ocasionando un daño irreparable para el imputado violando así lo consagrado en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que la garantizará como parte del derecho a ala vida. (Sombreado por la defensa). (…); así mismo solicitamos la aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 19…(Omissis)…”. (Folios 1 al 11 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado por el Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, prevista en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada el 2 de diciembre de 2013, mediante la cual mantuvo la medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, expresando lo siguiente:
“... (Omissis)…TERCERO: Por todo lo anterior este Juzgador estima que en la presente causa seguida al ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que los (sic) imputados(sic) ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior estima este Juzgador que NO se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa por cuanto se evidencia el testimonio de la víctima, en consecuencia DECRETA en contra del ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1° (sic), 2° (sic), y 3° (sic) parágrafo primero y 238 numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal …(Omissis)”. (Folios 23 al 28 del cuaderno de incidencia).

III
DE LA CONSTESTACIÓN

El 20 de diciembre de 2013, el ciudadano LUIS ADALBERTO ALFONZO TOLEDO, Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Primero (21°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, expresando lo siguiente:
“... (Omissis)…1.- De la constelación a la Primera Denuncia.
Como podemos apreciar honorables magistrados, los recurrentes pretenden que el Juez de Control conocedor de la causa se extralimite de su competencia jurisdiccional y que procure pronunciarse sobre actos procesales que por ley le están prohibidos conocer, como es la valoración probatoria propia de la fase de juicio.
En efecto, al basarse los abogados defensores en que el auto recurrido adolece de inmotivación porque a su decir del contenido de las actas se puede observar que los testigos según su apreciación dejaron claramente demostrado que el imputado no tuvo ningún grado de participación en el hecho, es equivalente afirmar que el Juzgador de Control de instancia incurrió en imotivación debido a que el mismo no valoró los elementos de convicción y elementos probatorios los cuales cursan en las actas procesales que conforman el expediente penal, circunstancia ésta que de haber ocurrido hubiese sido una violación flagrante al Presupuesto de la Apreciación Probatoria establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
(…)
Así pues el argumentos defensivo utilizado por los recurrentes en el escrito de apelación va dirigido a desvirtuar un elemento probatorio obtenido durante la fase preparatoria del Proceso Penal, situación esta que es propia del debate que se realiza en el juicio oral y público, es decir, en la fase de juicio del proceso penal que no puede ser ventilada en un tribunal de control.
(…)
En su segunda denuncia los abogados defensores exponen que la sentencia recurrida viola el debido proceso, por cuanto el tribunal de la causa no tomó en cuenta el derecho fundamental de la libertad personal establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
1.- En cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…), el Ministerio Público considera que en el presente caso y conforme a los elementos de convicción recabados estamos ante la presencia de un hecho punible cometido en fecha 16 de octubre de 2010 que merece pena privativa de libertad , como lo es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ordinal (sic) 1, en grado de INSTIGADOR conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. EL HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ordinal (sic) 1 establece una pena DE QUINCE (15) AÑOS A VEINTE (20) AÑOS, rebajada por la mitad por haber participado como INSTIGADOR (…).
2.- En cuanto al segundo requisito contemplado en el artículo 236 de la norma adjetiva (…). En efecto, los veintinueve elementos de convicción obtenidos en la fase preparatoria del presente proceso penal, nos hacen presumir que el imputado JOHAN RODRÍGUEZ ZABALA ampliamente identificado en las actas procesales, es el autor del hecho punible que se le atribuye, por demás violento.
3.- En cuanto al tercer requisito establecido en el artículo 236 de la norma procesal, relativo a la presunción razonable del peligro de fuga (…), tenemos que el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece (….).
(…)
Respecto a esta norma, Considera el Ministerio Público que existe una grave sospecha de que el imputado de quedar en libertad influya para que los testigos y víctimas (…), se comporten de una manera desleal o reticente a la búsqueda de la verdad en el presente caso, por cuanto de las actas procesales insertas en el expediente penal se desprende que el imputado JOHAN RODRÍGUEZ ZABALA apodado “MAMA OSA” pertenece a un colectivo conocido como “ARBOL DE LAS TRES RAICES” que opera en la localidad en donde residen las víctimas, y a la cual presuntamente se le atribuyen la comisión de una serie de homicidios en dicho sector (según lo declaran los propios testigos).
En consecuencia con el objeto de proteger los derechos e intereses fundamentales, tales como la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y la realización de la justicia (…) y en virtud de que están llenos los extremos legales establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado A-quo decretó medida privativa de libertad para el imputado JOHAN RODRIGUEZ ZABALA, apodado como “MAMA OSA”…(Omissis)”. (Folios 16 al 22 del cuaderno de incidencia).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:
Como primera denuncia, señalan los recurrentes la falta de motivación por parte del Juez Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control, para acoger los delitos precalificados por el Ministerio Público en contra de su asistido, referidos a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 numeral 1, ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem.
Señalan, que "…del contenido de las actas podemos observar que todos los testigos dejan claramente demostrado que mi defendido no tuvo ningún grado de participación en el hecho pues evidentemente no realizó ningún acto necesario para la perpetración del hecho pues no se evidencia de la investigación cual fue la acción por él desplegada para facilitar la perpetración del hecho o como prestó la asistencia o auxilio para la ejecución del homicidio…”.

Alegan, que “…le corresponde a las partes (Ministerio Público, Defensa y Juez), verificar si encuadra perfectamente en la norma sustantiva penal, vale decir si es típico…”.

Expresan que; “…que en ningún momento el hoy imputado y los presuntos autores del delito planearon cometer delito alguno, (…) que mi defendido jamás dio algún tipo de orden para quitarle la vida a ninguna persona…(…), que de las declaraciones se aprecia que nunca entregó arma de fuego a ninguna persona y mucho menos ordeno (sic) matar a persona alguna…”.

Indican, que “…se ha conculcado derechos de las partes al no realizar una investigación seria y responsables, al imputar por un delito por el cual no hay compatibilidad entre el hecho y el derecho…”.

Como segunda denuncia, señala la defensa la VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, argumentando lo siguiente:

Que,…“…los derechos fundamentales está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La liberta personal es inviolable…”.

Que, “…los artículos 8, 9 10, 229 Código Orgánico Procesal Penal, (…) sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restrictiva, conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción …”.

Que, “…e peligro de fuga lo fundamenta el juez de Control en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal…”.

Igualmente, solicitan los recurrentes:

Que, “…En cuanto a las actas policiales se solicitó la nulidad de las misma (sic) puesto que (…) presentan contradicciones en las declaraciones de los testigos, números de la cédulas errados, narraciones de los hechos, contradicciones, descripciones de la persona o sujeto que no se corresponde a las características físicas de nuestro representado, es por ello y por lo antes expuesto que solicitamos la anulación de las actas de entrevista (sic) ya que las mismas carecen de valides (sic) alguna…”.

Que, “…de 6 personas entrevistadas solamente uno de ello no hace una descripción precisa y detallada de modo, tiempo y lugar es por ello que solicito a esta honorable corte de apelación que ponga mayor énfasis en las declaraciones de los testigos ya que encontraran sin lugar a dudas que dichas declaraciones son ilógicas contradictorias e imprecisas…”.

Que “…solicitamos la anulación de dichas actas ya que estamos en presencia de que si juzgamos a una persona con esa cantidad de vicios errores e inexactitud estaríamos ocasionando un daño irreparable para el imputado violando así lo consagrado en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que la garantizará como parte del derecho a ala vida. (Sombreado por la defensa)…”

Por su parte el representante del Ministerio Público, manifestó que los argumentos defensivos alegados por los recurrentes, van dirigido a desvirtuar los elementos probatorios obtenidos durante la fase preparatoria del proceso penal, situación que es propia del debate que se realiza en el desarrollo del juicio oral y público, vale decir de la fase de juicio, y la cual no puede ser ventilado ante el Juez de Control; asimismo señala, que el Juzgado A quo con el objeto de proteger los derechos e intereses fundamentales, tales como la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y la realización de la justicia, decretó medida privativa de libertad para el imputado JOHAN RODRIGUEZ ZABALA, apodado como “MAMA OSA”, en virtud de que están llenos los extremos legales establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta Sala que la impugnación realizada por la defensa está dirigida a denunciar, la presunta inmotivación en la que incurre el Juez de Control, para acoger los delitos precalificados por el Ministerio Público en contra de su asistido JOHAN RODRIGUEZ ZABALA, en la audiencia para la presentación del aprehendido, referidos a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 numeral 1, ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem. Asimismo, la presunta violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la libertad personal de su asistido, así, como la presunta violación de sus garantías procesales previstas en los artículos 8, 9 10, 229 Código Orgánico Procesal Penal. Por último, peticiona la defensa la nulidad de las actas policiales, por presunta irregularidades en su contenido, así como de las actas de entrevistas tomadas a los testigos por contradicciones en sus deposiciones.

Ahora bien, por cuanto esta Alzada observa que las denuncias realizadas por los recurrentes guardan estrecha relación, considera pertinente resolver las mismas de manera conjunta, y al respecto señala:

En el caso sub examine, el proceso penal se inició el 16 de octubre de 2010, mediante orden de inicio de investigación dictada por el ciudadano JIMMY GOITE BLANCO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero (21º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la “TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD”, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia que en información recibida en la Sala de Transmisiones de ese cuerpo policial, informan que en las adyacencias del Bloque 50 de Sector El Mirador de la Parroquia 23 de Enero, vía pública, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando como posibles causas de muerte heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego. (Folios 73 y 74 del expediente original).

Posteriormente, se evidencia que el 3 de octubre de 2013, la ciudadana SAMIA ABIMENI LESMES, Fiscal Vigésima Primera (21°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra del ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.642.066, -entre otros-, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 1 eiusdem. (Folios 1 al 11 del expediente original).

El 15 de octubre de 2013, Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, libró Orden de Aprehensión, en contra del ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.642.066, entre otros. (Folios 13 al 16, del expediente original)

El 29 de noviembre de 2013, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, siendo impuesto de sus derechos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de sus derechos procesales establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y puesto a la orden del Fiscal del Ministerio Público de guardia. (Acta de Investigación Penal, folios 23 al 24 del expediente original).

El 30 de noviembre de 2013, fue presentado ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal el ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, a los fines de la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, prevista en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quien DECLINÓ el conocimiento de la causa en el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Folios 32 al 34 del expediente original).

El 2 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, celebró la audiencia para la presentación del aprehendido, ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, siendo presentado por el ciudadano ABIMENI LESMES SAMIA, Fiscal Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien narró de manera verbal los hechos por los cuales presentaba al referido ciudadano, precalificando los mismos como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 numeral 1, ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, solicitando mantener la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad a la cual se opuso la defensa. (Folios 48 al 53 del expediente original).
Seguidamente, el Juez de Control una vez oídas las partes, y en atención a lo peticionado por la Representante Fiscal, consideró que los elementos de convicción llevados a su conocimiento para dictar la orden de aprehensión respectiva, aún permanecen vigentes, ello en razón, a que la declaración del imputado de autos y su Defensa no lograron desvirtuarlos, por lo que se mantienen incólumes, acreditando la participación del imputado en el hecho punible que se investiga, por lo cual decretó su privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2 y 3, parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo dejó asentado en el pronunciamiento “TERCERO” del fallo recurrido, el cual ha sido transcrito en el contenido del presente fallo.
Ahora bien, en atención a lo argüido por la defensa, quien denuncia la presunta violación de los derechos constitucionales de su asistido JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, referidos a la libertad individual y al debido proceso, previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no constata esta Alzada, que la detención del referido ciudadano, haya sido efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la inviolabilidad de la libertad personal consagrada en el artículo 41.1 Constitucional, ello en razón, a que su detención obedece por encontrarse requerido por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, quien libró en su contra la respectiva Orden Judicial, actuación que se ajusta en perfecta armonía con la excepción prevista en la referida norma constitucional, asimismo, fue presentado dentro de las 48 horas siguientes ante el Tribunal de Control, informado de los hechos imputados en su contra, impuesto de sus derechos y garantías constitucionales y legales, estuvo asistido por un defensor y fue oído por el referido Juez, garantizándosele el debido proceso, establecido en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que con relación a lo supra alegado no le asiste la razón a los recurrentes, resultando forzoso declarar SIN LUGAR la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.
De igual manera de la revisión efectuada a la decisión proferida por el Juzgado a quo, esta Alzada considera que la referida providencia judicial se ajusta a cabalidad a las exigencias de ley establecida expresamente en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de Control, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad peticionada por la Oficina Fiscal, una vez, que constató, acertadamente, que permanecían vigentes la concurrencia de los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, los cuales fueron verificados por ese Órgano Judicial en la oportunidad de dictar la orden de aprehensión.
Efectivamente, se ha podido determinar la comisión de hechos punibles, que merecen penas privativas de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como es la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 numeral 1, ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem; de igual manera, surgen acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, es autor o partícipe en la comisión de los mismos, atendiendo para ello a las actuaciones policiales –Actas de Investigación Penal, Actas de Entrevistas, y Experticias Técnicas, cursantes a las actuaciones originales del expediente.
De dichas actuaciones policiales y entrevistas se establece, que el 16 de octubre de diciembre de 2010, aproximadamente a las 12 horas de mañana, el ciudadano ARIAS LARA ERLING ALEXIS, titular de la cédula de identidad N° V-15.758.825 (víctima), en el momento en que se encontraba compartiendo con unos amigos en las inmediaciones del Sector La Cancha, Bloque 50 de la Parroquia 23 de Enero, fue sorprendido por un ciudadano conocido como “GREGORY”, quien se desplazaba de parrillero en una motocicleta conducida por un ciudadano apodado “EL CHINO”, quien desenfundó un arma de fuego y sin mediar palabra alguna accionó en reiteradas oportunidades la misma en contra de la humanidad del ciudadano ARIAS LARA ERLING ALEXIS, ocasionándole la muerte. Dicha actuación fue incitada por el ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, alias “MAMA OSA”, quien se encontraba momentos antes con los ciudadanos apodados “EL CHINO”, “GREGORY” y otros, en las inmediaciones del lugar donde ocurrieron los hechos, motivado al cobro de un dinero relacionado con un arma de fuego que presuntamente les adeudaba la víctima.
De lo anteriormente mencionado, no cabe duda, que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.642.066, se encuentra involucrado en los hechos que le fueron imputados, por lo cual, la exigencia del artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechas.
Igualmente, la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga, en atención a lo previsto en el artículo 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar en consideración la pena que podría llegarse a imponer, así como la magnitud del daño causado, por cuanto el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, como delito de mayor entidad, prevé una pena corporal superior a los diez (10) años en su limite máximo y el mismo atenta contra el derecho a la vida, asimismo, estableció la presunción de peligro de fuga en atención a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem
Con relación al peligro de obstaculización, señaló la recurrida que el imputado de encontrarse en libertad, pudiera influir en los testigos para lograr que se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad. (Artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal).
Por último, observa esta Alzada, que en atención a la pena asignada al delito investigado no aplica la disposición legal prevista en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no era procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva o menos gravosa a favor del sub iudice.
Por ende concluye este Tribunal Colegiado, que el Juez de Control ajustó su actuación a criterios de proporcionalidad atendiendo para ello a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, estimando acertadamente que en el presente caso resultaba forzoso decretar la aplicación de la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas eran insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN según la cual:
“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. (Subrayado de la Sala).

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de la sub iudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Sexta de Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR las denuncias realizadas por la defensa, referidas a la presunta violación de los derechos y garantías procesales del sub iudice, asimismo, ha quedado acreditado en el contenido del presente fallo, que se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual acordó decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.
Respecto a la solicitud de nulidad de las actas policiales, por presunta irregularidades en su contenido, así como de las actas de entrevistas realizadas a los testigos, debe señalar esta Sala lo siguiente:

Los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, son órganos de policía de investigaciones penales, quienes entre sus facultades tienen la práctica de diligencias conducentes a determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores y participes, siempre bajo la dirección del Ministerio Público, toda vez que se encuentra subordinados al mismo, en los términos de los artículos 113 al 119 del Código Orgánico Procesal Penal.
Efectivamente, estos órganos están plenamente facultados para practicar diligencias tendentes a obtener información acerca de la perpetración de un hecho punible, siempre que dicha investigación haya sido puesta en conocimiento de la Oficina Fiscal, lo cual ocurre una vez que éste ordene el inicio de la investigación, tal y como ocurrió en el presente caso (acta de inicio de investigación penal, cursante al folio 73 del expediente), tal orden lleva implícita la práctica de diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos que se investigan, siendo que las mismas deberán constar en actas, que solamente requieren estar fechadas y firmadas por el funcionario y demás intervinientes en el referido acto, correspondiéndole al Representante Fiscal su utilización a los fines de fundamentar una posible acusación, ello en atención a lo establecido en los artículos 111 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que dichas actas (entrevistas, inspecciones e investigación policial) de manera alguna contravienen las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que las actas están revestidas de legalidad por ser practicadas por funcionarios competentes. Y ASÍ SE DECLARA.
Por otra parte resulta conveniente indicar, que en la fase preparatoria del proceso penal venezolano, específicamente, en la audiencia para la presentación del aprehendido, la misma tiene cabida para determinar la procedencia de la medida de coerción personal o libertad del aprehendido, entre otros, no se puede aludir a pruebas en sentido estricto, vale decir, aquellas que se incorporan al debate (testimoniales, documentales u otras), sino a elementos de convicción, es decir, aquellos que vinculan al imputado con el hecho punible que se le atribuye, esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, propio de esa fase procesal, la cual concluye con una sentencia, bien sea condenatoria o absolutoria, y que debe cumplir con los requisitos que exige el artículo 346 de la Ley Adjetiva Penal.

En el caso bajo estudio, se impugna la resolución judicial o auto, por el cual se decreta medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, el cual debe estar enmarcado dentro de las previsiones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no siéndole exigible los requisitos que debe cumplir la sentencia producto de un juicio oral y público -artículo 346- de la Ley Adjetiva Penal.

Por los argumentos antes mencionados, considera esta Alzada que no asiste la razón al recurrente, por cuanto las violaciones denunciadas no pueden ser adjudicadas a la recurrida en esta fase preparatoria del proceso penal, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actas de investigación penal y actas de entrevista peticionada por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Por ultimo, señala la Defensa en su escrito recursivo y de manera imprecisa, que el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su asistido ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.642.066, vulnera su derecho a la salud, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, refiere, que el ciudadano presenta una condición médica de DIABETES TIPO II, “Reconocimiento Médico Legal, cursante al folio 58 del expediente original”.

Advierte esta Alzada, que el presente recurso de apelación ha sido elevado a esta instancia a los fines de determinar si la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA se encuentra ajustada a los requisitos de exigibilidad previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consideró esta Sala se encontraban acreditados, tal y como lo señaló en el contenido del presente fallo, por lo que, de presentar el ciudadano durante el proceso que se le adelanta, una condición de salud delicada y la cual requiere un estricto control médico, podrá la Defensa, de considerarlo pertinente, solicitar ante el Tribunal de Control la revisión de la medida de coerción personal, debiendo el Juez respectivo constatar el estado de salud del imputado y realizar el pronunciamiento respectivo, motivo por el cual esta Sala, al no observa violación de normas constitucionales del sub iudice denunciada por la defensa, declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos RICHARD JOSÉ MARTINEZ y RUBEL ANTONIO MARTINEZ VIVAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 194.035 y 177.083, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 2 de diciembre de 2013, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual mantiene la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano. ASÍ SE DECIDE.

Se CONFIRMA el fallo impugnado.
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos RICHARD JOSÉ MARTINEZ y RUBEL ANTONIO MARTINEZ VIVAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 194.035 y 177.083, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano JOHAN ALEXANDER RODRIGUEZ ZABALA, titular de la cédula de identidad N° V-13.642.066, en contra de la decisión dictada el 2 de diciembre de 2013, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual mantiene la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de acuerdo a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 numeral 1, ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem.
2) Se CONFIRMA el fallo impugnado.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. JOHN PARODY GALLARDO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 3643-14.
RHT/YCM/JPG/AAC.