TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 10 de febrero de 2014
203º y 154º

ASUNTO: AH13-X-2014-000007

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano FRANCISCO LIRA GOUVEIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Número V-6.960.183.
APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadana YELIZ JIMENEZ OMAÑA, abogada en ejercicio e inscrita en el I. P. S. A. bajo el Número 80.689.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos MANUEL MENDEZ GOUVEIA, MARIA TERESA MENDES DE FERNANDEZ y FERNANDO GOUVEIA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Números V-5.605.028, V-9.487.743 y E-81.533.658, respectivamente.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido en autos.
MOTIVO: PARTICIÓN (MEDIDA CAUTELAR).

I
Aperturado como fuera el presente CUADERNO DE MEDIDAS en fecha 03 de Febrero de 2014, tal como consta en el folio 1, procede este Tribunal a emitir pronunciamiento respecto de las medidas solicitadas por la parte actora, en el presente Juicio de Partición y al efecto observa:
Señala el accionante en el libelo de demanda -entre otras cosas- que, ante el gran conflicto familiar que se ha venido suscitando consistente en dañar puertas traspasar los linderos que separan unos de otros construir en linderos del otro copropietario, me vi forzado a acudir a lo ente policiales y municipales, quienes dejaron constancia de lo ocurrido, siendo informado que debía acudir a su competente autoridad para solicitar una medida innominada de paralización de obra hasta tanto su digno despacho decidiera tal situación.
Por lo que solicita a este Juzgado “…decretar Paralización de Obra, cuya construcción se encuentra edificando en mi propiedad, sin mi permiso ni autorización excediéndose en el (33%) que le Corresponde perjudicando los (70 mts2) que vendieron y que se encuentra afectado por la construcción que en forma ilegal esta edificando.”
Este Juzgado a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no de las medidas peticionadas observa:
II
Este Juzgado a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no de las medidas peticionadas observa:
Ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, lo siguiente:
“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Para el caso de las medidas innominadas, a lo anterior se une la existencia del supuesto específico del antes mencionado parágrafo primero del artículo 588 consistente en que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (denominado por el Dr. Rafael Ortiz, periculum in danni).
Estas tres condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
Así, para la procedencia de una medida cautelar innominada, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y, (c) Que exista fundado temor que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra (periculum in danni), debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”.
Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Así lo ha sostenido la Sala Civil del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 00287 de fecha 18-4-2006 en la que señaló lo siguiente:
“(…omisis…)
Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez, más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los elementos esenciales para su procedencia…
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión…”. (Negrilla, cursiva y subrayado del Tribunal).

Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso que nos ocupa es forzoso concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), adicionándose para las innominadas la exigencia contenida en el parágrafo primero del artículo 588, debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que el actor se limitó a peticionar la medida sin mencionar como a su decir podrían encontrarse dados los extremos antes indicados y mucho menos demostrar la ocurrencia de los mismos. Así se precisa.
Se adiciona en las medidas innominadas el fundado temor de que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in danni), lo cual debe estar debidamente acreditado en autos.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
En el presente caso, la solicitud de cautelar innominada consiste en decretar Paralización de Obra, cuya construcción se encuentra edificando en mi propiedad, sin mi permiso ni autorización excediéndose en el (33%) que le Corresponde perjudicando los (70 mts2) que vendieron y que se encuentra afectado por la construcción que en forma ilegal esta edificando.”, lo cual a todas luces excede del simple análisis de presunción de buen derecho y del peligro en la demora como requisitos esenciales para acordar una medida cautelar, ya que ésta requiere un examen detenido de lo alegado, lo que conllevaría igualmente a un pronunciamiento sobre las afirmaciones de la demandante, que deben necesariamente ser determinadas al momento de resolverse el fondo del asunto y no con ocasión a la cautela, la cual se caracteriza -como toda medida cautelar- por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que, con tal decisión, pueda adelantarse opinión sobre el fondo.
Considera el Tribunal que lo solicitado a través de la cautela implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis que deba hacerse al resolver el presente juicio; aunado a que, la medida peticionada, de ser acordada, supliría en cierto modo la decisión de fondo, toda vez que lo pretendido por la accionante es parte de lo perseguido con la cautela, no pudiendo utilizarse este mecanismo cautelar para obtener un pronunciamiento idéntico al requerido con la acción principal.
En casos similares la Sala Constitucional ha señalado que:
“La medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que se acordó es -justamente-lo que solicitaron los accionantes..., con lo cual el juzgado de primera instancia se extralimitó en sus funciones…, es de hacer notar que, las medidas cautelares por su naturaleza, no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado…”. (Exp. 01-2090. Sent. 10789. Ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera).

Por las razones expuestas, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA SOLICITADA por la parte actora.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 10 días del mes de Febrero del año 2014. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez

Dr. Juan Carlos Varela Ramos
La Secretaria

Abg. Diocelis Pérez Barreto
En la misma fecha de hoy, previo de anuncio de ley, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria

Abg. Diocelis Pérez Barreto

Angel