Caracas, 5 de febrero de 2014 203° y 154° Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ Expediente Nº 3636-14. Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación por con Efecto Suspensivo, interpuesto por el ciudadano ALFREDO CHACÓN, en su condición de Fiscal Adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 29 de enero de 2014, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda la libertad sin restricciones, a favor del ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MEDIANA CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163, numeral 5 eiusdem. El 31 de enero de 2014 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 3636-16 y se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza YRIS CABRERA MARTÍNEZ. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que la aludida norma establece: Artículo 374. “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Sala que el recurso fue ejercido por el ciudadano ALFREDO CHACÓN, en su condición de Fiscal Adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 29 de enero de 2014, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal. En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible precalificado por el Ministerio Público y admitido por el Tribunal a quo, por el cual se acuerda la libertad sin restricciones al ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397, es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MEDIANA CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163, numeral 5 eiusdem, que prevé una pena que excede en su límite máximo de doce (12) años de prisión; en razón a ello, estima esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos 424, 426, 427 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y procede inmediatamente a resolver el recurso planteado. ASÍ SE DECIDE. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó en la audiencia para la presentación de aprehendido, celebrada el 29 de enero de 2014, lo siguiente: “… (Omissis)…TERCERO: En cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicita por el Ministerio Público a la cual se opone la defensa, este Tribunal conforme a la sentencia N° 1242 de fecha 16-08-2013 (sic), con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a la persona detenida, asimismo no entiende el Tribunal como siendo la 1:00 horas de la tarde no corrieron testigos para avalar el procedimiento, considerando igualmente, que lo único que consta en el expediente, tal y como se observa del estudio de las actas de aprehensión que sólo arroja elementos sobre la incautación de una supuesta sustancia considerada según el dicho de los funcionarios policiales como droga, no existe la prueba de orientación y el pasaje (sic) es bruto, además que no existe testigo alguno que constate lo planteado por los funcionarios aprehensores en su procedimiento, tal y como lo señale (sic) en el presente , es decir, en este estado procesal no se puede determinar si a ciencia cierta lo incautado es una sustancia de las prohibidas por la Ley, si el imputado es responsables del hecho que se le imputa; es por esta razón y considerando lo establecido en los artículos 8, 9 y 243 de la norma adjetiva penal, como lo son, la presunción de inocencia, afirmación de libertad y el Estado de Libertad como principios normativos que rigen nuestro sistema acusatorio, por lo que se acuerda Libertad sin restricciones…” . (Folios 22 y 23 del expediente). DEL RECURSO INTERPUESTO La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado a quo en la audiencia para la presentación del aprehendido, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente: “… (Omissis)…Este Representante Fiscal ejerce apelación por efecto suspensivo conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente procedimiento es un delito de lesa humanidad por cuanto todos sabemos el daño que causan las drogas y en virtud de (sic) que en el presente procedimiento la cantidad de droga excede de los límites permitidos por la Ley Orgánica de Drogas, no es menos cierto que en el procedimiento realizado por estos funcionarios se verifican circunstancias complejas por cuanto faltan algunos elementos esenciales que los funcionarios deben cumplir más sin embargo un procedimiento en flagrancia donde no da cabida a ejercer otro tipo de actuación policial sino es la premura con que se realiza dicho procedimiento, por eso se llama flagrancia, en vista de la precalificación que se solicitó ante este digno Tribunal donde se señaló el tráfico de esta sustancia con sus agravantes y hasta la incautación del dinero colectado en el sitio del suceso, es por ello que estamos cumpliendo con lo señalado y estipulado en la Ley Orgánica de Drogas siendo negativo que la (sic) este Tribunal no haya acordado la precalificación jurídica ni la solicitud de la medida cautelar ….(Omissis)…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Una vez que el Ministerio Público interpuso recurso de apelación conforme con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia para la presentación de aprehendido, los ciudadanos MONTERO CASTILLO WILFREDO MANUEL, y OSES GONZÁLEZ ERICK SEBASTIAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 159.735 y 131.973, respectivamente, actuando en su carácter de defensores del ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397, procedieron a dar contestación al mismo en los siguientes términos: “… (Omissis)…Esta Defensa comparte el criterio del ciudadano Juez conocedor de la presente causa en cuanto a la declaratoria de nulidad del procedimiento policial viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existen diversidad de irregularidades como ya se mencionó, en principio se contradice lo manifestado por nuestro asistido con lo plasmado en el acta policial, la cual a pesar de realizarse el procedimiento a la una horas de la tarde (01:00 pm) y en el sector el Paraíso, por el cual transitan infinidad de personas, la misma no se hizo acompañar de testigo alguno que corroborara o desmintiera el dicho policial, y en este sentido ha establecido nuestro máximo tribunal que en materia de delitos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el dicho de los funcionarios solo representa un indicio de culpabilidad, es decir el mismo debe estar avalado por algún otro elementos que corrobore su actuación; por otra parte y como bien se ha manifestado, no es concebible dicho procedimiento tan irregular, ya que los funcionaros actuantes son funcionarios con suficiente experiencia , por lo que las máximas de experiencias nos indican la irregularidad del mismo; es por todo ello que esta defensa solicita sea declarado sin lugar …” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Órgano Colegiado, conocer el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien acordó la libertad sin restricciones, a favor del ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397. Ahora bien, en la audiencia para la presentación del aprehendido, el Representante Fiscal imputó al ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397, la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MEDIANA CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163, numeral 5 eiusdem, solicitando se decretara en contra del ut supra mencionado, medida judicial privativa de libertad, por considerar que se encontraban satisfechos los extremos legales de los artículos 236, 237 numerales 2 y 3, y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia en al acta respectiva, que el Representante Fiscal narró en forma oral, las circunstancias explanadas en el acta policial y demás actas cursantes en autos. Una vez escuchadas las exposiciones de las partes, el Juez del Tribunal a quo admitió la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, referida al delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MEDIANA CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163, numeral 5 eiusdem. De igual manera, consideró que ante la falta de testigos, experticia de la sustancia incautada, y de fundados elementos de convicción no se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar una medida de coerción personal, por ello acordó la libertad sin restricciones del ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397. El Ministerio Público fundamenta el recurso de apelación que interpuso en la audiencia para la presentación del aprehendido, en base a los siguientes planteamientos: Que, “…es un delito de lesa humanidad por cuanto todos sabemos el daño que causan las drogas…”. Que, “la cantidad de droga excede de los límites permitidos por la Ley Orgánica de Drogas…”. Que, “…en el procedimiento realizado (…) faltan algunos elementos esenciales que los funcionarios deben cumplir más sin embargo un procedimiento en flagrancia donde no da cabida a ejercer otro tipo de actuación policial sino es la premura con que se realiza dicho procedimiento, por eso se llama flagrancia…”. Que, “… en vista de la precalificación que se solicitó ante este digno Tribunal donde se señaló el tráfico de esta sustancia con sus agravantes y hasta la incautación del dinero colectado en el sitio del suceso, es por ello que estamos cumpliendo con lo señalado y estipulado en la Ley Orgánica de Drogas …”. En tal sentido, la defensa contesta el recurso de apelación interpuesto, en base a los siguientes alegatos: Que, “…esta Defensa comparte el criterio del ciudadano Juez conocedor de la presente causa en cuanto a la declaratoria de nulidad del procedimiento policial viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existen diversidad de irregularidades (…). se contradice lo manifestado por nuestro asistido con lo plasmado en el acta policial, la cual a pesar de realizarse el procedimiento a la una horas de la tarde (01:00 pm) y en el sector el Paraíso, por el cual transitan infinidad de personas, la misma no se hizo acompañar de testigo alguno que corroborara o desmintiera el dicho policial..” Que, “…en este sentido ha establecido, nuestro máximo tribunal que en materia de delitos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el dicho de los funcionarios solo representa un indicio de culpabilidad;…”. Que, “…no es concebible dicho procedimiento tan irregular, ya que los funcionaros actuantes son funcionarios con suficiente experiencia…”. Ahora bien, esta Alzada estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber: Artículo 236. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. Artículo 237. “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…) 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. (…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)” Artículo 238. “Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…) 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)” Efectivamente, se observa de la revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el presente expediente y de lo expuesto por el Ministerio Público ante el Juez Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, los siguientes elementos de convicción procesal: 1.- ACTA POLICIAL, inserta a los folios 3 al 4 de las presentes actuaciones, del 28 de enero de 2014, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia que: “…En esta misma fecha siendo las 01:00 horas de la tarde aproximadamente, encontrándonos en labores de investigaciones (...) en el BARRIO LA COROMOTO, CALLEJÓN TAMARINDO, VÍA PÚBLICA, PARQUILLA PARAÍSO, CARACAS, DISTRITO CAPITAL, avistamos a un sujeto, situado en la entrada del callizo en referencia (…) terciado en su pecho un bolso, de tamaño pequeño, quien al notar la presencia de la comisión policial, optó de manera inmediata por correr al interior de dicho callejón en sentido contrario a la comisión policial presente (..), dándole la voz de alto, haciendo caso omiso dicho ciudadano a dicha petición (…) procedió a realizarle revisión corporal, logrando incautarle en el interior del bolso su poder (sic). 01) Ciento seis (106) envoltorios de tamaño pequeño, elaborados en papel de aluminio, contentivos de una sustancia compacta, de color blanca de presunta droga de la denominada CRACK. 02) Trece (13) envoltorios, entre ellos uno de tamaño grande, elaborados en material sintético de diferentes colores, contentivo de una sustancia compacta de color blanco, de presunta droga de la denominada COCAINA. De igual manera la cantidad de Ochocientos Cincuenta Bolívares (850Bs) (…); quedando identificado como TORREALBA Isaac Benjamín, Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital (…) titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397…”. (Folios 3 y 4 del Expediente). 2.- INSPECCIÓN TÉCNICO POLICIAL N° 1626 del 28 de enero de 2014, practicada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Central) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la Sede de la Comisión Policial y en cual dejan constancia de haber pesado la sustancia incautada la cual arrojó el siguiente resultado: “…106 envoltorios elaborados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color blanca denominada comúnmente crack, arrojando como resultado del pesaje treinta y cinco punto nueve (35.9) gramos con (sic), asimismo trece envoltorios elaborados en material sintético contentivo de un sustancia de color blanca denominada cocaína, arrojando como resultado del pesaje cincuenta y dos punto dos (52,2) gramos…”. (folio 6 y vto. del expediente). 3.- INSPECCIÓN TÉCNICO POLICIAL N° 1626 del 28 de enero de 2014, practicada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Central) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la Sede de la Comisión Policial y en la que dejan constancia de las imágenes fotográficas tomadas a la sustancias y al dinero incautado. (Folio 7 del expediente). 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, donde se deja constancia de la custodia y resguardo de la presunta droga incautada. (Folio 9). Observa esta Alzada, que tal como lo señaló el Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, en el caso sub examine surge acreditado la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal afirmación la realiza este Órgano Colegiado, en vista de los elementos de convicción cursantes en autos y acreditados por el representante de la Vindicta Pública, de los cuales se constata, que el 28 de enero de 2014, el ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397, al momento en la cual se encontraba en las inmediaciones del Callejón Tamarindo, vía pública, Barrio Coromoto, El Paraíso Caracas, le fue dada la voz de alto, por parte de funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Central) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, haciendo caso omiso al mismo, siendo posteriormente aprehendido y al ser sometido a una inspección personal le fue incautado en el interior de un bolso que portaba ciento seis (106) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color blanca denominada comúnmente crack, arrojando como resultado del pesaje treinta y cinco punto nueve (35.9) gramos; trece (13) envoltorios elaborados en material sintético contentivo de un sustancia de color blanca denominada cocaína, arrojando como resultado del pesaje cincuenta y dos punto dos (52,2) gramos. Todas estas circunstancias pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso, con los elementos indicados y tomando en consideración la cantidad de la sustancia incautada – ciento seis (106) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color blanca denominada comúnmente crack, arrojando como resultado del pesaje treinta y cinco punto nueve (35.9) gramos, trece (13) envoltorios elaborados en material sintético contentivo de un sustancia de color blanca denominada cocaína, arrojando como resultado del pesaje cincuenta y dos punto dos (52,2) gramos.-, en el tipo penal de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MEDIANA CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163, numeral 5 eiusdem, en el entendido que la calificación jurídica dada en la fase de investigación, audiencia para la presentación del aprehendido, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 52 del 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que del contenido de las actas procesales se desprenden plurales elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397, es el autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los funcionarios aprehensores, lo cual quedó plasmado en el acta policial, así como la cantidad de la sustancia incautada reflejada en el acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Por otra parte, tenemos que, con relación a lo señalado por la Defensa del imputado, en cuanto que el acta policial no es elemento de convicción suficiente a los fines de imponer una medida privativa de libertad, esta Alzada observa, que el acta policial contiene toda la información acerca del hecho delictivo que se investiga, las circunstancias de su perpetración, el lugar de ocurrencia, así como la identificación del presunto autor del mismo, aunado al hecho que dicha acta policial conjuntamente con el acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, resultaron suficientes -prima facie- para alcanzar el convencimiento que el ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, es partícipe o autor del delito atribuido por el Ministerio Público. Con ello a criterio de esta Sala, asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso. En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MEDIANA CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163, numeral 5 eiusdem, conlleva una penalidad que oscila entre doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, lo cual excede en su límite superior a los diez (10) años, por tanto tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, así como el hecho que el delito investigado es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado en doctrina vinculante reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad. Así tenemos la sentencia nº 875 del 26 de junio de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, quien ha expresado al respecto lo siguiente: “….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Negrillas y subrayado de la Sala 6). A criterio de esta Sala con los elementos puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público al Juez de Instancia, resulta procedente el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad contra el ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, toda vez que se encuentran satisfechas las exigencias requeridas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la referida medida de coerción personal. Respecto a lo expresado por el Juez de Control para estimar la no procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad del ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, solicitada bajo la base de la sentencia Nº 1242 del 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, indicando la falta de una prueba de orientación y de testigos para avalar la actuación policial; debe señalar esta Sala que la referida sentencia tiene su aplicación en la fase intermedia del proceso penal, con ocasión al ofrecimiento de los medios de pruebas que hace la Oficina Fiscal en su escrito acusatorio a los fines que el Juez de Control conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal los examine y resuelva sobre la pertinencia, utilidad, licitud y legalidad de los medios mismos, por lo que yerra el Juzgador de Control al aplicar el criterio jurisprudencial referido en la fase preparatoria. Y sobre la prueba de orientación en la fase primigenia del proceso penal ordinario, conforme lo regula la Ley Orgánica de Drogas, los funcionarios actuantes trataran de realizar la prueba preliminar, siempre que cuenten con el kit necesario, pero en todo caso podrán utilizar las máximas de experiencias. La falta de testigos en el momento en que se practicó la aprehensión del ciudadano ISACC BENJAMIN TORREALBA, en forma alguna debilita o afecta la actuación policial, por lo que la instancia deberá tomar en consideración lo señalado. Y ASI SE DEJA CONSTANCIA Con base a lo expresado, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público y en consecuencia REVOCA la decisión del 29 de enero de 2014, dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por el cual decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, a favor del ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397. En razón a lo anteriormente mencionado, este Tribunal Colegiado conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MEDIANA CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163, numeral 5 eiusdem. Se ORDENA al Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente proceda a librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el mencionado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: 1.- ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ALFREDO CHACON, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 29 de enero de 2014, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la libertad sin restricciones a favor del ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MEDIANA CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163, numeral 5 eiusdem. 2. Declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, realizada el 29 de enero de 2014. 3. REVOCA el fallo impugnado, mediante el cual decreta la libertad sin restricciones, a favor del ciudadano ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397. 4. Conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: ISAAC BENJAMIN TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.356.397, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MEDIANA CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163, numeral 5 eiusdem. 5. Se ORDENA al Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente, proceda a librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el mencionado ciudadano. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los cinco (5) días del mes de enero de 2014. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO LOS JUECES INTEGRANTES DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. JOHN PARODY GALLARDO (PONENTE) LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER Exp. 3636-14 RHT/YYCM/JPG/Aac.