TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 10 de febrero de 2014
203º y 154º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ 0082014000036
CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2014-000002
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000382.

DECISIÓN INTERLOCUTORIA
(Suspensión de efectos del acto recurrido)
El 23 de septiembre de 2013 se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el Recurso Contencioso Tributario con solicitud de Suspensión de Efectos interpuesto por el abogado Yamil Antonio Cham Duque, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.164.098, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.018, en su carácter de apoderado judicial de ALFA DELICATESES CR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 17 de mayo de 1989, bajo el Número 49, Tomo 49-A-Pro, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00294395-5, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2013-07-31 del 26 de julio de 2013 emanada del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), que confirmó el Acta de reparo Nº 0001-12-0762, por cuanto constató que para el período comprendido entre el 2do. Trimestre de 2006 al 1er. Trimestre de 2012, la contribuyente contravino el contenido de los ord. 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable rationae temporis, en concordancia con los numerales 1º y 2º del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por bolívares ciento noventa y nueve mil cuatrocientos veinticuatro con veintidós céntimos (Bs. 199.424,22).
El 25 de septiembre de 2013 el Tribunal le dio entrada al asunto bajo el Nº A941-U-2013-000382, y se ordenó notificar al Procurador y Fiscal General de la República y al INCES. En la misma fecha, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que el Tribunal se pronunciará sobre la solicitud de Suspensión de Efectos del acto recurrido una vez dictada la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.
El 04 de octubre de 2013 el apoderado judicial de la contribuyente suscribió diligencia mediante la cual consignó “…Informe de Contador Público Independiente, conjuntamente con Flujo de Caja de Efectivo de la Empresa ALFA DELIOCATESES CR, C.A…”.
El 14 de octubre de 2013 el Alguacil consignó debidamente practicada la boleta librada al Fiscal General de la República.
El 29 de octubre de 2013 el Alguacil consignó debidamente practicada la boleta de notificación librada al Procurador General de la República.
El 02 de diciembre de 2013 el Alguacil consignó debidamente practicada la boleta de notificación dirigida al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INVES9, siendo esta la última de las boleta libradas.
El 03 de diciembre de 2013 inició el lapso de quince (15) días previsto en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y se dejó constancia que al vencimiento comenzaría a correr el lapso previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.
El 20 de enero de 2014 el Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ00820140000018, mediante la cual admitió el presente Recurso Contencioso Tributario. En la misma fecha se dictó auto en el que se ordenó la apertura de un Cuaderno de Incidencia a los fines de tramitar lo relacionado a la solicitud de Suspensión de Efectos.
I
DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO
En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, el apoderado judicial de la recurrente expresó los siguientes alegatos:
Con respecto al fomus boni iuris, alegó la contribuyente que se evidencia: “…la apariencia de buen derecho; porque las sanciones impuestas a mi representada, pueden menoscabar sus derechos y garantías constitucionales, tales como: capacidad contributiva, justicia tributaria y recaudación eficiente, configurándose por tanto, el supuesto de apariencia de buen derecho exigido para la procedencia de la suspensión de los efectos de los actos aquí recurridos…”.
Referente al periculum in damni, aseveró la recurrente que se satisfecho “…puesto que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios a la sociedad mercantil dado que el pago de multa impuesta y que la Administración Tributaria pretende cobrar a través de los actos impugnados, van más allá de la capacidad económica de ALFA DELICATESES CR, C.A., afirmación que se puede evidenciar en el balance de flujo de caja proyectados correspondientes a los meses de agosto de año 2013 hasta el mes de agosto de 2014, ambos inclusive…”.
La contribuyente para fundamentar sus alegatos consignó como prueba el flujo de caja o de efectivo correspondiente al período comprendido entre los meses de agosto de 2013 hasta agosto de 2014, con su respectivo informe contable; indicó que con las pruebas antes mencionadas se evidencia que: “…a lo largo de los referidos meses, la tendencia de la compañía era a tener liquidez durante los meses de agosto y septiembre de 2007, este último respecto a los días transcurridos, y luego, subsecuentemente, a pagar más de lo que le ingresa por concepto de ventas, en atención a que sus pasivos superan sus ingresos. Por esta razón, sus saldos finales están en negativo, dado a que la empresa tiene para cubrir sus gastos y costos operativos, no quedándole liquidez para atender otras obligaciones, sean de índole económico o fiscal…”
Afirma la contribuyente que: “…la sanción impuesta y recurrida mediante el presente Recurso Contencioso, representa una cantidad superior a la capacidad económica de la empresa ALFA DELICATESES CR, C.A…”.
Con respecto a la carga probatoria en la solicitud de suspensión de efectos, la contribuyente alegó a su favor la sentencia Nº 68 del 29 de enero de 2013, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Referente a que quede ilusoria la ejecución del fallo, la contribuyente arguyó a su favor los criterios emitidos por la Sala Político Administrativa en sentencias del “…quince (15) de diciembre de 1983, recaída en el caso Maraven, S.A…” (sic) y 21 de mayo de 1997, caso Baby´s “R” Us Imp and Exp, C.A.
Igualmente, como fundamentos a la solicitud de suspensión agregó el sujeto pasivo que: “…ha establecido la doctrina y la jurisprudencia la inconstitucionalidad del denominado “solve et repete” por limitar el acceso a la justicia y, en consecuencia por violar el derecho a la defensa de los contribuyentes.
Entre las sentencias que ha hecho referencia a este punto del solve et repete tenemos el caso del ‘Banco de Venezuela. S.A.C.A Banco Universal vs. Fisco Nacional’, decisión del primero (01) de agosto de 2001…”.
La contribuyente manifestó sobre la procedencia del pago de la multa que: “…debe existir un acto definitivamente firme que evite la afectación de las Garantías Constitucionales que existen a favor de los administrados, tal como la Tutela Judicial Efectiva establecida en el Artículo 26 de nuestra Constitución Nacional….
El 04 de octubre de 2013 el apoderado judicial de la contribuyente suscribió diligencia mediante el cual consignó “…constante de dos (02) folios útiles, Informe de Contador Público Independiente, conjuntamente con Flujo de Caja de Efectivo de la Empresa ALFA DELICATESES CR, C.A., que reflejan las premisas técnicas que soportan la información numérica contenido en el Flujo de Caja, por ende esta información sustituye el anexo seis (06) consignado conjuntamente con el recurso Contencioso Tributario presentado el veintitrés (23) de septiembre del año en curso, a cuya causa le fue asignado el número de expediente AP41-U-2013-000382…”.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:
Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.
Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición.
Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:
“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

“Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

“Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal).
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Antes de analizar los argumentos expuestos por la contribuyente a los fines de sustentar la presente solicitud, vale la pena destacar que en dichos argumentos la recurrente alegó a su favor la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 01 de agosto de 2001, caso: Banco de Venezuela, S.A.C.A Banco Universal vs Fisco Nacional, para aseverar que es inconstitucional la aplicación de principio solve et repete, por limitar el acceso a la justicia.
Ante tale circunstancia, en criterio de quien decide, que el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición del recurso contencioso tributario, ya que la contribuyente no se encuentra en la obligación de satisfacer el monto de la deuda exigida como condición previa a la interposición, sostener lo contrario, constituiría, el establecimiento del solve et repete, figura la cual fue declarada inconstitucional por sentencia del 14 de agosto de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa.
Ahora bien, visto que la contribuyen ejerció efectivamente el recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2013-07-31 (folio 69), dictada el 26 de julio de 2013 por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y por cuanto se observa del mencionado acto que el ente administrativo al imponer la sanción no condicionó el ejercicio de dicho recurso al pago de la sanción impuesta o su afianzamiento a satisfacción del Fisco, resulta a todas luces insostenible pretender que al no acordar la cautelar solicitada por la contribuyente este Órgano Jurisdiccional estaría trasgrediendo los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva o el derecho a la defensa, contemplado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, en consecuencia, este Tribunal desvirtúa tal alegato. Así se declara.
Resuelto lo anterior, se advierte que el apoderado judicial de la contribuyente para fundamentar la solicitud de suspensión de efectos alegó que:“…la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios a la sociedad mercantil dado que el pago de multa impuesta y que la Administración Tributaria pretende cobrar a través de los actos impugnados, van más allá de la capacidad económica de ALFA DELICATESES CR, C.A., afirmación que se puede evidenciar en el balance de flujo de caja proyectados correspondientes a los meses de agosto de año 2013 hasta el mes de agosto de 2014, ambos inclusive…”..
Del mismo modo alego que el daño a su representada venia dado por la circunstancia de que si la Administración Tributaria llegase a ejecutar ese acto ilegal, la estaría perjudicando de manera irreversible al tener que afectar su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa, para cancelar unas multas jurídicamente improcedentes.
En tal sentido la contribuyente consignó: “…Informe de Contador Público Independiente, conjuntamente con Flujo de Caja de Efectivo de la Empresa ALFA DELICATESES CR, C.A., que reflejan las premisas técnicas que soportan la información numérica contenido en el Flujo de Caja, por ende esta información sustituye el anexo seis (06) consignado conjuntamente con el recurso Contencioso Tributario presentado el veintitrés (23) de septiembre del año en curso…”.
Para decidir este Tribunal observa que de las actas procesales y de las pruebas aportadas no se aprecia que la sociedad mercantil contribuyente hubiese promovido alguna prueba demostrativa del peligro inminente que podría sufrir con la eventual ejecución del acto administrativo recurrido, en este sentido, a criterio de esta Juzgadora, los documentos que debieron ser presentados corresponden a: el balance general auditado correspondiente a la fecha de solicitud de la cautela, el estado de ganancias y pérdidas, así como cualquier otro documento que permitiese evidenciar la real situación patrimonial de la empresa, en consecuencia se declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la empresa ALFA DELICATESES CR, C.A. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2013-07-31 del 26 de julio de 2013 emanada del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), que confirmó el Acta de reparo Nº 0001-12-0762,
Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Jueza Superior Titular

Dra. Doris Isabel Gandica Andrade.

La Secretaria Temporal,

Abg. Rossyluz Melo Sánchez.

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2014-000002.
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000382.