TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Lunes, tres (03) de Febrero de 2014
203º y 154º

Exp Nº AP21-R-2013-001879
Exp Nº AP21-L-2012-004581

PARTE ACTORA: DARWIN EDUARDO CAMPIÑO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 15.833.788.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NERIO OMAR GARCÍA VÁSQUEZ y VANESSA DE LOS ANGELES GARCÍA JIMENEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 37.760 y 163.533 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MIGUEL ANGEL FASSANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 11.408.437.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JESÚS AVENDAÑO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 27.546.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS AVENDAÑO, apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 05 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Quinto 15º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS AVENDAÑO, apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 05 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Quinto 15º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha 09 de enero de 2014, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, fijándose por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día lunes veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014) a las dos (2:00) p.m., conforme a lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fecha ésta a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión.

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano DARWIN EDUARDO CAMPIÑO PÉREZ en contra del ciudadano MIGUEL ANGEL FASSANO, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena al demandado al pago de los conceptos y montos que fueron expresados en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra…”.

1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic) Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo: “…Que denuncia la violación de los articulo 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y decisiones vinculantes de la Sala de Casación Social relativas a la distribución y carga de la prueba en el proceso laboral; que de acuerdo a como la parte demandada de contestación a la demanda, se establecerá la carga de la prueba; que ellos negaron pura y simple la relación laboral que pretende la parte demandante sin hacer otra excepción de defensa al respecto; que el Tribunal A-quo baso su sentencia en presuntos indicios y presunciones, que uno de sus indicios fue una de las afirmaciones en que se baso la demanda y la contestación relativa a que el trabajador no presto servicio efectivo para la parte accionada, sino que fue una persona que tenía una relaciona fin con el ciudadano demandado, así como de una sociedad que nunca se concreto relativa a una carpintería; que de acuerdo al articulo 510 del Código de Procedimiento Civil, se establece cual es el tratamiento que el Juez debe darle a los indicios que debe concatenarlos todos entre sí y relacionarlos con las demás pruebas de autos que son inexistentes ya que la parte actora no promovió prueba alguna y las promovidas no fueron evacuadas en su oportunidad; que el articulo 254 del Código de Procedimiento Civil establece que el Juez debe abstenerse de dictar la sentencia con lugar sin plena prueba, que en la doctrina vinculante del TSJ, sentencia Nº 419 del 11 de mayo de 2004, se establece cuales son los parámetros a seguir cuando en la contestación de la demanda no se admita la prestación de servicio, que solicita que se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda.

Parte actora no recurrente expreso: Que hubo una relación de hecho de trabajo fundamentada en que era concuñados, que eran familiares, que hubo una sociedad; que se trato de desvirtuar la obligación que tiene el patrono de pagar los pasivos laborales señalando que la sociedad se fundo en una presunta carpintería que dicen que regenta el trabajador, que esto es incierto; que la demandada esta invirtiendo la carga de la prueba, que debió haber demostrado en autos que la relación laboral era debido a una presunta sociedad; que su patrocinado mantuvo una relación laboral, que comenzaron trabajando por el cementerio y que luego a petición de su concuñado alquilaron un local para instalar la fabrica de barquillas, que su concuñado le propuso ser socio pero le pagaba semanalmente y luego le fue aumentando el salario; que luego su patrocinado al ver las ganancias le exigió a su concuñado y este le dijo que èl era empleado, que para eso le pagaba siendo despedido; que la demanda debió haber probado el hecho nuevo que trajo a los autos como fue que ellos le habían dado al trabajador para que montara una carpintería, lo cual no demostraron; que se pretende demostrar que por vía de hecho existió la relación laboral , que esto lo admitió la demandada en juicio, pero que por ser concuñados no se esperaba que se demandara las prestaciones sociales, que la demandada en base a una presunta sociedad en una carpintería alega que no hay una relación laboral entre ellos; que su patrocinado de carpintería no sabe nada, que lo que sabe es vender helados y fabricarlos; que no habiendo pruebas de lo que asevera el representante judicial de la parte demandad el juez de juicio tenia que dictar su sentencia en base a los elementos de hecho que pudo percibir en la audiencia, por lo que solicita que la sentencia sea confirmada en todas sus partes.

A las preguntas de esta alzada, el representante judicial de la parte demandada respondió: que existió una especie de sociedad entre su representado y el accionante; una especie de sociedad de hecho mas no de derecho; que a fin de año hacían una especie de arreglo, lo que se denomina cuota de participación; que su patrocinado comenzó en las paradas de los Jeepses de rutas troncales y que luego fue que se incorporo el demandante; que se incorporo como sociedad de hecho no de derecho; que compartían las ganancias y las perdidas, que el aporte del accionante era turnarse en la venta de los helados y que al final del mes repartían las ganancias, que un día iba èl y otro día su representado; que las maquinas eran del señor Miguel Ángel, su cliente, que esta persona pagaba los insumos, que a la parte actora se le financio una motocicleta y hacia los repartos, que esta moto esta a nombre del hoy actor; que el señor Miguel Ángel le cedió las maquinas para que continuara por su cuenta, que este no accedió porque decía que quería dinero; que quería dinero porque para conseguir el local donde funciona la pequeña fabrica tuvo que mediar y que esto valía mas dinero, que por esto quiso obligar a su defendido a que le diera dinero en efectivo; que en la venta de helados se turnaban, que el sitio de venta dependía de los pedidos, que llevaban los helado, que el señor Miguel Ángel era el que se hacia responsable de los pedidos.
IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo: A.- Que comenzó a prestar servicios en fecha primero (1°) de marzo de 2006, como VENDEDOR DE HELADOS con una nevera que poseía el ciudadano MIGUEL ANGEL FASSANO, quien regenta una fábrica de helados que tiene como nombre MÁGICAS BARQUILLAS, en un espacio arrendado de una panadería en un horario de trabajo de 08:00 a.m. a 07:00 p.m., de lunes a sábado devengando un salario al inicio de la relación laboral de UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.200,00) mensuales, el cual fue variando mes a mes. B.- Que las condiciones laborales se mantuvieron por dos años, siendo que el Sr. FASSANO le comunicó que había alquilado varias máquinas para fabricar helado y que necesitaba un local privado donde poder continuar con la producción, ya que hasta entonces el único modo de venderlas era alquilando un espacio en la PANADERÍA PRE-PAN, donde tenía una nevera en la que poseía la mercancía que se vendía, lo cual no se pudo realizar por cuanto la panadería no quiso alquilarle un espacio más grande. C.- Que ante tal situación, le sugirió al Sr. FASSANO alquilar la casa de un vecino de él que se encontraba desocupada y que ahí se podría instaurar la fábrica sin ningún problema. Que así sucedió efectivamente, y se mudaron todas las máquinas de hacer helado a dicha casa en el año 2008. D.- Que semanalmente el Sr. FASSANO le cancelaba OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 800,00) como pago de su salario, lo que mensualmente correspondía a un monto de TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.200,00), el cual se fue incrementando mes a mes. E.- Que él (el actor) como facilitó el lugar donde ahora funciona la fábrica de helados, habían acordado ambas partes que funcionarían como sociedad, cuestión que nunca se cumplió. Que así las cosas, la relación laboral continuó en un horario de lunes a sábado de 07:30 a.m. a 07:30 p.m., pero que nunca se le cancelaron ni vacaciones, ni bono vacacional, ni utilidades, situación que se mantuvo hasta el diecinueve (19) de abril de 2012, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, devengando para ese momento SEIS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.000,00) mensuales. Que hasta la fecha el patrono se ha negado a cancelarle los conceptos derivados de la prestación del servicio. F.- Que Motivado a lo anterior, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: antigüedad acumulada, antigüedad adicional y sus intereses; indemnización por despido; preaviso sustitutivo; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; vacaciones y bono vacacional no pagados año 2007-2011, para estimar su reclamación en la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 90/100 CÉNTIMOS (Bs. 168.834,90), aunado a intereses moratorios, indexación y costas.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: A.- Admitió la administración por parte del ciudadano demandado de una pequeña fábrica de helados artesanal desde hace cuatro años y fracción, siendo el producto de esta actividad el único sustento de su persona y familia, empresa artesanal que ha llevado adelante junto a su grupo familiar, la cual ha sido su única fuente de ingresos. B.- Que el ciudadano accionante ayudó a mediar para conseguir el local donde actualmente funciona la fábrica de helados. C.- Que el demandante le solicitó al demandado financiamiento para la construcción de una pequeña carpintería y cederle la parte de al lado del terreno donde funciona la fábrica artesanal de hacer helados hasta tanto tramitaran formalmente la compra del inmueble identificado como Quinta Lucerna que le fuera cedida. D.- Que se ofreció en sociedad la carpintería, siendo que el ciudadano FASSANO respondió que estaba bien, que le cedería el terreno que le tocaría en una eventual venta por sus propietarios y que le pasara un presupuesto de los materiales y mano de obra a usar en dicha construcción. E.- Que al poco tiempo se logró la construcción de la carpintería, pero que el Sr. FASSANO no aceptó la sociedad y que en cuanto al dinero por el financiamiento de la construcción de la carpintería el demandado expresó que lo dejara sin efecto, que se lo cedía como compensación por la ayuda a mediar para facilitar el local donde actualmente funciona la fábrica artesanal de helados. F.- Niega la existencia de una relación laboral subordinada entre las partes que haya generado el pago de salario alguno. G.- Se niega la fecha de ingreso, el cargo, horario de trabajo, salarios devengados y el despido. Fue expresado que el actor nunca fue trabajador dependiente de la parte demandada, por lo que mal pueden pagársele unos conceptos laborales a quien se le desconoce la ajenidad que propugna y menos despedirlo en un día feriado y no hábil para el trabajo. H.- Que no existe registro de ninguna empresa, por consiguiente, no se pueden emitir recibos de ninguna naturaleza. Que lo que si existe es la marca de “MÁGICAS BARQUILLAS”, la cual será registrada en su oportunidad por ante el Servicio Autónomo para la Propiedad Intelectual (SAPI). I.- Finalmente, se niegan las sumas dinerarias y conceptos reclamados por el ciudadano actor y se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A.- MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS Y PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA: En relación al Mérito Favorable de Autos y Principio de Comunidad de la Prueba invocados, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos y la comunidad de la prueba no son medios de prueba propiamente dichos, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

B.- TESTIMONIALES: En cuanto a la testimonial de los ciudadanos LEHRMANN NUÑEZ LUIS GUILLERMO, LEHRMANN NUÑEZ EDUARDO JOSÉ y PAESANO RICCI GERMAN ALFREDO, carece este Juzgador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, toda vez que los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A.- DOCUMENTALES: En cuanto a la documental que cursa en el folio treinta y dos (32) del expediente, quien decide le confiere valor a los fines de verificar la tramitación por las partes de la compra de un inmueble identificado como Quinta Lucerna ubicado en la Parroquia el Paraíso de Caracas. Surge de la presente prueba una relación entre las partes que sugiere un sistema deductivo-inductivo-inductivo-deductivo, valorado conforme a las reglas de la experiencia y sana lógica que ayuda al Juez a razonar sobre la presunción de laboralidad contenida en la norma del artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, ello con base a lo previsto en los artículos 10, 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

B.- En cuanto a la documental que riela en el folio treinta y tres (33) del expediente, quien decide la desecha del material probatorio por cuanto la misma nada aporta a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

C.- DECLARACIÓN DE PARTE: El demandante respondió que por la prestación de sus servicios como vendedor de barquillas cobraba su salario en dinero en efectivo sin que le fueran entregados recibos de pago. Que cobró utilidades también en efectivo por tres años. Que efectivamente existió la intención de asociarse en un futuro con el demandado, pero que tal proyecto no se realizó. Que la prestación del servicio inició en la Avenida Principal del Cementerio y se mantuvo por dos años, pero luego, él mismo (el actor) realizó gestiones a los fines de obtener una casa para que funcionara como local a los fines de expandir el negocio del demandado e introducir otras máquinas. Que luego que él (el actor) realizó la mediación, se obtuvo el local y se continuó con el negocio y con la prestación del servicio, transcurrió el tiempo y nunca fue reconocido como socio de la fábrica de helados.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde se alego la existencia de un contrato de trabajo entre el ciudadano DARWIN EDUARDO CAMPIÑO PÉREZ y el ciudadano MIGUEL ANGEL FASSANO, debido a que éste último reconoce la existencia de una relación pero de distinta índole a la laboral, por tal motivo, le corresponde a éste último probar la veracidad de los hechos explanados al respecto. En el presente caso, aplica la presunción de laboralidad establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, correspondiendo a la parte demandada la carga de desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral, no obstante lo anterior al no aceptarse expresamente la prestación de los servicios sino una especie de sociedad lo que constituye para el demandado carga probatoria el sustentar la prestación del servicio.

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

A.- Trabada la litis en estos términos, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó de acuerdo a lo que establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

“…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”

2.- En cuanto a su apelación, la parte demandada señaló en la celebración de la audiencia oral ante esta alzada, que su apelación se fundamenta en la violación de los articulo 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y decisiones vinculantes de la Sala de Casación Social relativas a la distribución y carga de la prueba en el proceso laboral; que de acuerdo a como la parte demandada de contestación a la demanda, se establecerá la carga de la prueba; que ellos negaron pura y simple la relación laboral que pretende la parte demandante sin hacer otra excepción de defensa al respecto; que el Tribunal A-quo baso su sentencia en presuntos indicios y presunciones, que uno de sus indicios fue una de las afirmaciones en que se baso la demanda y la contestación relativa a que el trabajador no presto servicio efectivo para la parte accionada, sino que fue una persona que tenía una relaciona fin con el ciudadano demandado. Al respecto este Juzgador a los fines de pronunciarse sobre dicha apelación considera oportuno señalar lo siguiente:

A.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta. En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

B.- En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. Que para hablarse de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

C.- Analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, alega el accionante haber prestado servicios para la demandada, en forma personal y subordinada, al cual le da el carácter de laboral. Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si el mismo se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario, o si por el contrario se trata efectivamente de una relación de carácter civil. Así pues, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

“Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es (……)
‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.”

D.- En virtud de lo anteriormente establecido, este Juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio:

a) Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que la prestación de trabajo era personal, bajo relación de dependencia, habida cuenta que quedo demostrado en autos, que las zonas de ventas eran fijada y entregada por la demandada.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; quedo demostrado en autos que el actor cumplía una jornada de trabajo, la cual era alternada con el demandado, consistiendo la misma en la venta, fabricación y distribución de los helados, evidenciándose que era un trabajador que además de cumplir un horario, trabajaba bajo relación de dependencia y a dedicación exclusiva para la demandada.

c) Forma de efectuarse el pago: Le pagaba semanalmente de forma permanente y posteriormente le fue aumentando el salario de acuerdo a las ganancias.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo realizado por la accionante tenía carácter intuitu personae, es decir personalmente. Estaba obligado a cumplir una jornada de trabajo, y a presentarse en la sede de la empresa a fin de fabricar y distribuir el producto.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: El accionante solo aportaba su mano de obra; mientras que la demandada aportaba las maquinas que eran propiedad del señor Miguel Ángel, así como los insumos, financiándole una motocicleta al hoy actor para que realizara los repartos.

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: Se turnaban en la venta de helados, el sitio de venta dependía de los pedidos, que el señor Miguel Ángel era el que se hacia responsable de los pedidos.

3.- Precisado lo anterior, a nuestro entender, la demandada no desvirtuó la presunción de nexo laboral, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que por el contrario, evidenciamos que la forma de realizarse el trabajo, el cliente era de la demandada, y era ésta la beneficiada de la elaboración y distribución realizada por el actor, es decir, existió una prestación de servicios, subordinada y realizada por cuenta ajena, y por la cual el demandante recibió una remuneración, razones que nos permiten establecer la existencia de un nexo laboral entre las partes. Así se decide.

4.- Relacionado a lo anterior, este Juzgador destaca el criterio establecido por la Sala se Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.354 de fecha 04 de diciembre de 2012, la cual señaló:

“…Ahora bien, con relación a la carga de la prueba, se observa que le corresponde a la parte demandada demostrar los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone:
Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.
En interpretación de la citada disposición legal, esta Sala de Casación Social, ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como "el principio de la inversión de la carga de la prueba", se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión...”

5.- De lo antes transcrito observa este Juzgador que tal y como lo indicó el Juez de la recurrida, así como de lo expresado por ambas partes en la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, se evidencia que existía entre las partes una cantidad de indicios que nos llevan a razonar y elaborar un razonamiento lógico que nos hace presumir que efectivamente hubo una prestación del servicio y en ese sentido, se llega a establecer que al operar la presunción de laboralidad, hubo una relación de índole laboral entre las partes, motivo por el cual quien decide declara sin lugar el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandada, y en consecuencia ratifica en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el A quo. ASÍ SE ESTABLECE.

6.- Habiéndose pronunciado este Juzgador sobre el punto objeto de apelación, se ordena la cancelación de prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones no pagadas; bonos vacacionales no pagados; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, tal y como lo indica el Juez de la recurrida en la motiva de su decisión. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado por el abogado JESUS AVENDAÑO, apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 05 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Quinto 15º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.. SEGUNDO: Se Confirma el fallo apelado. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días de febrero de dos mil Catorce (2014).

DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ

SECRETARIA
ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. EVA COTES