REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. Nº 07189
Mediante escrito presentado, en fecha 19 de marzo de 2013, por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo y recibido por este Juzgado en fecha 20 de marzo del mismo año, el abogado ALBERTO NAPOLEON SCHILLING HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.543, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.756.797, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, contra la orden administrativa Nº GN-15436 de fecha 21 de diciembre de 2012, emanada del COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
I
DE LA SOLICITUD DE AMPARO
CAUTELAR
El abogado ALBERTO NAPOLEON SCHILLING HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.543, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.756.797, fundamentó su solicitud de amparo cautelar en términos análogos de la siguiente forma:
En cuanto a la solicitud de la medida cautelar, el querellante expresó lo siguiente:
(…) Mediante el presente escrito estamos ejerciendo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad Interpuesto Conjuntamente con Acción de MEDIDA CAUTELAR DE Amparo Constitucional por ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo materializado en la JEFATURA DEL COMAMDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, Mayor general JOSE FRANCISCO ROMERO FIGUEROA, Vinculante al expediente Administrativo, Identificado con la NOMENCLATURA CR-1-DF-13-SP-001-12 en su estado inicial pero consecuencialmente a la orden administrativa del 21 de diciembre del 2012 según nomenclatura 15436 de la comandancia general de la guardia nacional bolivariana. Acto ultimo este a quien atacamos por la vía de nulidad con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional.
EN ESTA ACCIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL INVOCAMOS LAS NORMATIVAS DEL ESTADO DE DERECHO Y DE JUSTICIA SOCIAL EN LOS PRECEPTOS FORMULADOS EN LOS ARTÍCULOS SIGUIENTES: A) ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL BOLIVARIANA VIGENTE 21,26,27,49,51,89, Y 261 B) ARTÍCULOS DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 1,12,19 NUMERAL 1,48 Y 58 C) ARTICULO 5 LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES D) LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA 30, 32 NUMERAL 1, 69 Y 103 E) DEL DECRETO DE RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES ARTÍCULOS 125, 130, 132, 133 F) CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL G) CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR 123, 157 NUMERAL 1 H) LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA 81, Y 94 CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 117 NUMERALES 2,4,10 46 DEL REGLAMENTO DE CASTIGO DISCIPLINARIO Nº 6, DEMÁS NORMATIVAS VIGENTES PUEDA PROVEER ESTE TRIBUNAL DE LA REPUBLICA EN ESTADO DE DERECHO Y DE JUSTICIA SOCIAL.
En los términos anteriormente transcritos quedó planteada y fundamentada la solicitud de amparo constitucional cautelar.-
II
DEL AMPARO CAUTELAR
Determinado lo anterior pasa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar interpuesta el abogado ALBERTO NAPOLEON SCHILLING HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.543, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.756.797, y al respecto observa lo siguiente:
Determinados los términos en los cuales fue planteado el amparo constitucional cautelar este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa, actuando en sede constitucional, a esgrimir las siguientes consideraciones:
El amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación, o amenaza, de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-
Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada ha sostenido que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal.-
De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el proceso, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-
Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer en sede constitucional el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino solamente determinar la existencia un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella mientras dure el juicio de la acción principal.-
De tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-
En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).-
Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un “proceso”, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materias de derecho de autor, de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno solo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de niñas, niños y adolescentes, entre otras.-
En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.-
En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar más allá de los límites tolerables la posición y los derechos de la parte accionada.
Hechas las consideraciones que anteceden se advierte que la forma en la cual ha sido planteada la solicitud de amparo constitucional cautelar, denota la intención de la parte solicitante que por vía de amparo cautelar se enerven de manera definitiva los efectos del acto administrativo impugnado, lo cual está vedado al Tribunal en sede cautelar, por cuanto ello constituiría un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, contrario a la naturaleza meramente accesoria restitutiva y preventiva de la acción de amparo cautelar respecto del recurso principal, según lo cual no se puede declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia en sede cautelar.
No obstante lo anterior, razones de tutela judicial efectiva obligan a quien decide siguiendo el mandato de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en ejercicio de los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo la procedencia o no del amparo cautelar en el caso de autos por lo que pasa de oficio a revisar las probanzas que obran a los autos, advirtiendo que en el expediente administrativo cursan las siguientes actuaciones:
En fecha 06 de enero 2012, el ciudadano CORONEL, ISIDRO JOSÉ LUGO BESERRIT, Comandante del Destacamento de Fronteras Nº 13 Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, ordeno el inicio de la Investigación Administrativa Nº CR-1-DF-13-SP-001-12, para aclarar los hechos en los que se encuentra incurso el SM/3. ZAMBRANO COLMERARES MIGUEL ANSELMY, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.756.797.
En fecha 07 de enero de 2012, se practicó la notificación de entrevista en calidad de investigado, asistiendo a la misma en la fecha indicada en la notificación del aludido ciudadano.
En fecha 27 de enero de 2012, tuvo lugar la entrevista en calidad encausado del ciudadano querellante, quien acudió a la misma acompañado del abogado JOSÉ FLORENCIO CAMPOS ALVARADO, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N 31.338.
En fecha 27 de marzo de 2012, el ciudadano Cap. CASTILLO MUÑOS ÁNGEL JOSÉ, instructor del expediente administrativo, elaboro sus conclusiones, recomendando que el querellante, debía ser sometido a Consejo Disciplinario, con el que estuvo de acuerdo el Coronel, ISIDRO JOSÉ LUGO BESERRIT, Comandante del Destacamento de Fronteras Nº 13 Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana.
En fecha 04 de julio de 2012, el apoderado judicial del querellante presento ante el Jefe del Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana su escrito de descargos.
El 12 de junio de 2012, por disposición del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, autorizó la celebración del Consejo Disciplinario en contra del querellante, mediante Orden Administrativa Nº GN: 13805, realizándose el mismo en la sede del Comando Regional Nº 1, y estado presente el ciudadano ZAMBRANO COLMERARES MIGUEL ANSELMY, suficientemente identificado.
En fecha 22 de junio de 2012, se le notificó al ciudadano querellante, de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordancia con el articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en un plazo de diez (10) días hábiles, seria sometido a consejo disciplinario.
En fecha 27 de julio de 2012, se le notificó por segunda vez al ciudadano querellante, de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordancia con el articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en un plazo de diez (10) días hábiles, sería sometido a consejo disciplinario.
En fecha 06 de agosto de 2012, se le notificó por tercera vez, al ciudadano querellante, de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordancia con el articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en un plazo de diez (10) días hábiles, seria sometido a consejo disciplinario.
En fecha 13 de agosto de 2012, se le notificó por cuarta vez al ciudadano querellante de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del Reglamento de Castigos Nº 6 de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para que compareciera el día 15 de agosto del mismo año, para que sea sometido al consejo disciplinario.
En fecha 15 de agosto de 2012, se le notifico por quinta vez al ciudadano querellante de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del Reglamento de Castigos Disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para que compareciera el día 22 de agosto del mismo año, para que sea sometido al Consejo Disciplinario.
En fecha 22 de agosto de 2012, tuvo lugar el Consejo Disciplinario y se acordó mediante acta Nº 020, de esa misma fecha, por decisión unánime dar de baja al ciudadano ZAMBRANO COLMERARES MIGUEL ANSELMY, suficientemente identificado en autos.
En fecha 21 de diciembre de 2012, se dictó decisión mediante la cual se acordó dar de baja por medida disciplinaria del ciudadano ZAMBRANO COLMERARES MIGUEL ANSELMY, por infringir el artículo 117 numerales 2, 4, 10 y 46, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
En fecha 17 de enero de 2013, el abogado JOSÉ FLORENCIO CAMPOS ALVARADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.338, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ZAMBRANO COLMERARES MIGUEL ANSELMY, presento recurso de reconsideración.
En fecha 30 de abril de 2013, se respondió el recurso de reconsideración, y se ratificó la decisión contenida en la “ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA” de fecha 21 de diciembre de 2012, signada con el Nº 15436, mediante el cual se acordó dar de baja por medida disciplinaria al ciudadano ZAMBRANO COLMERARES MIGUEL ANSELMY, por infringir el artículo 117 numerales 2, 4, 10 y 46, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
En fecha 14 de marzo de 2013, el apoderado judicial del ciudadano querellante, interpuso Recurso Jerárquico, ante el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, ciudadano ALMIRANTE EN JEFE (ANB) DIEGO MOLERO BELLAVIA.
En fecha 03 junio de 2013, se le dio respuesta al Recurso de Revisión, interpuesto por el apoderado judicial del querellante mediante escrito sin fecha, y recibido en la Comandancia General de la Guardia Nacional, en fecha 23 de abril de 2013, mediante el cual se declaró Inadmisible dicho recurso.
Ahora bien luego de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo pudo constatarse que el ciudadano MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.756.797, tuvo acceso al expediente desde el mismo momento en que se le apertura la averiguación administrativa, es decir que puede inferirse que al querellante se le cumplió a cabalidad el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al menos prima facie, y sin que esto conlleve a un pronunciamiento al fondo del presente juicio de allí que no puede sobre base cierta sostenerse que en el caso de autos salten a la vista violaciones constitucionales que justifiquen sin el análisis detallado del aservo probatorio la expedición de la tutela cautelar, razón por la cual este sentenciador se ve forzado a declarar IMPROCEDENTE el amparo solicitado. Y así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el abogado ALBERTO NAPOLEON SCHILLING HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.543, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.756.797.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
EXP. No. 07189
AG/HP/am.-
|
