REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 17 de febrero de 2014. 203º y 154º PARTE ACTORA: OSCAR CALCURIAN MARIN y BEKER RAMON CALCURIAN MARIN, venezolanos, mayores de edad de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 12.638.896 y 10.481.833, respectivamente. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VIRGINIA DEL VALLE GRATEROL FERNANDEZ y PATRICIA MUÑOZ RIOS, Inpreabogado Nos. 93.239 y 91.638, respectivamente. PARTE DEMANDADA: TELECOMMUNICATIONS TECHNOLOGIES, INC., C.A., inscrita en el Registro Mercantil de al Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de octubre de 1992, bajo el N° 25, Tomo 64-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIO LÁREZ DÍAZ, LENOR RIVAS DE LÁREZ, HENRY LARES RIVAS y NATHALIE RIVAS ORTEGA, Inpreabogado Nos. 32.620, 26.227, 69.378 y 149.613, respectivamente. MOTIVO: Incidencia en fase de ejecución de sentencia (Impugnación de experticia complementaria del fallo). Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 13 de noviembre de 2013, por la abogado LENOR RIVAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2013 por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 15 de noviembre de 2013. En fecha 19 de noviembre de 2013, fue distribuido el expediente; el 25 de noviembre de 2013, se dio por recibido; el 2 de diciembre de 2013, se fijo audiencia para el 8 de enero de 2014 a las 11:00 a.m., en cuya fecha se celebró; las partes suspendieron el curso de la causa en esa fecha y el 14 de enero de 2014; reanudada la causa el 29 de enero de 2014, se fijó la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 12 de febrero de 2014 a las 8;45 a.m. Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL La parte demandada en la audiencia de alzada señaló el objeto de su apelación en la forma como se indicará posteriormente; la parte actora contradijo los argumentos de la demandada. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el juicio seguido por OSCAR CALCURIAN MARIN y BEKER RAMON CALCURIAN MARIN contra TELECOMMUNICATIONS TECHNOLOGIES INC., TTHH, C. A., el Juzgado Cuarto Superior del Circuito Judicial del Trabajo, el 12 de abril de 2013, declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó a la demandada apagar a los accionantes los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, ordenando practicar una experticia complementaria del fallo. El 14 de junio de 2013, el perito designado y juramentado por el Juzgado 9º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, consignó la experticia complementaria del fallo cuantificando los conceptos y cantidades condenados; el 21 de junio de 2013, la parte demandada reclamó contra la experticia; oída la opinión de dos expertos GILDA GARCES e ILDEMARY GRANADOS, el señalado Tribunal en fecha 6 de noviembre de 2013, declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR el reclamo contra la experticia complementaria del fallo, fijó en Bs. 58.617,64 la cantidad a pagar a BEKER RAMON CALCURIAN MARIN y Bs. 141.928,8 para OSCAR CALCURIAN MARIN para un total de Bs. 200.546,52; instó a la demandada a pagar Bs. 14.124,00 a la experto SARA MENESES. El objeto de la apelación de la parte demandada es el siguiente: 1) Que los intereses sobre prestaciones sociales conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se deben capitalizar anualmente y no mensualmente; la sentencia lo hizo en forma mensual. 2) Que la deducción de los adelantos de prestaciones sociales deben hacerse en el momento en que fueron pagados y no una vez efectuado el cálculo, porque ello impacta los intereses sobre prestaciones y demás conceptos. Y 3) Que no deben pagarse honorarios a la experto SARA MENESES en vista de que la experticia resultó impugnada y se declaró parcialmente con lugar la impugnación. Sobre los puntos apelados, se observa: El Juez ejecutor debe ceñirse a la sentencia que ejecuta que constituye cosa juzgada conforme al artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, no puede modificarla. 1) Intereses sobre prestaciones sociales: Se alega que deben capitalizarse anualmente y no mensualmente. La sentencia que se ejecuta condenó a la demandada a pagar a BEKER CALCURIAN y OSCAR CALCURIAN, entre otros conceptos, diferencia de antigüedad y días adicionales, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses sobre prestaciones sociales de la siguiente manera: “…tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 668 eiusdem respecto a OSCAR CALCURIAN, para una prestación de servicio de BEKER CALCURIAN, a partir del 01 de agosto de 2002 hasta el 31 de julio de 2010 y, para OSCAR CALCURIAN a partir del 16 de mayo de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE…” La sentencia apelada, que decidió el reclamo formulado por la demandada a la experticia complementaria del fallo, con respecto a los intereses sobre prestaciones sociales, punto objeto de impugnación, estableció que la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Superior, no estableció que los intereses debían capitalizarse anualmente y que la experticia objeto de reclamo capitalizó los intereses mensualmente conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los intereses sobre prestaciones sociales están exentos del Impuesto Sobre la Renta y serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos, texto que repite el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Una cosa es capitalizar y otra distinta es acreditar o depositar mensualmente. Así, según dicha norma, bien sea que el patrono deposite la prestación de antigüedad mensualmente en un fideicomiso individual o los acredite en la contabilidad de la empresa, debe igualmente acreditar o depositar los intereses que genere dicha cantidad, también mensualmente y pagarlos (los intereses) al trabajador al cumplir cada año de servicio, salvo que éste decida capitalizarlos. Es decir, se depositan o acreditan mensualmente, pero se pagan anualmente, salvo que el trabajador decida capitalizarlos. El lapso anual se refiere a pagar los intereses al trabajador, no a depositar o acreditar. En este sentido, tanto la experticia como la sentencia apelada, establecieron el monto de intereses sobre prestaciones sociales, así: BEKER CALCURIAN: Bs. 8.016,32 y OSCAR CALCURIAN: Bs. 24.591,75. De una revisión del cálculo efectuado por la recurrida a los folios 15 al 17 correspondiente a BEKER CALCURIAN (el monto de OSCAR CALCURIAN se totalizó en Bs. 24.591,75, folio 31 y es el mismo de la experticia reclamada), se observa que se totalizó en la columna 8 “saldo prestación” lo correspondiente a la prestación de antigüedad causada y en las 11 y 12, el “interés período” y el “interés acumulado”, donde se evidencia el interés causado y el acumulado, sin que conste que se capitalizaron los intereses, no se integraron a la partida correspondiente a la antigüedad, se totalizó el interés causado en una columna aparte, de igual manera ocurrió con OSCAR CALCURIAN, de manera que no es cierto que se hayan capitalizado los intereses, se acreditaron mensualmente sí, en una partida para ello, pero no se integraron al capital. En consecuencia, es improcedente la apelación en ese punto. 2) Deducciones: Se alega que debieron acreditarse en la fecha en que se hicieron, que eso impacta los demás conceptos. La sentencia apelada estableció que el fallo que ejecuta ordenó hacerlo una vez calculados los conceptos a pagar y no durante la relación laboral. La sentencia que se ejecuta con respecto a las deducciones estableció: “…Se debe dejar claramente establecido que luego de realizar los cálculos por los conceptos antes indicados, el experto deberá descontar las cantidades que fueron canceladas por la empresa demandada durante la relación laboral, a saber: respecto al accionante BEKER CALCURIAN: las cantidades indicadas en las planillas de liquidación de prestaciones cursante a los folios 120, 138, 144 y 150 del recaudos 2 en las cantidades de Bs. 1.197, 48, Bs. 2.617,42, Bs. 3.314,49 y Bs. 4.503,26 que comprende los conceptos de intereses de prestaciones, antigüedad y diferencia de bono artículo 108, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades. Respecto al accionante OSCAR CALCURIAN las cantidades indicadas en las planillas de liquidación de prestaciones cursante a los folios 215, 227, 223, 245 y 239 del recaudos 2 en las cantidades de Bs. 2.110,63, Bs. 2.713,14, Bs. 3.326,90, Bs. 4.804,96 y Bs. 5.936,83 que comprende los conceptos de intereses de prestaciones, antigüedad y diferencia de bono artículo 108, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades. Y, de lo que resulte se calcularán los intereses de mora…”. Del párrafo anterior de la sentencia que se ejecuta consta que se estableció que luego de realizar los cálculos por los conceptos condenados, el experto debería descontar las cantidades que fueron canceladas por la demandada durante la relación laboral y a su vez de lo que resultara calcularía los intereses de mora, sin que pueda el Juez ejecutor o la alzada modificar lo decidido, porque sería violentar la cosa juzgada, en esta fase lo que debe hacerse es confrontar la sentencia que se ejecuta con la experticia complementaria del fallo y verificar si está dentro de los limites de la cosa juzgada, de manera que debe cumplirse ese fallo en los términos en que fue expresamente dictado. Es improcedente la apelación por lo señalado. Así se declara. 3) Honorarios del experto: Se alega como punto de apelación que no proceden los honorarios a que se refiere la sentencia apelada para la experto SARA MENESES, porque la experticia fue impugnada. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1298 de fecha 07 de octubre de 2009 (Lucía Spadavecchia y otros en amparo), estableció que para la fijación de los honorarios de los expertos, debe seguirse el procedimiento previsto en el artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial. Según dicha norma, los honorarios o emolumentos de los expertos que no hayan sido previsto en dicha ley, cuyo pago no esté a cargo del Fisco Nacional “serán establecidos por el Juez inmediatamente después que los nombrados hayan aceptado el cargo”, el Juez para hacer la fijación oirá previamente la opinión de los expertos, tomará en cuenta la tarifa de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios Profesionales y podrá, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia; según el artículo 66 eiusdem, los auxiliares de justicia percibirán sus derechos o emolumentos una vez que cumplan sus funciones, mediante orden de pago que expedirá el Juez, con las mismas especificaciones exigidas para las planillas en el Capítulo IV de dicha Ley, pero la parte interesada deberá consignar los derechos, previamente, en un instituto bancario o de crédito a la orden del tribunal correspondiente, o dejar constancia en el expediente del recibo de los derechos. De acuerdo al procedimiento establecido para la fijación y el cobro de los honorarios de los expertos por la Ley de Arancel Judicial, el Juez debe fijar los honorarios inmediatamente de ser juramentados los expertos, oída previamente su opinión expedir una orden de pago (no instar), en una incidencia dentro del juicio en fase de ejecución, que compete al tribunal fijarlo, al obligado al pago y al auxiliar de justicia, no a la contraparte, por ello, en modo alguno las actuaciones inherentes a la fijación y cobro de honorarios de los expertos pueden ni deben decidirse conjuntamente (en las mismas actuaciones) con las actuaciones del juicio principal, en cuanto a que no deben incluirse en la sentencia que fija el monto definitivo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, como se hizo en este caso, ni en el auto de ejecución voluntaria o en el de ejecución forzosa como “honorarios de expertos”, incluso en caso de embargo si se practica sobre el monto condenado más las costas, éstas no se entregan, sino que quedan en reserva, depositadas en una cuenta como garantía porque están sujetas a intimación dentro de las cuales se incluyen gastos, honorarios de abogados y de expertos. La sentencia objeto de apelación en el particular segundo del dispositivo instó a la demandada a pagar los emolumentos de los auxiliares de justicia en calidad de expertos revisores GILDA GARCES e ILDEMARY GRANADO, que señala fueron fijados en acta de fecha 30 de octubre de 2013 en Bs. 14.124,00 cada una y para SARA MENESES Bs. 17.976,00, se objetan los honorarios de SARA MENESES, no de las dos restantes. Al respecto observa este Tribunal que la sentencia instó a la demandada al pago de los honorarios de los expertos, instar es “repetir la suplica o petición” (RAE http://lema.rae.es/drae/?val=instar), es pedir, no ordenar, no condenar y el Juzgado Superior conoce en la medida del agravio causado a una de las partes, de manera que al no haber una condena, mal puede este Tribunal conocer del asunto, menos aún cuando no consta que el beneficiario de esos honorarios haya sido oído, llamado a intervenir, ni está a derecho en la apelación conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por las razones expuestas, debe declararse sin lugar la apelación de la parte demandada, confirmando la sentencia apelada en lo que se refiere a la fijación del monto definitivo que se da por reproducido en los términos expuestos por la recurrida. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de noviembre de 2013, por la abogado LENOR RIVAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2013 por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 15 de noviembre de 2013. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia recurrida. TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil ORDENA a TELECOMMUNICATIONS TECHNOLOGIES, INC., C.A., pagar a los ciudadanos BEKER RAMON CALCURIAN MARIN la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 58.617,64) y al ciudadano OSCAR CALCURIAN MARIN la cantidad de CIENTO CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 141.928,80) para un total de DOSCIENTOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 200.546,52), por los conceptos condenados: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de 2014. AÑOS: 203º y 154º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ RONALD ARGUINZONES SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 17 de febrero de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. RONALD ARGUINZONES SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2013-001689 JCC/RA/ksr.