TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. AP71-R-2013-000895 (8972)

PARTE ACTORA: GEOLOGIA Y TELECOMUNICACIONES, C.A. (GEOTELCA), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 11 de Abril de 2000, bajo el Nº 44, Tomo A-6.
APODERADOS JUDICIALES: JUAN CARLOS PAPARONI VALERO, ALFONSO ALBORNOZ NIÑO y LUIS RODRIGUEZ PRADA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.975, 18.235 y 55.621, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: BFC BANCO FONDO COMUN BANCO UNIVERSAL, antes denominada TOTALBANK, C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente como INVERCORP BANCO COMERCIAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de Octubre de 1969, bajo el Nº 89, Tomo 62-A, con posteriores modificaciones siendo una de su transformación a BANCO UNIVERSAL, mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita ante el mencionado Registro Mercantil el 23 de Agosto de 2005, bajo el Nº 46, Tomo 164-A-Sgdo., y autorizada esa transformación según constan de Resolución Nº 341-05 emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en fecha 25 de Julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.251, del 16 de Agosto de 2005; Institución Financiera ésta que en virtud de la autorización otorgada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras contenida en la Resolución 142.10 de fecha 14 de Marzo de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.400 de fecha 9 de Abril de 2010, y conforme a las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas en fecha 29 de Septiembres de 2006 y 29 de Octubre de 2009, inscritas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital del Estado Miranda, en fechas 11 y 12 de Mayo de 2010, anotadas bajo los Nos. 27 y 30 de los Tomos 109-A Sgdo y 110-A Sgdo., respectivamente, absorbió a la Institución Financiera BFC BANCO FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, adquiriendo de esta última su denominación social y convirtiéndose en sucesor a titulo universal del patrimonio de la misma, y cuya última modificación a los Estatutos Sociales fuere aprobada en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de noviembre de 2011, inscrita en el citado Registro Mercantil, en fecha 30 de Mayo de 2012, bajo el Nº 27, Tomo 155-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES: CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, ROBERTO YEPES SOTO, YESENIA PIÑANGO MOSQUERA, MANUEL LOZADA GARCÍA, HASNE SAAD NAAME, ALEJANDRO TOVAR CADENAS y MARIA GABRIELA REINGRUBER, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.182, 25.305, 33.981, 111.961, 107.276, 64.425 y 98.797, en su mismo orden.
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.
DECISION APELADA: SENTENCIA DICTADA EN FECHA 9 DE JULIO DE 2013 POR EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondió el conocimiento de esta causa mediante el sorteo de Distribución a este Juzgado Superior, el cual fijó los lapsos legales a que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 1º de Octubre de 2013.
Llegada la oportunidad correspondiente para decidir la presente causa, pasa este Tribunal de Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:
-PRIMERO-
ANTECEDENTES
Alega la representación judicial de la parte actora que mediante comunicación de fecha 8 de Marzo de 2010, suscrita por el Arquitecto JESUS FERNANDEZ, en su carácter de Gerente de la División de Infraestructura de EL BANCO, comunicó a su mandante la BUENA PRO PARA LA REMODELACION DE LA AGENCIA BOLÍVAR NORTE DEL BFC, en la ciudad de Valencia, por un monto inicial de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.270.968,59), según presupuesto de fecha 29 de Enero de 2010. Que a los efectos de la presentación del correspondiente presupuesto para la realización de la obra antes mencionada, EL BANCO, invitó a varias empresas especializadas en este tipo de trabajos, a una Consulta de Precios, según la costumbre mercantil para este tipo de consulta, entregando a las mismas y a esos efectos los cómputos correspondientes de al obra a realizar. Que es en base a esos cómputos, entregados por la propietaria de la obra, las empresas invitadas ofertan un monto, que a criterio de cada una de ellas, consideran como valor de la misma, contenidas en el respectivo presupuesto. Que analizadas las diversas propuestas, EL BANCO procedió a notificar el 8 de Marzo de 2010, a la empresa seleccionada de la buena pro de la obra, que en el presente caso favoreció a su poderdante. Que es después de esa notificación que EL BANCO hace entrega a su representada de los planos de la obra y demás especificaciones de la misma. Que posteriormente a esa notificación, EL BANCO hizo entrega a su mandante, entre otros, del Proyecto Eléctrico y del Proyecto de Seguridad, que no estaban incluidos en los cómputos que sirvieron de fundamento para la elaboración del correspondiente presupuesto, los que fueran entregados por EL BANCO para la elaboración del mismo por parte de las empresas llamadas a ofertar. Que iniciados los trabajos y analizados los planos recibidos con posterioridad as la presentación de la oferta de precios, así como los proyectos antes citados, se informó a los representante de EL BANCO, que como consecuencia de los incrementos de las obras adicionales imprescindibles de realizar, el presupuesto original obviamente sufriría un importante aumento, acordando las partes, que los incrementos que se ocasionaren por esta circunstancia sobrevenida, serían presentados a EL BANCO al final de la obra contratada, mediante el correspondiente Presupuesto de Obras Extras, acompañado de sus respectivos análisis de precios, según lo acostumbrado en esas circunstancias, y el intercambio de correo que se produjo al respecto. Que es importante resaltar e insistir, que los proyectos de EL BANCO eran deficientes en la falta de previsión de rubros y así dejaron constancia las partes, para poder continuar la obra y culminarla a satisfacción, advirtiendo del presupuesto de las obras extras, que complementarían todas aquellas deficiencias contenidas en los proyectos de EL BANCO. Que su representada dio inicio a la ejecución de la obra, relacionando en las correspondientes valuaciones, exclusivamente los valores relacionados con las partidas incluidas en el presupuesto original, respetando el acuerdo de presentar el final de al obra, todo lo relacionado con los trabajos adicionales según lo acordado. Que el fundamento de ese acuerdo lo basaron las partes en las razones técnicas que regulan ese tipo de situaciones sobrevenidas, como se estableció en el Decreto Nº 1.417 publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096. Que para la dirección y coordinación profesional de la obra, su mandante designó al Ingeniero GERMAN PAPARONI RAMÍREZ, Ingeniero Residente, y EL BANCO, a la Arquitecta NILSA GUERRERO, en la condición de Ingeniero Inspector. Que para una mejor coordinación en el tiempo de ejecución de la obra, ubicada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo y por cuanto la sede de EL BANCO ubicada en la ciudad de Caracas, desde la cual se impartían órdenes y aprobaciones por encontrarse en esa ciudad las instancias administrativas responsables de ordenar esas directrices, aunado al hecho que la sede de su mandante está ubicada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, quedó establecido como medio de comunicación normal para la transmisión de todo lo relacionado con consultas y demás particularidades relacionadas con la obra, la transmisión vía correo electrónico, de los cuales quedaron innumerables correos enviados por su poderdante a EL BANCO y por éste a su representada. Que la comunicación mediante la cual EL BANCO comunicó formalmente a su mandante de la notificación de buena pro, la hizo por correo electrónico enviado por Edith Herrera, el martes q6 de Marzo de 2010, para la Gerencia de Ingeniería, con copia a los ciudadanos JESUS FERNANDEZ, ZURALLA DIAZ y NILSA GUERRERO. Que la obra culminada dentro de los términos y especificaciones contractuales convenidas, quedando en pleno funcionamiento la Agencia, obteniendo su representada solamente el pago correspondiente al presupuesto inicial. Que es a partir de allí que comienza su poderdante a padecer por las demoras y excusas de EL BANCO en relación a lo ejecutado por las obras extras, las cuales según el presupuesto de obras extras, que es el motivo de la presente demanda, sumó la cantidad de UN MILLON CIENTO TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.135.916,72) los cuales ha sido imposible la obtención de su pago por parte de EL BANCO desde el 19 de Noviembre de 2010. Que esa situación de mora evidente, que configura una conducta ilegal, irregular, de mala fe e inmoral por parte de EL BANCO, le ha generado a su representada innumerables daños y perjuicios, que a pesar de haber efectuado diversas gestiones extrajudiciales de cobro, han resultado todas ellas fallidas. Que anexan marcadas D1, D2, D3, D4, D5 y D6, intercambio de correspondencia, entre su poderdante y EL BANCO, que opusieron a la demandada, las emanadas de ella para su reconocimiento y firma, donde su representada le intima a EL BANCO el pago de las obras extras, y donde ellos se comienzan a excusar bajo el falso supuesto de no haber recibido el Análisis de Precios Unitarios, donde textualmente manifestó EL BANCO que en relación a las obras extras, el presupuesto de las mismas que debe ser acompañado de los correspondientes análisis de precios unitarios, no ha sido remitido por la accionante a INFRAESTRUCTURA BFC para su revisión y posterior aprobación tal y como se menciona en el punto 4 de la minuta del 15 de Febrero de 2011 emanada de EL BANCO. Que esa respuesta fue una mera excusa, pues el envío del presupuesto de obras extras fue remitido al representante de EL BANCO, ciudadano JUAN CARLOS FLORES, el 29 de Marzo de 2011. Que en comunicación de EL BANCO de fecha 23 de Mayo de 2011 reitera que no ha recibido el Presupuesto de Obras Extras y nuevamente su poderdante le reiteró el envió efectuado oportunamente del presupuesto de obras extras y precios unitarios, conforme al anexo “C”, y la advertencia del agotamiento de la vía extrajudicial. Que la estrategia de EL BANCO fue no negar las obras extras, sino dilatar su pago con la excusa de no haber recibido ese presupuesto. Que su mandante es una empresa de larga y exitosa labor profesional, precisamente en la clase de trabajos de construcción e ingeniería que le prestó a EL BANCO, donde ha realizado trabajos para diferentes agencias bancarias como Mercantil, Canarias, y por citar a Banesco, en la remodelación de más de doscientas cuarentas (240) obras en sus agencias bancarias en diferentes regiones del país. Que su poderdante le dio cabalmente cumplimiento a sus obligaciones contractuales y soportó al carga económica de financiar las obras extras, en la espera del cumplimiento por parte de EL BANCO de honrar el pago, que ofreció a todo lo largo de la remodelación y construcción de la Agencia Bancaria. Que fundamentan la demanda en los artículos 1.159, 1.140 y 1.141 del Código Civil. Que por las razones expuestas procedieron a demandar como en efecto lo hacen a la entidad bancaria BFC BANCO FONDO COMUN, BANCO UNIVERSAL, para que conviniera o de lo contrario el Tribunal la condenara al pago de las siguientes cantidades: 1) UN MILLON CIENTO TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.135.916,72) como capital adeudado a su mandante producto de obras extras, conforme anexo “C” de la remodelación Agencia Bolívar Norte, valencia, Estado Carabobo, desde el 19 de Noviembre de 2010, 2) DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 227.183,20) por concepto de intereses de mora de veinte (20) meses de atraso, a razón del uno por ciento (1%) mensual, más lo que se siguieran venciendo hasta su definitivo pago, 3) La indexación monetaria de ese monto, para lo cual solicitaron, experticia complementaria del fallo, tanto para ese literal como la del anterior, y 4) Los costos y costas del presente proceso. Estimaron la demanda en la suma de UN MILLON TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.363.099,92) que corresponde la suma del capital más los intereses de mora causados, equivalentes a QUINCE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO COMA CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (15.145,5 U.T.). Por último, solicitaron que la demanda fuese admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.
Mediante auto de fecha 10 de Agosto de 2012, el Tribunal de la Causa admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la Sociedad Mercantil BFC BANCO FONDO COMUN BANCO UNIVERSAL, en la persona de cualesquiera de sus representantes legales, ciudadanos VICTOR GIL RAMIREZ y RAFAEL GIL RAMIREZ, para que comparecieran ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la citación encomendada, a los fines que dieran contestación a la demanda.
Cumplidas las formalidades referentes a la citación, por diligencia del 5 de Noviembre de 2012, el abogado MANUEL LOZADA GARCIA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó instrumento poder que acredita su representación y se dio expresamente por citado.
El 15 de Noviembre de 2012, la representación judicial de la parte accionada presentó escrito en los siguientes términos: Opusieron la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, ordinal 6 eiusdem. Argumentaron que la parte actora consignó una comunicación referida a la “Buena Pro para la Remodelación de la Agencia Bolívar Norte”, contenida en el anexo “B” de fecha 8 de Marzo de 2010; se desprende del contenido de esta comunicación que: 1) la participación que hace el BFC BANCO a la demandante de su adjudicación y/o selección para la ejecución de las obras correspondientes a la Remodelación de la Agencia Bolívar Norte; 2) la necesaria presentación de parte de GEOTELCA de la fianza de fiel cumplimiento, y 3) la indicación por parte de BFC BANCO que el presupuesto sin número y fecha lo era por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.270.958,59). Que la accionante alega: 1) Que para el proceso de licitación la propietaria de la obra, en este caso BFC BANCO hizo entrega de los cómputos correspondientes a la obra a realizar; 2) Que para ese proceso de licitación las empresas oferentes presentan un monto que a su criterio consideran como valor de las obras, contenido en un presupuesto, 3) Que posterior a la notificación de adjudicación y/o Buena Pro remitida por el BFC BANCO, éste hizo entrega entre otros documentos, del Proyecto Eléctrico y del Proyecto de Seguridad, que según los afirmado por la actora no estaban incluidos en los cómputos que sirvieron de fundamento para la elaboración del presupuesto, y 4) Que iniciados los trabajos y analizados los planos recibidos con posterioridad a la presentación de la oferta de precios y proyectos citados, le informó al BFC BANCO que el presupuesto original sufriría un importante aumento. Que arguyó la actora que el BFC BANCO se ha negado en reconocer las valuaciones y/o trabajos contenidos en el Presupuesto de obras extras. Que a tales efectos, consignó un documento marcado con la letra “C” que denomina como presupuesto de obras extras remodelación Agencia Banco Fondo Común 130 Bolívar Norte por cambios de proyectos, Valencia, Estado Carabobo, se lee en el numeral 10 de ese documento que el monto referido a las obras allí contenidas estaba representado y/o valorado en la cantidad de UN MILLON CIENTO TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.135.916,72). Que en cada uno de los rubros de ese presupuesto de manera enumerada se observan una serie de partidas explicativas de los trabajos comprendidos en el mismo. Que para poder determinar el alcance de los trabajos comprendidos en el presupuesto que la parte actora denomina original, que es el mismo al que se hace referencia en la comunicación contentiva de la Buena Pro y/o Adjudicación de la Obra, y precisar si, como lo dice la actora el Proyecto Eléctrico y Proyecto de Seguridad no fueron o no estaban incluidos en ese presupuesto original, es absolutamente necesario conocer el alcance y contenido del mismo; así, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, se puede concluir y evidenciar que el mismo no fue consignado por la parte actora y dado que se denuncia la deficiencia en la falta de previsión de rubros de ese presupuesto, siendo tal deficiencia, según palabras de la actora y en modo alguno aceptado por la parte que representa, lo que origina la presente reclamación, resulta forzoso considerarlo como un documento fundamental a tenor de lo establecido en el ordinal 6 del artículo 340 del Código de Procedimiento, y así solicitaron fuese declarado por el Tribunal. Igualmente, opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda por no llenar el libelo los requisitos que indica el ordinal 4º del artículo 340 eiusdem. Alegaron con fundamento en esa cuestión previa, denunciaron las incoherencias, vacíos e imprecisiones que adolece el libelo de demanda. Que la parte actora precisa que su mandante con posterioridad a la notificación de buena pro, le hizo entrega entre otros documentos del llamado proyecto eléctrico y proyecto de seguridad que según su decir, no estaban incluidos en el presupuesto original; que iniciados los trabajos y analizados los planos recibidos con posterioridad, así como los proyectos antes citados, se le informo al BFC BANCO que como consecuencia de los incrementos de las obras adicionales imprescindibles de realizar, el presupuesto original obviamente sufriría un importante aumento. Que dejando aún lado su argumentación anterior, relativa a la vital importancia que tiene para los hechos debatidos el llamado presupuesto original, cuya ausencia denota y conlleva a la imposibilidad de determinar con precisión que partidas, valuaciones o particularidades incluía o bien saber cuál era el alcance del mismo, observan, en la argumentación de la actora, una deficiente explicación del tiempo y modo en que ocurrieron los hechos. Que desconocen las fechas no sólo de inicio y culminación de la obra sino también, la correspondiente a la supuesta entrega que hizo su representada de la documentación faltante. Que la actora se limita, sin aportar mayor explicación y muchos menos prueba alguna, que tales documentos se entregaron, que se informó a los representantes del BFC BANCO de la importante modificación que sufriría el presupuesto original; pues bien, de una revisión de las actas que conforman el expediente se observa que no existe documentación presentada que soporte tales argumentos. Que tales especificaciones son necesarias no sólo para un cabal entendimiento de los hechos, en ausencia de las mismas, es evidente la procedencia de la cuestión previa alegada, y así pidieron fuese declarado por el Tribunal. Asimismo, opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda por no llenar el libelo los requisitos que exige el ordinal 4 del artículo 340 eiusdem. Alegaron que se lee en el literal b) del Capítulo III Petitorio del libelo de la demanda, que la actora solicitó fuese condenado su mandante a cancelar: DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 227.183,20) por concepto de intereses de mora de veinte (20) meses de atraso, a razón del uno por ciento (1%) mensual, más lo que se siguieran venciendo hasta su definitivo pago, y la indexación monetaria de ese monto, para lo cual solicitaron, experticia complementaria del fallo, tanto para ese literal como la del anterior. Que si bien no es esa la oportunidad procesal correspondiente, denunciaron la improcedencia de solicitar la condena y/o pago de intereses moratorios e indexación monetaria, de manera conjunta, para lo cual se reservaron la exposición de sus argumentaciones en ese sentido. Que no obstante, sirve esa solicitud de condena para denunciar nuevamente un vicio del cual adolece el libelo de la demanda, así se solicitó el pago de unos intereses de mora sobre la cantidad expresada de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 227.183,20) sin especificar la razón de tal estimación, ni muchos menos, desde cuándo deben ser computados, en este caso, esos supuestos intereses de mora; la misma circunstancia aplica para la solicitud de indexación monetaria, en la cual tampoco se explica el por qué de esa estimación ni desde cuando debería ser la misma computada; tal ausencia evidencia la procedencia de la cuestión previa alegada, y así solicitaron fuese declarada. Por último, pidieron la declaratoria con lugar de las cuestiones previas opuestas con especial condenatoria en costas.
En fecha 6 de Diciembre de 2012, el apoderado judicial de la parte accionante presentó escrito de contestación a las cuestiones previas.
El 28 de Febrero de 2013, el Tribunal de la Causa dictó sentencia interlocutoria en los siguientes términos:

“Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en Ordinal 6º del artículo 340 eiusdem, opuesta por la representación judicial de la parte demandada, en su escrito del 15 de noviembre de 2.012, en relación a la consignación de los instrumentos en que se fundamenta la pretensión. En consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, una vez conste en autos las resultas de su notificación, con la observación que si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 eiusdem.
SEGUNDO: SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demanda, en su escrito del 15 de noviembre de 2.012, relativas al defecto de forma de la demanda contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, Ordinal 6º, en concordancia con lo establecido en el Ordinal 4º del artículo 340 eiusdem.
TERCERO: Por cuanto la presente decisión ha sido citada fuera del lapso procesal respectivo, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 y 233 ambos del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.-“

Mediante escrito del 17 de Junio de 2013, la representación judicial de la parte demandante procedió a consignar escrito con sus recaudos, a los fines de subsanar el defecto de forma de la demanda, tal como lo ordenó el tribunal A quo en sentencia del 28 de Febrero de 2013.
El 25 de Junio de 2013, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito solicitando fuese declarado extinguido el proceso.
En fecha 2 de Julio de 2013, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda.
El 9 de Julio de 2013, el Tribunal de la Causa dictó sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en los siguientes términos:

“En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: NO SUBSANADA LA CUESTIÓN PREVIA opuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 350 y 354 ejusdem, y cuya procedencia fue declarada mediante sentencia proferida en fecha 28 de febrero de 2013. En consecuencia, se declara EXTINGUIDO EL PROCESO, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, produciéndose los efectos del artículo 271 ejusdem.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante por resultar totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes del presente fallo, por haberse dictado fuera de su oportunidad legal correspondiente.”

Mediante diligencia de fecha 14 de Agosto de 2013, la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada el 9 de Julio de 2013.
Por auto del 17 de Septiembre de 2013, el Tribunal A quo oyó el recurso de apelación de ambos efectos, ordenando remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Verificadas las formalidades de Ley, este Juzgado Superior, fijó los lapsos legales a que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 1º de Octubre de 2013.
En fecha 30 de Octubre de 2014, ambas partes presentaron escrito de informes
En los resumidos términos que anteceden, queda planteada la apelación sometida al estudio, conocimiento y decisión de este Juzgado Superior.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa:
-SEGUNDO-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal de Alzada decidir si esta ajustada a derecho o no la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de Julio de 2013.
De manera pues, el 28 de Febrero de 2013, el Tribunal de la Causa dictó sentencia bajo los siguientes argumentos:

“En el caso de autos, se desprende de la lectura realizada al libelo de la demanda, entre otras cosas que a los efectos de la presentación del correspondiente presupuesto para la realización de la obra, EL BANCO entregó a las empresas los cómputos correspondientes de la obra a realizar y en base a estos montos “entregados”, como lo resalta la demandante en su libelo, las empresas ofertan sobre dicho monto. Que después de haber sido seleccionada ésta mediante la Buena Pro debidamente notificada, fue después que EL BANCO le hizo entrega, entre otros, del “Proyecto Eléctrico y del Proyecto de Seguridad” que, según alegó, no estaban incluidos en los cómputos que sirvieron de fundamento para la elaboración del correspondiente presupuesto, en consecuencia, y en virtud a que, como lo afirma la accionante en el escrito libelar, específicamente en el punto Octavo, mediante la cual manifiesta que el motivo fundamental de la presente demanda es por el “Presupuesto de Obras Extras” supuestamente ejecutadas y no incluidas en el presupuesto original, este Tribunal observa que no consta consignado junto al escrito de demanda, el referido presupuesto pactado por ambas partes contratantes; así como los documentos del denominado “Proyecto Eléctrico y del Proyecto de Seguridad”, para así llevar a la convicción de este sentenciador con pruebas contundentes, la veracidad de los acuerdos explanados por las partes para la realización de las obras ampliamente descritas.”

Por su parte, la representación judicial de la parte accionante presentó escrito de subsanación a la cuestión previa declarada con lugar en los siguientes términos:

“(….) en relación a la consignación de tres documentos, consistentes en el presupuesto de obras extras, proyecto de seguridad y proyecto eléctrico, dando cumplimiento a lo ordenado en dicha sentencia, consignamos:
Marcado legajo “A” presupuesto de obras extras, recibido por la demandada en cuatro oportunidades en diversas fechas y a distintos empleados del Banco como se señala en la correspondencia electrónica de intercambio entre las partes, que fue la manera, uso y costumbre de relación comunicacional entre ellas, que igualmente se anexa, y que fue advertido en el libelo de demanda, y cuya demostración efectiva de realización se demostrará mediante experticia que se promoverá en el lapso probatorio. Advertido que anexo al libelo constan otros juegos de correspondencias directas, no electrónicas de intercambio entre las partes en relación al tema planteado.
Marcado legajo “B” presupuesto de seguridad, recibido por la demandada, en diversas oportunidades, como se señala en correspondencia electrónica de intercambio entre las partes, que fue la manera, uso y costumbre de relación comunicacional entre ellas, que igualmente se anexa, y que fue advertido en el libelo de demanda, y cuya demostración efectiva de realización se demostrará mediante experticia que se promoverá en el lapso probatorio.
Marcado legajo “C” Presupuesto eléctrico, recibido por la demandada, conforme correspondencia igualmente anexa y cuya demostración efectiva de realización y cumplimiento, se demostrará en el lapso probatorio.”

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, en el caso CEDEL MERCADO DE CAPITALES, C.A. contra MICROSOFT CORPORATIÓN, manifestó lo siguiente:

“Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:
A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.
Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión.”

Aplicado lo anterior al caso de autos, observa este Tribunal que la demandada objetó la presunta subsanación hecha por la actora de la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente al defecto de forma de la demanda, por lo que es necesario para este juzgador emitir pronunciamiento respecto de la presunta subsanación realizada por la parte actora en cuanto a esa cuestión previa.
Al respecto, debe observar este Tribunal Superior que de una exhaustiva revisión de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que la parte actora haya subsanado correctamente la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y la cual fue declarada CON LUGAR por el Tribunal A quo, mediante fallo de fecha 28 de Febrero de 2013.
En ese sentido, debe precisar este juzgador el contenido del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 354.- Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.” (Negrillas del Tribunal)

Asimismo, observa este Tribunal que la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 10 de agosto de 1989, estableció lo siguiente: “…el espíritu y razón de la disposición contenida en el Art. 354 ejusdem, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de cinco (5) días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue…”
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al no evidenciarse la subsanación correcta de la cuestión previa por parte del actor, dentro del plazo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, debe necesariamente quien aquí decide declarar la cuestión previa como no subsanada, y en consecuencia, se declara extinguido el proceso, confirmándose el fallo apelado, y así se decide.
-TERCERO-
DISPOSITIVO
Por lo antes expuesto este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 9 de Julio de 2013, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL. SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la sentencia apelada, con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese, expídase copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y remítase el expediente en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En el Distrito Metropolitano de la ciudad de Caracas, a los Veintiséis (26) días del mes de Febrero de 2014. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI
LA SECRETARIA

NELLY BEATRIZ JUSTO

En esta misma fecha siendo las 03:05 p.m., se publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA

NELLY BEATRIZ JUSTO

CEDA/nbj/damaris
Exp. Nº AP71-R-2013-000895 (8972)