TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO UNDÉCIMO (11°) DE JUICIO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecisiete (17) de febrero de 2013
203º y 154º
Exp. Nº AP21-L-2012-005276

PARTE ACTORA CARMEN ISABEL LARA DE PASTRÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-5.390.463.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARCOS AUGUSTO FINOL PALACIOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.842.

PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, tomo 16-A, reformados sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas cuya acta quedó inscrita ante el Registro Mercantil Quito de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de junio de 2002, bajo el N° 8, tomo 676 A Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: OSWALDO PADRÓN SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.097.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: PAGO DE INDEMNIZACIONES CON OCASIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL y DAÑO MORAL.

CAPITULO I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició el presente juicio en virtud de la demanda incoada por la ciudadana Carmen Isabel Lara de Pastrán contra Banesco Banco Universal C.A. por pago de indemnizaciones con ocasión de enfermedad ocupacional y daño moral, en fecha 20 de diciembre de 2012, siendo admitida por auto de 09 de enero de 2013 por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Notificada la demandada, en fecha 08 de febrero de 2013 tuvo lugar la celebración la audiencia preliminar ante el Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, celebrándose su última prolongación en fecha 29 de abril de 2013, oportunidad en la cual se ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, dándose así por concluida la audiencia preliminar; una vez contestada la demanda, se envió el expediente a los Tribunales de Juicio, correspondiéndole por distribución la presente causa a este Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 13 de mayo de 2013, este Tribunal dio por recibida la presente causa; en fecha 20 de mayo de 2013, admitió las pruebas promovidas por las partes, y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 03 de julio de 2013 a las 09:00 a.m., reprogramándose la misma a solicitud de ambas partes por falta de resultas probatorias, para el día 19 de septiembre de 2013 a las 09:00 a.m., oportunidad en la cual se inició la audiencia y se fijó la celebración de un acto conciliatorio para el día 25 de septiembre de 2013 a las 2:00 p.m. el cual se prolongó por 4 sesiones hasta el 16 de diciembre de 2013, con fundamento en el estudio de la propuesta de un monto razonable para ponerle fin al juicio, y visto que no presentaron un acuerdo a los fines de dar por terminado el juicio, se ordenó la continuación de la audiencia de para el 10 de febrero de 2014 a las 2:00 p.m., oportunidad en la cual se culminó la evacuación de las pruebas y se dictó el dispositivo de ley.

Ahora bien, estando dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

A los fines de decidir la presente acción por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y daño moral, este Tribunal examinará tanto los alegatos de las partes contenidos en el escrito libelar y en la contestación, como los expuestos en la audiencia oral de juicio, en los términos siguientes:

La parte actora en su libelo adujo: Que en fecha 20 de junio de 1992, comenzó a prestar servicios para el Banco Unión C.A., la cual fue luego sustituida por Banesco Banco Universal; que su cargo es de Jefe del departamento de Validación y Captura, y que en el ejercicio del mismo, debe transcribir datos en el teclado de la computadora; que en el año 2007 acudió a consulta de traumatología por presentar dolores en las muñecas, adormecimiento de los dedos y disminución de la masa muscular de la mano derecha, siendo que se le prescribió tratamiento con fármacos y en el mes de noviembre de 2007, Banesco la sometió a unos niveles extremos de trabajo, debido a que la persona que la apoyaba tuvo un accidente y ameritó reposo, lo cual la llevó a cumplir un horario de 8 am a 9 pm, lo que le ocasionó un deterioro en su salud y aumento de las molestias en el brazo derecho; que en marzo de 2008 se sometió a una primera intervención quirúrgica por cuanto presentaba molestias en la mano derecha, nervio cubital derecho a nivel del codo; que luego de una segunda intervención quirúrgica de emergencia en diciembre de 2008, se reincorporó en marzo de 2009 a sus labores, siendo que le notificó al supervisor que debía cumplir ciertas condiciones para trabajar con el teclado, no obstante, la dejaron en su mismo cargo, pero con nuevas responsabilidades, debiendo igualmente manipular el teclado, constantemente; que aún cuando la demandada fue notificada de los reposos y los motivos de los mismos, nunca hizo nada para mejorar las condiciones físicas de la prestación del servicio, por lo cual acudió a las oficinas de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); que la médico ocupacional de la demandada ratificó que la enfermedad era de índole ocupacional y certificó la existencia de una discapacidad parcial permanente para ejercer las actividades que venía realizando; que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), certificó la incapacidad residual con una pérdida del 10% de la capacidad de trabajo; que el 19 de mayo de 2011, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) certificó que la enfermedad ocupacional ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual y que en aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde una indemnización de Bs. 300.521,13; que en diciembre de 2011 la demandada abonó en la cuenta de la actora Bs. 65.000 como indemnización por enfermedad ocupacional, los cuales fueron devueltos por la trabajadora; que se reclama la cantidad de Bs. 300.521,13 por concepto de indemnización por responsabilidad objetiva patronal, a consecuencia de la enfermedad ocupacional certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el pago de costas y honorarios profesionales, el daño moral cuya estimación la deja a criterio del Juzgador, y los costos asociados al proceso.

La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación manifestó: Que las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tienen como fundamento la responsabilidad subjetiva del patrono y esto debe ser demostrado por el actor, es decir que el daño que se alega, fue motivado a la conducta culposa del empleador; que la actora nunca notificó la enfermedad ocupacional, sino que por el contrario, fue la demandada quién intervino estudió y determinó el carácter ocupacional de la enfermedad; que el caso, de acuerdo con lo informado por la actora al funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), fue procesado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), lo cual contradice los hechos alegados en el escrito libelar; que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) no realizó ningún estudio para determinar, detectar o calificar la naturaleza de la enfermedad de la trabajadora, sino que solo se limitó a reproducir los elementos que determinó la demandada en su informe; negó que en 2007, se haya sometido a la actora a niveles extremos de trabajo, con motivo de la reconversión monetaria; negó que se le haya depositado a la actora monto alguno como indemnización por enfermedad ocupacional; negó la existencia de daño moral o afección psicológica alguna; alegó que existe un documento emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en su Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad residual, del cual se desprende que la incapacidad de la querellante es del 10%, y es a éste organismo a quien le corresponde determinar el grado de discapacidad del trabajador; que tanto el certificado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales como el emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señalan que se trata de una lesión post operatoria, lo que significa que no se trata de una condición adquirida por el trabajo; solicitó, se declarase que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), no tiene competencia para determinar el monto de la indemnización y que se declarase sin lugar la demanda.

De los alegatos efectuados en la audiencia oral de juicio:

El representante judicial de la parte actora manifestó: Que la relación de trabajo comenzó con el Banco Unión, en el área de computación, donde debía teclear constantemente; que a partir del año 2008, comienza a presentar una serie de padecimientos relacionados con el trabajo que desempeña y comienza a presentar reposos e intervenciones quirúrgicas relacionadas con estos padecimientos, especialmente con su brazo derecho; que es en el año 2011, cuando Banesco reconoce la existencia de una enfermedad ocupacional relativa al trabajo desempeñado; que la defensa fundamental de la demandada es que existe un disparidad entre el porcentaje de discapacidad reconocido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y el emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en el peritaje realizado, siendo que el presentado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) es de 10% y el del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) es superior el 33%; que es importante señalar que una vez que Banesco conoce ambas declaraciones administrativas, no realizó ningún ataque al peritaje y a la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), aún cuando fue notificada en agosto del 2011, de tal certificación; que en los informes consignados por la propia empresa, se reconoce que el origen además de ocupacional, está ligado a fallas de la ergonomía del mobiliario aportado por el patrono para realizar las actividades; que la pretensión se circunscribe a que se pague la indemnización ordenada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuyo monto se aproxima a los Bs. 300.000, mientras que la pretensión de la demandada, es modificar la certificación del INPSASEL, en base a la disparidad existente entre tal certificado y el emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

El representante judicial de la demandada manifestó: Que la parte actora señala que estamos ante una responsabilidad objetiva, y que en ese caso corresponde determinarlo al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mientras que según la jurisprudencia, la responsabilidad derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es una responsabilidad subjetiva, por cuanto debe demostrarse la culpa del patrono; que en cuanto a la indemnización por daño moral, no procede por cuanto de acuerdo a lo establecido por el Código Civil, en remisión hecha por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el hecho ilícito, debe estar probado, lo cual no es así en el presente caso; que la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) no fue atacada por cuanto solo corresponde a ese organismo calificar el origen, no el certificar; que antes del año 2013, el INPSASEL, no tenía la facultad de certificar; que corresponde al IVSS, determinar el grado de la discapacidad; que la parte actora no impugnó el acto emanado del Seguro Social, donde se establece en 10% la discapacidad de la actora; que las certificaciones en cuestión, son documentos públicos administrativos, los cuales admiten prueba en contrario; que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) no tenía la capacidad ni la infraestructura a los fines de determinar el grado de discapacidad; que el INPSASEL no tiene ninguna facultad para determinar el monto a indemnizar, siendo que tal facultad corresponde a los Tribunales.

CAPITULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En cuanto al fondo de lo debatido relativo a la procedencia en derecho de los conceptos derivados de enfermedad ocupacional, es preciso determinar la existencia o no de la enfermedad ocupacional alegada, el incumplimiento por parte de la demandada de la normativa en materia de seguridad y salud laboral, la existencia del hecho ilícito y la relación de causalidad entre el daño alegado y la falta aducida, cuya carga le correspondió a la parte actora. Así se establece.

CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la Parte Actora:

1.- Prueba instrumental:

A).- Cursa en los folios 37 del expediente, constancia de trabajo, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma la fecha de inicio, el cargo y el salario devengado por la actora. Así se establece.

B).- Cursa en los folios 38 al 42 del expediente, copia simple de certificación de discapacidad N° 0088-11, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, suscrita por la Dra. Haydee Rebolledo y su oficio de remisión, el cual no fue objeto de impugnación por parte de la demandada por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que en fecha 11 de octubre de 2010 la actora acudió a consulta de medicina ocupacional del Instituto emisor por presentar síntomas compatibles con enfermedad de presunto origen ocupacional; que la actora se desempeña en Banesco Banco Universal como transcriptora entre 1992 y 1996, y como Jefa del Departamento de Validación y Captura hasta la fecha; que en el ejercicio de sus funciones hay factores de riesgo para el desarrollo y agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, tales como movimientos repetitivos y continuos de las manos al transcribir datos, posturas estáticas, dinámicas inadecuadas mantenidas, mobiliario inadecuado, ritmo acelerado de trabajo, trabajo bajo presión; que la empresa realizó evaluación de puesto de trabajo en fecha 29 de septiembre de 2010, donde se evidenció posturas incorrectas y rotación del tronco forzada, que el mobiliario es disergonómico, que realizan esfuerzo visual, posición inadecuada de la articulación del codo dominante, que realizan aproximadamente 1600 transcripciones manuales, posición inadecuada de la muñeca ante la ausencia de posa muñecas en los teclados; que la enfermedad inició en el año 1998 cuando comienza a presentar dolor a nivel de mano y muñeca derecha, acompañada de sensación de parestesia y limitación bfuncional, diagnosticándosele el síndrome del túnel carpo derecho, siendo intervenida quirúrgicamente el mismo año; que en marzo de 2007 comienza a presentar dolor y limitación funcional del codo derecho, acompañada de sensación de adormecimiento de los dedos anular y meñique de la mano derecha, con pérdida de fuerza muscular y atrofia de la muñeca y antebrazo derecho, por el cual se le solicitó electro miografía de miembro superior derecho de fecha 08/03/2007 reportando atropamiento del nervio cubital derecho a través del codo, siendo referida a terapia de rehabilitación con resultados poco satisfactorios por lo que se decidió intervención quirúrgica, siendo intervenida el 05/03/2008; que además se añadió cervicobraquialogia bilateral de predominio derecho por lo que se solicitó resonancia magnética nuclear de hombro derecho con contraste de fecha 24/11/2008 reportando tendonitis del supra e infraespinoso con desgarro parcial de la superficie bursal de ambos, edema de la tuberosidad mayor del húmero, gruesos focos de tendonitis cálcica previo a la inserción del supraespinoso, probable lesión del ligamento glenohumeral inferior en su banda posterior, probable lesión del labrum anteroinferior sin afectación perióstica, acromion plano tipo I, pinzamiento anteroinferior condicionado por inclinación acromial, hipertrofia de la cara inferior de articulación acromio clavicular e hipertrofia del ligamento coraco acromial; ameritando ser referida a la clínica del dolor y fisioterapia sin mejoría; por lo que es reintervenida el día 17/12/2008 practicándosele resección de cicatriz hipertrófica y neuroadhesiolisis del nervio cubital derecho; a nivel de codo y artroscopia de hombro derecho practicándosele sinovectomía glenohumeral, plastia del lambrum postero superior, liberación del espacio cápsulo labral plastia y reparación del slap II A, mediante el uso de anclaje biodegradable, cierre del intervalo rotador con anclaje mas cápsulo plastia anterior por microinestabilidad, coplaning acromio clavicular, completar y reparar lesión del manguito rotador con anclaje doble hilera, bursectomía-acromio plastia modificada, drenaje de la lesión cálcica del tendón; es referida a terapia de rehabilitación sin resultados satisfactorios por persistencia de sintomatología dolorosa; en el año 2010 reaparece la hiperestesia y la incapacidad funcional del miembro superior derecho, por lo que es reintervenida nuevamente el día 10/05/2010, practicándosele liberación del nervio cubital y los músculos epitrocleares y se realiza cobertura del nervio con Neuro Wrap (Neuro Tubo); previa neuroadhesiolisis del mismo con instrumental especial. Las patologías descritas constituyen estados patológicos contraídos por las condiciones de trabajo bajo las cuales la trabajadora se encontraba obligada a laborar imputable básicamente a condiciones: disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT; que la Dra. Haydee Rebolledo médica ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), según providencia administrativa N° 01 de fecha 07 de enero de 2011, certifica que la trabajadora cursa un post quirúrgico tardío de artroscopia de hombro derecho, epicondilitis derecha recidivante y de síndrome del túnel del carpo derecho consideradas como enfermedades contraídas por condiciones de trabajo que le ocasionan a la trabajadora una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Así se establece.

C).- Cursan en los folios 43 al 45 del expediente, copia simple del informe del Cálculo de indemnización de fecha 09 de noviembre de 2011, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, suscrita por el Ing. Leonardo Celis, la cual no fue impugnada en forma alguna por la demandada, desprendiéndose de la misma que se fijó el monto mínimo de la indemnización a que se refiere el numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en Bs. 300.521,13. Así se establece.

D).- Cursa a los folios 46 al 48 del expediente, copia simple de declaración de enfermedad ocupacional, realizada por la accionada ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual no fue atacada en forma alguna por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose del mismo que en fecha 18 de octubre de 2010, la actora fue diagnosticada por la Dra. Niurka Meléndez con Limitación funcional en miembro superior derecho, discapacidad médica parcial y permanente en miembro superior derecho, por síndrome de túnel carpiano, declarándose que tal enfermedad es no progresiva. Así se establece.

E).- Cursa en el folio 48 del expediente, copia simple de oficio N° DNR-CN-8774-11-CR de fecha 04 de agosto de 2011, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no fue atacada en forma alguna por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que el Dr. Marvin Flores, en su carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, certificó como diagnostico de incapacidad lo siguiente: “Condición post quirúrgica hombro derecho tardío, síndrome del túnel carpo derecho, epicondilitis derecha con una pérdida para el trabajo de 10%. ”Enfermedad agravada por el trabajo según certificación de Inpsasel N° 0088-11 de fecha 19/05/2011. Se sugiere reintegro laboral con cambio de actividad.”. Así se establece.

F).- Cursa en los folios 49 al 65 y 66 al 82 del expediente, copia simple de Reportes de inspección ocupacional, de fecha 29 de septiembre de 2010, emanados de la Gerencia de División de Higiene y Seguridad Industrial de Banesco Banco Universal, suscritos por la Dra. Niurka K. Meléndez P., los cuales no fueron atacados en forma alguna por la parte demandada por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose que los mismos fueron realizados por la referida Gerencia en conjunto con la Gerencia de Salud Ocupacional, a solicitud de la trabajadora; que se observaron posturas incorrectas, rotación del tronco forzada, esfuerzo visual sostenido, movimientos repetitivos a nivel de la muñeca, posición inadecuada a nivel de la articulación del codo, siempre en suspensión siendo todo esto determinado mediante los métodos de evaluación ergonómica R.U.L.A. y R.E.B.A.; que todo lo anterior se debe a que el mobiliario donde se ejecuta el proceso de trabajo se encuentra distribuido fuera de la zona óptima de alcance de los trabajadores; que se recomienda entre otras cosas la reducción de movimientos repetitivos, de las posturas y sobreesfuerzos musculares, el rediseño de maquinaria y equipos de trabajo, nuevas medidas organizacionales tales como formación del trabajador, rotaciones, entrenamiento y tiempo de exposición, pausas laborales y ejercicios de musculación. Así se establece.

2.- Prueba de exhibición de documentos:

La parte actora solicitó la exhibición de los originales de Inspección del Sub-Proceso Transcriptor e Inspección del Sub-Proceso Jefe de Departamento de Validación y Captura, casos de la ciudadana Carmen Lara trabajadora de Ciudad Banesco, indicando la parte actora en la oportunidad de la audiencia de juicio, que resultaba inoficiosa la exhibición toda vez que lo solicitado fue consignado también en copias simples por la parte demandada, por lo que los reconoce; en tal sentido, como quiera que las documentales cuyo original se solicitó exhibir, se analizaron anteriormente como prueba documentales en virtud de su consignación en copia simple por la actora y que cursan a los folios 49 al 82 del expediente, se da por reproducida su valoración. Así se establece.

3.- Prueba de informes:

Promovió la parte actora prueba de informes dirigida a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas no constan en autos, ante lo cual, la parte actora promovente desistió de su evacuación durante el desarrollo de la audiencia de juicio, por lo que no existe materia probatoria sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

4.- Prueba testimonial:

Se promovió prueba testimonial de la ciudadana Niurka Kirquenis Meléndez Padrón, la cual no compareció en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio por lo que no existe materia probatoria sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

5.- Declaración de parte:

El Tribunal en atención a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte a la demandante, procediendo a declarar lo siguiente: Que tiene 54 años de edad, que es de profesión u oficio transcriptora, que el ingreso promedio familiar mensual de su hogar es de Bs. 15.000,00 aproximadamente aportados por ella, su esposo y su hijo; que tiene tres hijos, cuyas edades son 31, 29 y 24 años, respectivamente, que su esposo es de profesión administrador, y trabaja actualmente en Corpoelec; que se siente presionada y deprimida por cuanto en virtud de esta demanda al Banco, siendo trabajadora activa del mismo, le ha generado gran stress y el agravamiento de su problema neurálgico, pues se ha sentido maltratada ya que después de tantos años de servicio por el hecho de haberse enfermado la tratan como si ya no sirviera; que actualmente es trabajadora activa pero ha tenido reposos para cumplir con las terapias.

Pruebas de la Parte Demandada:

1.- Prueba instrumental:

A).- Cursa a los folios 88 al 102 del expediente, copias simples de certificados de incapacidad, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la parte actora, por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos los períodos en los cuales la demandante estuvo de reposo médico y los motivos de tales reposos (lesión del codo). Así se establece.

B).- Cursa en el folio 103 del expediente, copia simple de reposo médico otorgado por el Servicio Médico de Banesco a la actora, el cual si bien no fue impugnado al mismo no se le aprecia valor probatorio por no serle oponible a la parte actora. Así se establece.

C).- Cursa en el folio 104 del expediente, declaración de conocimiento emitida por la accionada y suscrita como recibido por la demandante, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte actora, por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que en fecha 19 de mayo de 2006, la actora recibió inducción sobre la seguridad y salud laboral de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.

D).- Cursa en los folios 105 y 106 del expediente, copia simple de declaración de enfermedad ocupacional, la cual es del mismo tenor de la consignada por la parte actora cursante a los folios 48 y 49 del expediente, y que fue analizada previamente por esta Juzgadora, dándose por reproducida su valoración. Así se establece.

E).-Cursa al folio 107 del expediente, copia simple de oficio N° DNR-CN-8774-11-CR emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual es del mismo tenor del consignado por la parte actora, cursante al folio 50 del expediente, y que fue analizada previamente por esta Juzgadora, dándose por reproducida su valoración. Así se establece.

F).- Cursa a los folios 108 al 113 del expediente, copia simple de certificación de discapacidad N° 0088-11, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, suscrita por la Dra. Haydee Rebolledo y su oficio de remisión, la cual es del mismo tenor de la consignada por la parte actora y cursante a los folios 38 al 42 del expediente, y que fue previamente analizados por esta Juzgadora, dándose por reproducida su valoración. Así se establece.

G).- Cursa a los folios 114 al 116 copia simple del informe de Cálculo de la Indemnización de fecha 09 de noviembre de 2011, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, la cual es del mismo tenor del consignado por la parte actora, cursante a los folios 43 al 45 del expediente, y que fue previamente analizada por esta Juzgadora, dándose por reproducida su valoración. Así se establece.

H).- Cursa a los folios 117 y 118 del expediente, copia simple de acta diligencia, realizada con motivo de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda en fecha 06/02/2011, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte actora por lo que se le da valor probatorio, desprendiéndose de la misma que el Ing. Douglas García en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrito a la Diresat – Miranda, se trasladó a la sede la demandada y en presencia de la trabajadora, el delegado de prevención y la gerente de salud ocupacional de la demandada, se dejó constancia de los soportes consignados, a saber: declaración de enfermedad ocupacional, incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, certificación de la enfermedad emitida por la Diresat Miranda, cálculo pericial del caso concluido, y con base a ello, el citado funcionario manifestó que el caso sujeto a investigación fue cerrado. Así se establece.

I).- Cursa a los folios 119 al 144 del expediente, memorando de fecha 19 de octubre de 2010, mediante el cual se le entrega a la trabajadora el Informe de investigación de enfermedad ocupacional a los fines de cumplir con la formalización de la notificación de la enfermedad ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual no fue impugnado en forma alguna por la parte actora, por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose del mismo, que no existía servicio ni programa de seguridad y salud en la sede de la demandada durante el tiempo de exposición de la trabajadora; que sí estaba constituido el comité de seguridad y salud laboral desde el 07 de marzo de 2008; que los métodos usados en la evaluación del puesto de trabajo fueron R.U.L.A. y R.E.B.A.; que la fecha del análisis fue el 29 de de septiembre de 2010; que las causas generadoras de la enfermedad músculos-esquelética presentada por la trabajadora son: movimientos repetitivos de manos y brazos, suspensión constante y falta de apoyo en la articulación del codo derecho, postura sedentaria por períodos prolongados, adopción de posturas fatigantes a nivel de miembro superior derecho, con un esfuerzo de Borg del 25% aproximadamente, recomendándose, entre otras cosas, que la altura de la silla sea regulable, que tenga soporte de espalda y soporte lumbar, que tenga base de 05 puntos de apoyo con ruedas de frenados, que deberá ser giratoria y deberá tener soporte de brazos, de altura regulable, la utilización de láminas de acrílico para un mejor deslazamiento, en caso de no poder retirarse la alfombra, y que los trabajadores no realicen tracción ni levantamiento de cargas por encima del eje axial, formación del personal, pausas laborales, ejercicios de estiramiento, y ejercicios de musculación. Así se establece.

I).- Cursan a los folios 145 al 160 y 161 al 179, copias simples de Reportes de inspección ocupacional, de fecha 29 de septiembre de 2010, emanados de la Gerencia de División e Higiene y Seguridad Industrial Vicepresidencia de Protección de Banesco Banco Universal, suscritos por la Dra. Niurka K. Meléndez P. y la trabajadora, los cuales son del mismo tenor de los consignados por la parte actora cursantes a los folios 49 al 82 del expediente, las cuales fueron previamente analizadas por esta Juzgadora, dándose por reproducida su valoración. Así se establece.

2.- Prueba de informes:

Se promovió informes al Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo de Banesco Banco Universal, a la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, siendo que cursan en autos sólo las resultas de la promovida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los folios 264 al 274 del expediente, y la parte demandada promoverte no insistió en evacuación de los informes faltantes, por lo que sólo se desprenden elementos probatorios para analizar en los folios 264 al 274, relativa a la solicitud de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; en este sentido, se evidencia del mismo que la Comisión Nacional de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, certificó como enfermedad agravada por el trabajo en base a la certificación N° 0088-11 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el padecimiento de la trabajadora, y que la evaluación de la trabajadora fue realizada a solicitud de la oficina administrativa de DC. Así se establece.

3.- Prueba testimonial:

Se promovió prueba testimonial de los ciudadanos Niurka Meléndez, Adriana Rivas, Aida Pérez y José Rafael Márquez, los cuales no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio a rendir su testimonio, por lo que no existe materia probatoria sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

CAPITULO V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Demanda la actora el pago de la indemnización prevista en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral, con ocasión a la enfermedad ocupacional que manifiesta padecer. Por su parte, la demandada niega en primer lugar que la presente acción se intente por vía de la responsabilidad objetiva del patrono, sino que visto el petitorio, está accionando por la responsabilidad subjetiva del patrono y en tal sentido, le corresponde demostrar la relación de causalidad.

En este sentido, se constató del escrito libelar que la actora demanda por la suma de Bs. 300.521,13 por concepto de responsabilidad objetiva patronal, como consecuencia de la enfermedad ocupacional certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Así las cosas, considera prudente esta Sentenciadora cita la sentencia de fecha 21/01/2011, caso: Edgardo Colmenares contra Corporación Habitacional El Soler, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“Debe advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada por la Sala, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.”

En el presente caso, se observa que la demandante optó por reclamar las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el daño moral.

Dicha reclamación es solicitada por un monto de Bs. Bs. 300.521,13, conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 130 ejusdem, tal como lo cuantificó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en informe pericial (folios 43 al 45 y 114 al 116 del expediente), el cual se fundamentó en la categoría del daño certificada por dicho ente en la cual se determinó lo siguiente “que la actora se desempeña en Banesco Banco Universal como transcriptora entre 1992 y 1996, y como Jefa del Departamento de Validación y Captura hasta la fecha; que en el ejercicio de sus funciones hay factores de riesgo para el desarrollo y agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, tales como movimientos repetitivos y continuos de las manos al transcribir datos, posturas estáticas, dinámicas inadecuadas mantenidas, mobiliario inadecuado, ritmo acelerado de trabajo, trabajo bajo presión; que la empresa realizó evaluación de puesto de trabajo en fecha 29 de septiembre de 2010, donde se evidenció posturas incorrectas y rotación del tronco forzada, que el mobiliario es disergonómico, que realizan esfuerzo visual, posición inadecuada de la articulación del codo dominante, que realizan aproximadamente 1600 transcripciones manuales, posición inadecuada de la muñeca ante la ausencia de posa muñecas en los teclados; que la enfermedad inició en el año 1998 cuando comienza a presentar dolor a nivel de mano y muñeca derecha, acompañada de sensación de parestesia y limitación bfuncional, diagnosticándosele el síndrome del túnel carpo derecho, siendo intervenida quirúrgicamente el mismo año; que en marzo de 2007 comienza a presentar dolor y limitación funcional del codo derecho, acompañada de sensación de adormecimiento de los dedos anular y meñique de la mano derecha, con pérdida de fuerza muscular y atrofia de la muñeca y antebrazo derecho, por el cual se le solicitó electro miografía de miembro superior derecho de fecha 08/03/2007 reportando atropamiento del nervio cubital derecho a través del codo, siendo referida a terapia de rehabilitación con resultados poco satisfactorios por lo que se decidió intervención quirúrgica, siendo intervenida el 05/03/2008; que además se añadió cervicobraquialogia bilateral de predominio derecho por lo que se solicitó resonancia magnética nuclear de hombro derecho con contraste de fecha 24/11/2008 reportando tendonitis del supra e infraespinoso con desgarro parcial de la superficie bursal de ambos, edema de la tuberosidad mayor del húmero, gruesos focos de tendonitis cálcica previo a la inserción del supraespinoso, probable lesión del ligamento glenohumeral inferior en su banda posterior, probable lesión del labrum anteroinferior sin afectación perióstica, acromion plano tipo I, pinzamiento anteroinferior condicionado por inclinación acromial, hipertrofia de la cara inferior de articulación acromio clavicular e hipertrofia del ligamento coraco acromial; ameritando ser referida a la clínica del dolor y fisioterapia sin mejoría; por lo que es reintervenida el día 17/12/2008 practicándosele resección de cicatriz hipertrófica y neuroadhesiolisis del nervio cubital derecho; a nivel de codo y artroscopia de hombro derecho practicándosele sinovectomía glenohumeral, plastia del lambrum postero superior, liberación del espacio cápsulo labral plastia y reparación del slap II A, mediante el uso de anclaje biodegradable, cierre del intervalo rotador con anclaje mas cápsulo plastia anterior por microinestabilidad, coplaning acromio clavicular, completar y reparar lesión del manguito rotador con anclaje doble hilera, bursectomía-acromio plastia modificada, drenaje de la lesión cálcica del tendón; es referida a terapia de rehabilitación sin resultados satisfactorios por persistencia de sintomatología dolorosa; en el año 2010 reaparece la hiperestesia y la incapacidad funcional del miembro superior derecho, por lo que es reintervenida nuevamente el día 10/05/2010, practicándosele liberación del nervio cubital y los músculos epitrocleares y se realiza cobertura del nervio con Neuro Wrap (Neuro Tubo); previa neuroadhesiolisis del mismo con instrumental especial.”; concluyendo el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que tales patologías fueron contraídas por las condiciones de trabajo bajo las cuales la trabajadora se encontraba obligada a laborar, imputable a condiciones disergonómicas como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Asimismo, se constató de autos que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales según evaluación N° DNR-CN-8774-11-CR de fecha 04 de agosto de 2011, calificó el porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de la accionante en un 10%.

Por su parte, la representación judicial de la demandada alegó que la actora nunca notificó la enfermedad ocupacional, sino que por el contrario, fue la demandada quién intervino estudió y determinó el carácter ocupacional de la enfermedad; que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) no realizó ningún estudio para determinar, detectar o calificar la naturaleza de la enfermedad de la trabajadora, sino que solo se limitó a reproducir los elementos que determinó la demandada en su informe; y que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través de su Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad residual, determinó que la incapacidad de la actora es del 10% y que se trata de una lesión post operatoria, lo que significa que no se trata de una condición adquirida por el trabajo, y además negó el daño moral; por lo que en definitiva solicitó sea declarada sin lugar la demanda.

En este estado, se hace necesario citar lo previsto en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre las enfermedades profesionales:

“Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión de trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución especial podrá ampliar esta remuneración.”

Asimismo, el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé:

“Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.”

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 206 de fecha 14 de febrero de 2007, Exp. N° 2006-1248 estableció:
“La Sala para decidir observa:
Es menester destacar que es criterio sostenido por esta Sala, que cuando se pretenda obtener una indemnización por el padecimiento de una enfermedad profesional, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, a los fines que lleve al juez a la convicción que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida.
Es así como, en decisión N° 505 de fecha 17 de mayo de 2005, Exp. N° 2004-1625, se dejó establecido que para calificar una enfermedad como profesional, debe existir una necesaria relación de causalidad entre la enfermedad alegada y el trabajo desempeñado, señalando esta doble carga para el trabajador, esto es, la demostración de que padece la enfermedad, y también tiene que probar la referida relación causal. Sobre este particular se dejó sentado lo siguiente:

(…) la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.
A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante (…).

En el caso bajo estudio se observa que el trabajador en el libelo de la demanda al señalar su pretensión manifiesta que su cargo era de Montador de Tuberías o Tubero y que su trabajo “consistía en la Instalación (sic) y Montaje de la Tubería de los quemadores de uno de los hornos en construcción de FERTINITRO, y que dicha labor se realizaba, desde luego en el interior del referido horno”.
(…)
Ahora bien, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito debe determinarse primeramente la existencia de la enfermedad, para que en caso afirmativo, se establezca si la misma fue contraída con ocasión de la prestación de servicios en la empresa accionada, es decir, si hay vinculación causal.

Para ello, considera la Sala necesario hacer un análisis de los medios probatorios y se constata que corre inserto a los autos documental marcada “E” contentiva de la Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones de fecha 31 de enero de 2000, emanada de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones del Ministerio del Trabajo, Departamento de Tuberculosis y Enfermedades Pulmonares que señala: Causa de la Lesión: “Riesgo quimico (sic) Profesional (Exposición al polvo: Fibra de vidrio, ladrillos Refractario)”; Diagnóstico: “Neumoconiosis a polvos mixtos vs Neuomonitis Intersticial”, para finalmente indicar: Descripción de la Incapacidad Residual: “ENFERMEDAD PROFESIONAL: Neumoconiosis a polvos mixtos por exposición a polvo de fibras de vidrio y de ladrillo refractario, debido a Exposición Laboral.”

Debe señalarse también que en documental marcada “F” constitutiva de Certificado de Incapacidad Residual N° 64177 de fecha 22 de febrero de 2000, en el renglón “Observaciones” se hace la siguiente indicación: “Esta enfermedad es considerada profesional por el tipo de trabajo que desempeña el obrero.” y en documental marcada “c.4” constitutiva de Certificado de Incapacidad Residual N° 62949 de fecha 22 de marzo de 2000, en el renglón “Observaciones” hace la siguiente indicación: “Paciente con enfermedad profesional ocupacional.”
Determinada como está la ocurrencia de la enfermedad que padece el actor, y en vista que si bien es cierto el nexo causal entre ésta y la labor desempeñada por el actor no se encuentra plenamente establecido, con los elementos existentes en autos, esta Sala hace ejercicio del principio in dubio pro operario, el cual ha sido aplicado en anteriores oportunidades en situaciones donde se presenten dudas en la apreciación de los hechos o en el análisis que se haga de las pruebas (Sent. N° 1683 del 18/11/2005 y N° 1778 del 06/12/2005), el cual ha sido resumido en los siguientes términos:

En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide. (Destacados agregados).
En razón de ello, debió el ad quem aplicar la doctrina de la Sala a este respecto (en lo que se refiere a la demostración del vínculo de causalidad) y establecer que la enfermedad padecida por el actor tiene su etiología en las labores por él desempeñadas en la empresa, esto, adminiculado con la inexistencia en autos de examen médico preempleo, que según la doctrina jurisprudencial, hace nacer la presunción de que ésta fue contraída en su puesto de trabajo. Así se decide.
En consecuencia, por las razones anteriormente expuestas, se declara procedente la presente denuncia. Así se decide.”

En apego al criterio anteriormente traído a colación, y del análisis de las pruebas, muy especialmente de los Informes de la investigación del origen de la enfermedad, realizado por la Gerencia de Salud Ocupacional de la accionada así como, la certificación del origen de la enfermedad emita por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y la declaración de parte, este Tribunal establece que quedó demostrado el nexo causal entre la enfermedad padecida por la accionante y las labores desempeñadas por ella, las cuales consistían en lo siguiente: “Como Jefe de Departamento de Validación y Captura (Desde 1996 hasta la actualidad): Solucionar en los tiempos establecidos según las normas y políticas internas; coordinar y controlar el proceso de solicitudes de notas POS, la generación anulación y entrega de Pines, así como lo control estadístico de este proceso, valija nacional e internacional, transcripciones de ajustes, reversiones, pagos manuales y comprobantes de ventas; generar y anular los Pines a través del sistemas fact; recibir y revisar los formatos de ajustes y reversiones para su proceso; generar estadísticas mensuales de las operaciones procesadas en el área; mantener en custodia los pines de las tarjetas de crédito; solucionar telefónicamente requerimientos de los clientes de pines; coordinar con el courier la entrega y devolución de pines; como Transcriptora (desde 1992 hasta 1996): Transcribir los comprobantes de venta, ajustes, reversiones y pagos en los tiempos establecidos según las normas y políticas internas; recibir de la gerencia de contabilidad TDC las planillas de ajustes, reversiones y pagos; ingresar en el sistema fact en la opción 627, transcribir en la opción 627 los ajustes de pagos y reversiones; imprimir la pantalla de los ajustes, pagos y revisiones procesadas; validad con la planilla de ajustes y entregar a contabilidad; recibir del oficinista de validación y captura el reporte MASTR13 junto a los comprobantes de venta; transcribir a través de fact por la opción 601 todos los comprobantes a través del MASTR13; generar el reporte TMOCCPPF8; revisar diferencias existentes y proceder a realizar los referidos ajustes; entregar diariamente los comprobantes procesados a la gerencia de contabilidad TDC.”, que como bien se detallan son actividades casi en su totalidad manuales, donde la trabajadora a través de su oficio como transcriptora de datos, ejecutaba las funciones tecleando con movimientos repetitivos, posturas estáticas prolongadas, presión laboral, mobiliario inadecuado, ritmo acelerado de trabajo, estres, todo lo cual fue analizado y certificado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ente público competente por Ley para dicha calificación, como una enfermad ocupacional contraída por las condiciones de trabajo, cumpliendo la actora con su carga probatoria de llevar a este Tribunal a la convicción que si la trabajadora no hubiese desarrollado esa labor en las condiciones en que las llevó a cabo según las propias investigaciones de la Gerencia de Salud Ocupacional, no habría contraído la afección o no lo habría desarrollado en la misma medida calificada oficialmente. Así se establece.

Por lo antes expuesto, este Tribunal de juicio declara procedente la indemnización contemplada en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se ordena su cancelación, para lo cual se ratifica lo calculado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en informe pericial cursante en los folios 43 al 45 y 114 al 116 del expediente, pues se evidencia que tomó en cuenta el salario integral diario de Bs. 182,91 no negado por la demandada, y utilizó como media del tope máximo de 6 años que serían 3 años, más la media del tope mínimo de 3 años que sería 1 año y 6 meses, resultando un total de 1.643 días que multiplicados por dicho salario integral, resulta un monto total por este concepto de Bs. 300.521,13. Así se establece.

En cuanto a la indemnización por daño moral, la actora solicitó que fuese el Tribunal quien considerara la suma a condenar según el prudente arbitrio.

Así las cosas, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° 144, de fecha 7 de marzo de 2002, caso Hilados Flexilión S.A) el trabajador que ha sufrido algún accidente o enfermedad derivada del trabajo, puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, y la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa de éste en la ocurrencia del accidente de trabajo.

En el presente caso quedo establecido que la actora sufre una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva con fundamento en la citada doctrina, este Tribunal procede conforme al análisis siguiente:

1) La importancia del daño: En el presente caso que evidenciado que a razón del accidente de trabajo la actora padece una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.
2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el acto ilícito que causó el daño: No se evidenció que el patrono estando en conocimiento de las condiciones disergonómicas en las que la trabajadora ejecutaba su labor, la haya reubicado en otro puesto de trabajo o acondicionado las instalaciones o estación de trabajo para el desempeño saludable de las labores como transcriptora.
3) La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que la trabajadora hubiese incurrido en culpa que ocasionara el accidente.
4) Grado de educación y cultura del actor: Su oficio era de transcriptora.
5) Posición social y económica del demandante: Se establece que la actora tiene una condición económica modesta, por cuanto desempeñaba un cargo de transcriptora, y en conjunto con su hijo y su esposo mantienen el hogar, con tres hijos con un ingreso familiar aproximado de Bs. 15.000,00 mensual.
6) Capacidad económica de la parte demandada: Entidad Financiera de reconocida solvencia en la rama.
7) Posibles atenuantes a favor de la demandada: Quedó demostrado que la actora está inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
8) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al la enfermedad: Si bien no es posible reestablecer la salud de la actora, al haberse calificado la discapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado el accidente laboral que padeció.
9) Edad de la trabajadora demandante: 54 años.

En tal virtud, tomando en cuenta el anterior análisis, así como el porcentaje de pérdida de su capacidad para el trabajo habitual del 10%, con lo cual según lo establecido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la actora debe reincorporarse a prestar sus servicios pero con un cambio de actividad, y teniendo en cuenta las referencias jurisprudenciales de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es motivo para que esta Juzgadora fije una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, la cual considera equitativa y justa, en la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00). Así se establece.

Así mismo, se condena a la parte demandada Banesco Banco Universal C.A., al pago de la indexación judicial sobre éstos conceptos, exceptuando lo que concierne al daño moral, de conformidad con el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cía C.A. A los fines de su cuantificación, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, tomando en cuenta como fecha de inicio del cálculo la fecha de notificación de la demandada (18/01/2013) hasta la definitiva ejecución del fallo, y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana CARMEN ISABEL LARA DE PASTRÁN contra BANESCO BANCO UNIVERSAL CA. por cobro de INDEMNIZACIONES CON OCASIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL y DAÑO MORAL. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años: 203° y 154°
LA JUEZ

Abg. EDHALIS NARANJO Y.
LA SECRETARIA

Abg. KELLY SIRIT
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. KELLY SIRIT

Expediente: AP21-L-2012-005276