TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 19 de febrero de 2014
203º y 154º
SENTENCIA DEFINITIVA N°: PJ0082014000052
ASUNTO: AP41-U-2007-000517

Recurso Contencioso Tributario
Vistos con informes de las partes.
Recurrente: INVERSIONES GELKEY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 17 de septiembre de 1996, bajo el Nº 50, Tomo 494-A-SGDO, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-30379734-2.
Apoderado de la Recurrente: Víctor Guevara, titular de la cédula de identidad Nº V. 9.964.637, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.806.
Acto Recurrido: Las decisiones Nros. 1/21 a la 18/21 de la Resolución Nº 7505 dictada el 10 de marzo de 2006 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT.
Administración Tributaria Recurrida: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Representación del Fisco Nacional: Abogado Héctor T. Alvarado, titular de la cédula de identidad Nº 3.440.274 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.237.
Materias: Impuesto Sobre La Renta (I.S.L.R), Impuesto a los Activos Empresariales (I.A.E) e Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.)

I
RELACIÓN CRONOLÓGICA
Se inicia el presente proceso mediante distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, en fecha 30 de octubre de 2007 por el abogado Víctor Guevara, titular de la cédula de identidad Nº V. 9.964.637 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.806, en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES GELKEY, C.A., contra las decisiones Nros. 1/21 a la 18/21 de la Resolución Nº 7505 dictada el 10 de marzo de 2006 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por cuanto se constató que para el período comprendido entre los meses de mayo de 2003 hasta octubre de 2004 la contribuyente emitió facturas sin cumplir con los requisitos exigidos por las normas tributarias en materia de Impuesto al Valor Agregado. Sanción en bolívares cuarenta y siete millones ochocientos ochenta mil sin céntimos (Bs. 47.880.000) y en bolívares fuertes cuarenta y siente mil ochocientos ochenta sin céntimos (BsF. 47.880).
El 01 de noviembre de 2007 el Tribunal dio entrada al asunto bajo el Nº AP41-U-2007-000517 y ordenó notificar a la Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República y al SENIAT.
El 22 de noviembre 2007 fue consignada por el Alguacil debidamente practicada la boleta librada al Fiscal General de la República.
El 22 de noviembre de 2007 fue consignada por el Alguacil debidamente practicadas la boleta librada al Contralor General de la República.
El 05 de diciembre de 2007 el apoderado judicial de la contribuyente presentó por ante la U.R.D.D, dos (02) escritos mediante el cual consignó en el primero “…copia de la citación efectuada a mi mandante en fecha 29/11/2007 signada con el número 3821-0, relacionada con las planillas de liquidación reflejadas en el Acta de Cobro Nº 2007-3821-0…” y en el segundo “…copia de la citación efectuada a mi mandante en fecha 29/11/2007 signada con el número 3821-0, relacionada con las planillas de liquidación reflejadas en el Acta de Cobro Nº 2007-3821-0…”.
El 13 de febrero de 2007 fue consignada por el Alguacil debidamente practicada la boleta librada al Procurador General de la República.
El 17 de diciembre de 2007 el apoderado judicial de la recurrente presentó por ante la U.R.D.D., escrito en el que consignó “…copia de la citación efectuada a mi mandante, recibida en fecha 17-12-2007 signada con el número RCA/DR/CC/2007-3821-0, relacionada con las planillas de liquidación relacionadas al Acta de Cobro Nº 2007-3821-0…”.
El 24 de enero de 2008 fue consignada por el Alguacil debidamente practicada la boleta libra al SENIAT, correspondiendo ésta a la última de las notificaciones libradas.
El 06 de febrero de 2008 se constató que la administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso, el Tribunal admitió el presente recurso mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0082008000020 y dio inicio al lapso de diez (10) días de despacho para la promoción de las pruebas.
El 11 de febrero de 2008 mediante sentencia Nº PJ0082008000028 el Tribunal declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos, interpuesta por la contribuyente subsidiariamente al recurso contencioso tributario.
El 06 de marzo de 2008 se declaró firme la sentencia interlocutoria supra indicada.
El 26 de abril de 2008 venció el lapso probatorio en la presente causa y fijó para al décimo quinto (15) día de despacho siguiente, el término para la presentación de los respectivos informes.
El 19 de mayo de 2008, vistos los respectivos escritos de informes presentados por las partes, se dio inicio al lapso de ocho (08) días para la presentar las observaciones.
El 30 de mayo de 2008 concluyó la vista de la causa e inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.
El 19 de junio de 2012 la apoderada judicial de la contribuyente consignó escrito por ante la URDD, en el que solicitó se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
El 25 de enero 2013 la Dra. Jeynne Zulia Mejía Maldonado, en su carácter de Jueza Temporal de este Tribunal, se abocó al conocimiento del presente asunto.
En la oportunidad procesal de dictar Sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:
II
ANTECEDENTES EN VÍA ADMINISTRATIVA
El 14 de diciembre de 2004 la División de Fiscalización de la Región Capital del SENIAT, dictó la Providencia Administrativa Nº RCA-DF-VDF/2004/6469 (folio 70), mediante la cual autorizó al funcionario Tito Vielma, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.917.962, para “…verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales por parte de los Contribuyentes o Responsables…”, en materia de Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento, Impuesto a los Activos Empresariales de los ejercicios fiscales 2002 y 2003, e Impuesto al Valor Agrado y su Reglamento correspondiente al período comprendido entre los mese de mayo 2003 a octubre de 2004; igualmente facultó a la Profesional Tributario Carmen Teresa Herrera de Morillo, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.376.499, para supervisar al ciudadano supra identificado.
El 15 de diciembre de 2004 la ciudadana Mireya Elvira Ríos Valladares, titular de la cédula de identidad Nº V-6.548.242, en su carácter de encargada de Inversiones Gelkey, C.A., recibió la providencia administrativa antes identificada (folio 70), tal y como se evidencia del contenido de la misma, específicamente, en el espacio destinado a la identificación del contribuyente, donde aparece a mano: i) el nombre de la sociedad mercantil, ii) número de R.I.F de la empresa, iii) dirección de la contribuyente, iv) fecha de notificación, v) y la firma de la ciudadana antes mencionada, así como también el sello de la compañía.
Igualmente el 15 de diciembre de 2004, el SENIAT dictó Acta de Verificación Inmediata Nº RCA-DF-EF-VDF-2004 (folio 77), en la que determinó que la contribuyente: 1) no exhibió en un lugar visible de su establecimiento el certificado de inscripción en el R.I.F, 2) no exhibió en un lugar visible del establecimiento el comprobante de la declaración de rentas del año inmediatamente anterior y 3) no tenía los libros de compras y ventas en el establecimiento para el momento de la visita fiscal. Con base a la verificación efectuada la Administración Tributaria dictó en la misma fecha la Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DF-VDF-2004-6469 (folio 87), mediante la cual manifestó que la contribuyente no cumplía con los requisitos y condiciones establecidas en las normas tributarias, puesto que no “…registra en algunos casos el número, RIF y/o factura en los libros de compra durante los períodos desde junio de 2003 hasta noviembre de 2003, febrero 2004, abril 2004, mayo 2004, no cumpliendo así con lo establecido en el Reglamento de la Ley del IVA y su artículo número 35, para los periodos mayo 2003 octubre 2004…”.
El 10 de marzo de 2006, con base a la verificación realizada por el funcionario Tito Vielma anteriormente identificado, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del (SENIAT) dictó las decisiones Nros. 1/21 a la 18/21 de la Resolución Nº 7505, en la que impuso a la contribuyente sanción en bolívares cuarenta y siete millones ochocientos ochenta mil sin céntimos (Bs. 47.880.000) y en bolívares fuertes cuarenta y siente mil ochocientos ochenta sin céntimos (BsF. 47.880).
El 17 de septiembre de 2007 fue notificada la contribuyente de las mencionadas sanciones y no estando conforme con las mismas interpuso el 30 de octubre del mismo año, Recurso Contencioso Tributario alegando las razones de hecho y de derecho que se señalan a continuación:

III
DEL ACTO RECURRIDO
Las decisiones Nros. 1/21 a la 18/21 de la Resolución Nº 7505 dictada el 10 de marzo de 2006 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la que impuso sanción por cuanto se constató que para el período comprendido entre los meses de mayo de 2003 hasta octubre de 2004 la contribuyente emitió facturas sin cumplir con los requisitos exigidos por las normas tributarias en materia de Impuesto al Valor Agregado. Sanción en bolívares cuarenta y siete millones ochocientos ochenta mil sin céntimos (Bs. 47.880.000) y en bolívares fuertes cuarenta y siente mil ochocientos ochenta sin céntimos (BsF. 47.880).
IV
ALEGATOS DE LAS PARTES
La Recurrente.
El apoderado judicial de la contribuyente en su escrito recursivo expuso los siguientes alegatos:
Con relación a las sanciones impuestas en materia de emisión de facturas, indicó que “…queremos dejar claro que mi mandante, por un error en sus sistemas informáticos, no colocó en las facturas emitidas en dicho período la dirección fiscal del comprador y el algunos casos no colocó el nombre de éste, tal y como lo expresó la Administración Tributaria…”, “…por lo que mi mandante sólo infringió los dispuesto en el literal “I” del artículo 2 de la Nº 320 de fecha 28/12/1999, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.859 de fecha 29/12/1999, sin que haya incumplido en forma alguna con lo dispuesto en los artículos 4, 5, 13 ni 14 de la mencionada Resolución …”.
Ante tal circunstancia solicitó la contribuyente la atenuación de la pena y la eximente de responsabilidad penal tributaria por ser un error de derecho excusable.
Por otro lado, la recurrente alegó el vicio del falso supuesto de derecho por considerad que la Administración Tributaria aplicó de manera errónea la imposición de la sanción con la emisión de las facturas, ya que fijó una multa por cada uno de los períodos investigados.
Agregó, que la Administración Tributaria debió aplicar la regla de concurso continuado establecida en el artículo 99 del Código Penal, por tratarse de una sola infracción cometida.
Con respecto al denunciado vicio, la contribuyente alegó a su favor las sentencias dictadas el 22 de julio de 1998 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, caso Booz Allen & Hamilton de Venezuela, C.A. y el 17 de junio de 2003 por el Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Acumuladores Titan, C.A.
Afirma el sujeto pasivo que la Administración Tributaria se contradice en el criterio aplicado a los efectos del cálculo de las sanciones, puesto que en la Resolución Imposición de Sanción Nº RCA-DFTD-2005-000000389 del 31 de agosto de 2005, acto administrativo resultado del procedimiento sancionatorio llevado contra Aranque, C.A., aplicó la regla de concurrencia prevista en el artículo 99 del Código Penal.
La contribuyente en el escrito de informes ratificó las defensas argüidas en el escrito recursito, y además agregó:
1.- Desaplicación por control difuso de la constitucionalidad.
Al respecto, la recurrente solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por cuanto a su parecer dicha norma viola el principio de irretroactividad establecido en el artículo 24 Constitucional.

Opinión del Fisco Nacional:
En su escrito de informes la representante del Fisco Nacional contradijo los alegatos de la recurrente en los términos siguientes:
1.- Sobre el Delito Continuado.
Observa quien aquí decide que la representación del Fisco Nacional en el escrito de informes contradice supuestos alegatos de la contribuyente,
La representación Fiscal indicó que: “…la aplicación supletoria del supuesto de delito continuado, establecido en el artículo 99 del Código Penal, no es posible en el caso de sanciones por infracciones de índole fiscal reguladas en el Código Orgánico Tributario, toda vez, a la aplicación de los principios y normas del derecho penal al ámbito del derecho tributario, resulta necesario comenzar indicando, que las disposiciones o conceptos relativos a los ilícitos fiscales forman parte de un derecho represor especial…”.
El Fisco Nacional afirma que el Código Orgánico Tributario establece la manera de efectuar el cálculo para los casos donde el administrado incurre en la comisión de repetida o reiterada de una infracción fiscal, al respecto señala: “…en el caso de la repetida comisión de un hecho de esta índole, no es posible aplicar supletoriamente el instituto del delito continuado establecido en el artículo 99 del Código Penal, en virtud, de que el artículo 81 del Código Orgánico Tributario contiene una regulación especifica para estos casos o situaciones…”.
El sujeto activo alegó con respecto al falso supuesto de derecho denunciado por la contribuyente indicó que se apega a la interpretación efectuada por la Administración Tributaria en consulta Nº 40.341-3617 del 03 de agosto de 2006, la cual trascribió en el escrito de informes.

La representación del Fisco Nacional sobre la atenuante solicitada por el sujeto pasivo señaló que las circunstancias que atenúan la pena se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario y por cuanto la alegada por la contribuyente no está mencionada en dicha norma es improcedente la mencionada solicitud.

El Fisco Nacional solicita se desestime la eximente de responsabilidad penal tributaria referente al error de derecho excusable por cuanto la contribuyente no aportó pruebas para sustentar dicha solicitud y conforme al artículo 2 del Código Civil en concordancia con el 60 del Código Penal no es suficiente la sola mención para escudarse en el mencionado error de derecho.
V
DE LAS PRUEBAS
En el lapso probatorio la apoderada judicial de la contribuyente no promovió prueba alguna, no obstante se observa que con el recurso contencioso tributario consignó: i) el poder que acredita su representación, ii) el acto administrativo recurrido, y visto que el primero se trata documento público y el segundo no fue impugnado este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, corresponde a éste Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento de fondo en la presente causa, el cual se circunscribe a determinar: i) si procede la atenuación de la pena y la eximente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable, ii) si la Administración Tributaria con la emisión del acto incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y ii) la desaplicación por control difuso de constitucionalidad del parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.
Ahora bien antes de emitir el pronunciamiento de fondo, este Tribunal juzga necesario hacer las siguientes consideraciones:
En ejerció del control jurisdiccional de los actos administrativos el juez contencioso tributario, está facultado para revisar toda actuación de la Administración destinada a la conformación de sus actos, aun cuando dicha revisión no fuere solicitada por las partes en el proceso, ello implica “la revisión exhaustiva de la actuación administrativa, para lo cual, el juez no sólo debe revisar todo lo actuado en sede administrativa, sino también valorar todos y cada uno de los elementos probatorios disponibles a su alcance para corroborar la conformidad a derecho o no de dichas actuaciones.” (Vid Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 0691 de fecha 15 de noviembre de 2005, caso: Taller de Costura Gerardo).
En tal sentido, a los fines de examinar la legalidad de la Resolución impugnada, ésta sentenciadora se permite revisar de manera preliminar el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la Administración Tributaria para la verificación del cumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto Sobre La Renta (I.S.L.R), Impuesto a los Activos Empresariales (I.A.E) e Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.).
El procedimiento de verificación se encuentra establecido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, donde se señala que:
“Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.
Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando entre otros criterios de ubicación geográfica o actividad económica”.
Conforme a la normativa anterior la Administración Tributaria puede iniciar, cuando lo considere oportuno, un procedimiento de verificación con el fin de revisar y comprobar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de constatar el correcto cálculo del tributo, y de resultar necesario, realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Así mismo, como parte del procedimiento de verificación la Administración podrá revisar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el citado Código Orgánico Tributario y en las demás disposiciones de carácter tributario; dicho procedimiento podrá realizarse en la misma sede de la Administración Tributaria, o en el establecimiento del contribuyente, en cuyo caso, deberá expedir una Providencia autorizatoria que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a saber:
“Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.
2. Nombre del órgano que emite el acto.
3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.
4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
6. La decisión respectiva, si fuere el caso.
7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.
8. El sello de la oficina.
El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.”.
Por otro lado, el artículo 172 del Código Orgánico Tributario también prevé que la autorización podrá dirigirse a un grupo de contribuyentes utilizando entre otros criterios la ubicación geográfica del sector o sectores a verificar o el tipo de actividad económica que desplieguen los contribuyentes, sin necesidad de señalar individualmente el nombre de cada uno de ellos.
En el caso bajo examen, la contribuyente consignó como anexo Nº 3 de su respectivo escrito recursito la Providencia Administrativa Nº RCA-DF-VDF/2004/6469 del 14 de febrero de 2004 (folio 70), mediante la cual se autoriza la realización del procedimiento de verificación, en los términos siguientes:
“RCA-DF-VDF/2004/6469 Los Ruíces, 14-12-2004

PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA

El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 4, numerales 8, 9, 10, 34, 44 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (...), los Artículos 121 numeral 2, 127, 169, 172 al 176 del Código Orgánico Tributario (...), en concordancia con el Artículo 94 numeral 10 y Artículo 98 de la Resolución Nº 32 de fecha 24-03-95 (...), que define la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), se autoriza al funcionario: TITO VIELMA, titular de la C.I. N° 6.917.962 adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, a los fines de verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales por parte de los Contribuyentes o Responsables, referentes a la Declaración y Pago de los Tributos, así como, los previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y demás normas tributarias; relativos a la Ley de Impuesto Sobre la Renta, su Reglamento, y la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, correspondientes a los ejercicios fiscales: 2002 y 2003, la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, la Resolución del Ministerio de Finanzas N° 320 de fecha 28-12-1999, la Providencia Administrativa N° 1677 de fecha 14-03-2003, correspondientes a los períodos comprendidos desde: Mayo del 2003 hasta Octubre de 2004; con el objeto de detectar y sancionar los ilícitos fiscales cometidos, por lo que se le recuerda al contribuyente el deber de suministrar las declaraciones, libros, relaciones, registros, informes, y documentos que se vinculen con la tributación.
Igualmente el funcionario actuante podrá intervenir los libros y documentos antes mencionados, tomando las medidas de seguridad para su conservación, retenerlos y solicitar el auxilio de la fuerza pública (...).
Asimismo, esta Gerencia Regional autoriza la habilitación de las horas inhábiles que sean necesarias, para la ejecución de las facultades de verificación (...).
A tenor de lo establecido en los Artículos 106 y 110 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, y (...) podrá contar de ser necesario con el apoyo de Funcionarios del Resguardo Nacional Tributario (...).
El funcionario autorizado estará bajo la supervisión del funcionario: CARMEN TERESA HERRERA DE MORILLO, titular de la C.I. Nº 6.376.499, con el cargo de Profesional Tributario adscrito a la División de Fiscalización de esta Gerencia Regional, quien podrá constatar las actuaciones efectuadas en el domicilio del Contribuyente.
Se hace del conocimiento del contribuyente que conforme al artículo 123 del Código Orgánico Tributario, los hechos que conozca la Administración Tributaria con motivo del ejercicio de sus facultades podrán ser utilizados para fundamentar sus actuaciones.
Se emite la presente Providencia en tres (3) ejemplares, de un mismo tenor y a un solo efecto, uno de los cuales queda en poder del Sujeto Pasivo, quien firma en señal de notificación.
(Sello y firma autógrafa)
ZELEYKA VALENTINA MUSKUS ACUÑA
JEFE DE DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN
REGION CAPITAL
GACETA OFICIAL N° 4881 DEL 29-03-1995
RESOLUCIÓN Nº 32 DEL 24-03-95
PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 0033
DEL 23-01-2004

SUJETO PASIVO: Inversiones Gelkey, C.A. NOMBRE: Mirey Rios
RIF. N° J-: 30379734-2 C.I. 6.548.242
DOMICILIO FISCAL: Centro Comercial Sambil CARGO: Encargada
Local, A.C 16 Chacao. TELEFONO: 263-32-30
FECHA: 15/12/2004 FIRMA: (Firma autógrafa)
FIRMA: (Firma autógrafa) SELLO: con sello

¿QUE HACER ANTE LA VISITA DE UN FISCAL?
- Verificar la Providencia que lo autoriza a realizar la fiscalización
- Para cualquier información, reclamo o denuncia llamar a la División de Fiscalización por los teléfonos (...).”

De acuerdo al contenido de la Providencia Administrativa antes citada, se constata que la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) facultó al ciudadano Tito Vielma, a fin de verificar el cumplimiento por parte de los contribuyente de los deberes formales previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta y la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente a los ejercicios fiscales 2002 y 2003; así como en materia de impuesto al valor agregado para los períodos de imposición comprendidos desde Mayo de 2003 hasta Octubre de 2004; sin embargo, no se indicó expresamente con grafismos propios del formato de la autorización la identificación del aludido contribuyente, ni el domicilio fiscal donde se verificaría el cumplimiento de dichos deberes formales, mucho menos los criterios de ubicación geográfica o actividad económica. Por el contrario, los datos identificatorios de la recurrente aparecen escritos a mano por la funcionaria actuante al momento de notificar la verificación a la ciudadana Mirey Elvira Rios, en su carácter de encargada de la sociedad mercantil INVERSIONES GELKEY, C.A.
Al respecto, recientemente la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01060 del 26 de septiembre de 2013, caso: Agencia de Loterías La Hechicera, C.A., conociendo de un caso similar al de autos, ha ratificado el criterio sentado en relación a la emisión de las Providencia Administrativas autorizatorias, señalando lo siguiente:
“…De la anterior trascripción se constata que la referida Providencia Administrativa, emanó en fecha 22 de junio de 2004 de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, en la que se facultó a la funcionaria Amale Guadalupe Seijas González, titular de la cédula de identidad N° 9.432.001, a fin de verificar el cumplimiento por parte de la recurrente de los deberes formales previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta y en la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2002 y 2003; y en materia de impuesto al valor agregado para los períodos de imposición comprendidos desde noviembre de 2002 hasta abril de 2004. Pero evidencia la Sala que en la aludida Providencia Administrativa no se indicó expresamente con grafismos propios del formato de la autorización ni la identificación de la contribuyente ni el domicilio fiscal donde se verificaría el cumplimiento de dichos deberes formales, mucho menos los criterios de ubicación geográfica o actividad económica, en el caso de haber sido dirigida a un grupo de contribuyentes, como lo señala el artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001. Por el contrario, se desprende de la actuación administrativa que los datos identificatorios de la recurrente aparecen escritos a mano por la funcionaria actuante (Amale Guadalupe Seijas González) al momento de notificar la verificación a la ciudadana María Lagos, en su carácter de Accionista de la sociedad mercantil Agencia de Loterías La Hechicera, C.A.
Siendo así, es evidente para esta Sala que la mencionada Providencia carece de las formalidades o requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública y su inobservancia podría ser sancionada con la nulidad del acto. (Vid sentencias Nros. 00568 de fecha 16 de junio de 2010, 00786 del 28 de julio de 2010, 00438 del 6 de abril de 2011, 01625 del 30 de noviembre de 2011, 00121 del 29 de febrero de 2012 y 00316 del 18 de abril de 2012, casos: Licorería El Imperio, Bar y Restaurant el Padrino, Vanscopy, C.A., Inmobiliaria Data House, C.A., Asociación Civil Centre Catalá de Caracas y Víveres y Licores La Salle, C.A., respectivamente).
En efecto, se aprecia de los autos que el referido acto administrativo fue emitido sin cumplir con un requisito esencial como lo es el nombre de la persona u órgano a quien va dirigido el acto, es decir, el destinatario; así como tampoco fueron cumplidos los criterios de ubicación geográfica o actividad económica, en el caso de que la actuación administrativa hubiere estado dirigida a un grupo de contribuyentes, tal como lo prevé la señalada norma.
Ahora bien, respecto a lo indicado en la nota que aparece en el margen inferior de la Providencia según la cual “(…) ¿Qué hacer ante la visita de un Fiscal? Verificar la Providencia que lo autoriza a realizar la Fiscalización (...)”; a juicio de esta Máxima Instancia a primera vista pareciera proteger a los contribuyentes de presuntas actuaciones fiscales irregulares o indebidas, pero tal advertencia no suple las previsiones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las cuales están destinadas a dar seguridad jurídica y certeza a las actuaciones de la Administración Tributaria.
En armonía con lo antes señalado, se advierte que la Providencia Administrativa distinguida con letras y números RCA-DF-VDF/2004/3162 de fecha 22 de junio de 2004, si bien emanó del funcionario a quien correspondía legalmente su emisión en ejercicio de las funciones previstas en la Resolución N° 32 (G.O. N° 4.881 Ext., del 29 de marzo de 1995) incumplió -como se dijo antes- con los requisitos formales previstos en el Parágrafo Único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, contravención que al no haber sido subsanada hace nula dicha Providencia y las actuaciones fiscales subsiguientes, a saber, el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-VDF-2004-3162 del 25 de junio de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que aplicó a la contribuyente Agencia de Loterías La Hechicera, C.A. “sanción de clausura temporal del establecimiento” al evidenciarse el incumplimiento del deber formal referente a no llevar el libro de ventas del impuesto al valor agregado, para los períodos impositivos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2002, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, enero, febrero, marzo y abril de 2004; y la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2009/-002081 de fecha 11 de agosto de 2009, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-VDF-2004-3162 del 25 de junio de 2004 antes aludida. Así se decide.
Con fundamento en lo expuesto, debe declararse sin lugar la apelación ejercida por la representación fiscal contra la sentencia definitiva N° 070/2011 dictada el 25 de julio de 2011 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, por tanto, se confirma el pronunciamiento del Sentenciador de instancia sobre la materia debatida, quedando con lugar el recurso contencioso tributario. Así se establece…”
Al aplicar el criterio al caso sub judice, quien sentencia advierte que la Providencia Administrativa Nº RCA-DF-VDF/2004/6469 del 14 de diciembre de 2004 (folio 70), mediante la cual se autoriza la realización del procedimiento de verificación, no cumple con los requisitos señalados en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, concretamente el nombre de la persona u órgano a quien va dirigido el acto ni las indicación de los criterios de ubicación geográfica o actividad económica de los contribuyentes objeto de verificación, cuestión que al no haber sido subsanada trae como consecuencia la nulidad de la referida Providencia y las actuaciones fiscales posteriores. Así se decide.
Ahora bien, visto que la nulidad de la Providencia Administrativa Nº RCA-DF-VDF/2004/6469 del 14, acarrea también la nulidad de actos administrativos posteriores, en los términos expuestos en el presente fallo, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuesto como la contribuyente, así como del vicio denunciado y la desaplicación por razones de inconstitucionalidad del artículo 94, parágrafo primero del Código Orgánico Tributario. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, debe esta Juzgadora declarar Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIOINES GELKEY, C.A., las decisiones Nros. 1/21 a la 18/21 de la Resolución Nº 7505 dictada el 10 de marzo de 2006 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Así se decide.
VII
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos antes señalados, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con medida Cautelar de Suspensión de Efectos, el 30 de octubre de 2007 por el abogado Víctor Guevara, titular de la cédula de identidad Nº V. 9.964.637 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.806, en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES GELKEY, C.A., contra las decisiones Nros. 1/21 a la 18/21 de la Resolución Nº 7505 dictada el 10 de marzo de 2006 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por cuanto se constató que para el período comprendido entre los meses de mayo de 2003 hasta octubre de 2004 la contribuyente emitió facturas sin cumplir con los requisitos exigidos por las normas tributarias en materia de Impuesto al Valor Agregado. Sanción en bolívares cuarenta y siete millones ochocientos ochenta mil sin céntimos (Bs. 47.880.000) y en bolívares fuertes cuarenta y siente mil ochocientos ochenta sin céntimos (BsF. 47.880).
COSTAS: No hay condenatoria en costas contra el Fisco Nacional, en acatamiento del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz.
Regístrese, publíquese, y notifíquese a todas las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Jueza Superior Titular,

Dra. Doris Isabel Gandica Andrade.
La Secretaria Temporal,

Abg. Rossyluz Melo Sánchez.
En la fecha de hoy, diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014), se publicó la anterior Sentencia Definitiva N° PJ0082014000052, a la una y cuarenta y cinco minutos de la tarde (1:45 p.m.)
La Secretaria Temporal

Abg. Rossyluz Melo Sánchez.
Asunto Nº: AP41-U-2007-000517.