TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 21 de Julio de 2014
203º y 154º

CAUSA Nº 3231
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el ABG. DONALDO JOSÉ BARROS CEBALLOS, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 14.379, en su condición de defensa privada del ciudadano MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, en contra de la decisión de fecha 18 de diciembre del año 2013, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto la privación judicial preventiva de libertad sobre el ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la corrupción.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

De los folios 1 al folio 42 de la pieza I del expediente original corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“…I DE LA VIOLACIÓN A LA NORMATIVA ADJETIVA Y CONSTITUCIONAL PRODUCIDA EN LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, EN DETRIMENTO DEL CIUDADANO MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA; Y DE LA GROTESCA FALTA DE MOTIVACIÓN EN EL FALLO PROFERIDO.
Tal como emerge de las actuaciones que conforman el presente expediente, el Ministerio Público y los Juzgadores Décimo Cuarto, Décimo Tercero y especialmente el Juzgador del Tribunal Cuadragésimo Primero en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, han actuado separados de la normativa adjetiva que rigen la actuación investigativa y contralora y que han debido respetarse en el desarrollo, tanto de la actividad del Ministerio Público y de los funcionarios adscritos a División De Investigaciones De Homicidios Eje-Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y Criminalísticas, que participaron en los eventos en los que resultó muerto el funcionario policial CRISTLAN ERICK ESCALONA MÁRQUEZ y resulto privado policialmente de su libertad personal, mi representado MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA.

En efecto, el presente caso se involucra en la esfera penal, en virtud de un hecho punible contra la propiedad cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ENRIQUE BERNAL FUENTES; cuya investigación fue debidamente tramitada dentro del procedimiento ordinario por la Fiscalía Quincuagésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de agosto de 2013, tal como se desprende del AUTO DE INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN PENAL, la cual cursa al folio 50 del presente expediente.

No obstante lo anterior, en el decurso de las investigaciones ordenadas por Fiscalía Quincuagésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como titular de la acción Penal, se realizó una serie de pesquisas que llevaron a cabo, funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje-Nor-Oeste del CICPC, que confluyeron una serie de eventos, entre los que se encuentran, la muerte del funcionario policial CRISTLAN ERICK ESCALONA MÁRQUEZ, funcionario activo y adscrito a la Policía Administrativa del Municipio Libertador y la aprehensión de mi representado quien extrañamente fue puesto a la orden del Ministerio Público en Sala de Flagrancia, en fecha 21 de agosto de 2013, quien a su vez, solicitó su presentación por ante un Tribunal de Control, como sí se estuviera ante un caso de flagrancia, cuando en realidad no era así.
(…)
De texto de la solicitud ut supra apuntalada, se evidencia que la abogado YUSVELY YELITZA MAYOR TORRES, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia Ministerio público, a espaldas de una investigación ventilada dentro de un procedimiento ordinario, que había sido iniciada por la Fiscalía Quincuagésima Segundo del Ministerio Público de! Circuito Judicial Pena! de! Área Metropolitana de Caracas, pretendió y logró desarrollar por ante la jurisdicción penal en función de Control, un acto procesal, que tiene un especial tratamiento dentro de nuestro código adjetivo penal, como lo es la solicitud de una audiencia para oír al aprehendido que fuere sorprendido en plena flagrancia en la ejecución de un delito, omitiendo que la causa en cuestión ya estaba siendo investigado a troves del procedimiento ordinario, por !a anteriormente citada Fiscalía Quincuagésima Segundo del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; lo cual era del conocí conocimiento de esa Representación Fiscal en tanto y en cuanto, cursaba en las actuaciones recibidas, el referido auto de inicio de la Investigación emitido por la referida Fiscalía Quincuagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; que no se daban los presupuestos de la flagrancia.

Lo anteriormente señalado, me lo he permitido con el objeto de llevar al intelecto del Juzgador de alzada, las reiteradas violaciones de procedimiento producidas dentro de la investigación relacionada con el delito de robo agravado de vehículo automotor que, entre otros hechos punibles, se la ha inculpado a mi representado; violaciones éstas que no fueron remediadas, como era su deber funcional, por e! Juzgador Cuadragésimo Primera en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en los pronunciamientos emitidos en la irregular audiencia llevada a cabo por ante el Juzgado que preside en fecha 18 de diciembre de 2013, los cuales son objeto de impugnación en el presente escrito recursivo.

En la señalada audiencia el Juzgador a quo, realiza un tratamiento poco ortodoxo y contrario a la normativa adjetiva penal, respecto a la celebración de una audiencia que el legislador instauró dentro de! Código Orgánico Procesal Pena!, exclusivamente para aquellas aprehensiones que se encuentran dentro de una investigación que por la vía ordinaria, adelantaría el Ministerio Público como titular de la acción Penal.

En ese orden de las ¡deas que he venido explanando, la causa en cuestión fue finalmente gestionada en fecha 18 de diciembre de 2013, por ante e! Juzgado Cuadragésimo Primero en Función de Control, no como Tribunal de flagrancia, sino como Tribunal de la causa en fase de investigación; realizándose una sui géneris audiencia de presentación para oír a mi representado que aún cuando fue decretada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, no obstante no existía ni existe, por una parte, una solicitud previa por parte del ente Fiscal, sobre una Orden de aprehensión en contra de mi defendido, fundamentada ésta, bien, en el primer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; o bien, en atención a lo establecido en la parte in fine del mismo, referida a casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, en los que el o los investigados no poseen la cualidad o condición de imputados.

En la audiencia celebrada en fecha 18 de diciembre de 2013, en sede del Juzgado Cuadragésimo Primero de Control, en la cual se originó la decisión que aquí se recurre, se produjo lo que a continuación paso a sintetizar, no sin antes acotar que dicha audiencia de presentación de mi representado, fue la ordenada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones en la decisión que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por esta defensa en las circunstancias de tiempo y modo cursante al legajo de actuaciones que forman parte del cuaderno de incidencias donde se ventiló la apelación y el cual, para el momento en que se produjo la audiencia, esta defensa, al igual que la Representación Fiscal y el Juez de la causa, no tenían acceso a los términos de la decisión de alzada, por no encontrarse dicho cuaderno de incidencias, en la sede del Tribunal Cuadragésimo Primero de Control, pero que en todo caso, se refería a la audiencia a la que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; a saber:

Primero. - El Ministerio Público, en su exposición se limitó a expresar lo siguiente:
A. - Reprodujo a través de su lectura el acta policial de aprehensión que cursa al presente legajo de actuaciones.
B.- Señaló que constaba a! expediente que e! ciudadano BERNAL FUENTES LUIS ENRIQUE, quien aparece al presente legajo de actuaciones con la condición de víctima, habría ocurrido por ante la División de Robo y Hurto de Vehículos del CICPC, en fecha 19 de agosto de ?013r y procedió a denunciar el robo de su vehículo automotor tipo motocicleta; permitiéndose el Ministerio Público, reproducir mediante la lectura de (a señalada acta policial, todo lo concerniente a la referida denuncia.
C- En base a esos dos señalamientos apuntalado ut supra, se permitió precalificar los hechos como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO, PECULADO DOLOSO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.
D.- Solicito la aplicación del procedimiento ordinaria a los fines de continuar con la investigación de conformidad con lo establecido en e! artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; y,

E.- Solicitó que se mantuviera la medida preventiva judicial de privación de libertad y dio por terminada su exposición.

Por su parte el Juzgador del Tribunal Cuadragésimo Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana Caracas, una vez terminada la exposición de la Representante del Ministerio Público, y bajo la sorpresa y estupor de este defensor, le solicitó a viva voz a ésta que señalara al Tribunal cuales eran los elementos de convicción que la habían asistido para atribuirle a mi defendido los referidos hechos punibles, tomando en cuenta que le había arrogado la comisión de cuatro tipo penales diferentes; requerimiento este que no logro satisfacer el Ministerio Público, tal y como se evidencia de! texto de la transcripción de !a audiencia en cuestión, circunscribiéndose el Juzgador a señalar en dicha acta: "(...} precediendo la Fiscal del Ministerio Pública a dar respuesta a lo requerido por el Tribunal (...)", sin que exista en dicha acta, ninguna conjetura o expresión que haya realizado la Representación Fiscal, en atención a esa irregular solicitud del Juzgador a quo.

Posteriormente el Juzgador de Control, entre otras cosas, le dio el derecho de palabra a mi defendido quien expuso su versión de cómo fue aprehendido y subsiguientemente se le permitió a este defensor, el derecho a palabra, permitiéndome a exponer lo que a continuación resumo:

A.- Que al encontrarnos en presencia de la audiencia a la que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, era obvio que nos hallábamos ante un proceso ordinario, razón por la cual, al no existir una orden aprehensión previa solicitada por el ente fiscal, la imputación fiscal era un requisito sine qua non y debía realizarse en sede Fiscal. Que tampoco nos encontrábamos ante flagrancia alguna, tal y como lo había dictaminado la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, razón por la cual la audiencia de presentación no podría equivaler a una imputación.
B.- Señalé que en todo caso y evento, lo correcto era que se decretara la libertad sin restricciones y que se ordenara al ente Fiscal que si así lo consideraba en virtud de los actos de investigación, realizara en sede de la Fiscalía , la respectiva imputación formal para así preservarse los derechos de la persona que adquieren vigencia una vez cumplido con dicho acto de imputación, que es cuando adquiriría la cualidad de imputado.
C- Señalé que para el caso de que el Juzgador de Control, no comulgara que el criterio expuesto por este defensor, y considerara que si era procedente !a imputación en esa audiencia de presentación, en todo caso y a todo evento, la Representación Fiscal no había explanado los elementos de convicción en los que pudiere apoyarse esa supuesta imputación. Que en todo caso, y aún cuando de manera inusual, una vez terminada la exposición de la Representación Fiscal, el Juzgador de Control le hubo solicitado que expusiera los elementos de convicción en los que apoyaba los aspectos objetivos y subjetivos de los hechos punibles, aquella no logró satisfacer su invitación, tal y como se evidencia de la misma acta levantada con ocasión a la audiencia que nos ocupa; en tanto y en cuanto el Ministerio Público no alegó nada nuevo luego de esa desacostumbrada y dudosa exigencia.
D.- Señalé que los hechos penales atribuidos a mi representado por la Representación Fiscal se encontraban descritos en tipos penales distintos unos de otros, que los describen con sus respectivas circunstancias de tiempo, modo y lugar, razón por la cual resultaba impretermitible que se desglosaran por separado los elementos de convicción y la individualización de la supuesta conducta desarrollada por mi representado, para entonces, por un lado, establecer la corporeidad delictual de cada delito; y por el otro lado, establecer si realmente mi representado desarrollo conductas diferenciadas que fueren subsumibles a los tipo penales que le incriminó; imperativo éste que la Representación Fiscal no había satisfecho. En otras palabras, que la representación Fiscal no había individualizado la presunta conducta que habría desplegado mi representado, para hacerse merecedor de cada una de las incriminaciones realizadas en su contra.
E.- Apuntalé que mi representado no fue detenido dentro de la periferia del delito cometido y que en todo caso, el mismo había señalado que le había dado el aventón al ciudadano CRISTLAN ERIC ESCALONA, quien era compañero de trabajo de mi representado hasta el lugar en que el órgano policial adscrito a! CICPC, le quito ¡a vida, en un supuesto enfrentamiento.
F.- Hice hincapié que era necesario que se estableciera, con elementos de convicción idóneos para ello, unos determinados comportamientos desplegados por mi representada que pudieren subsumirse a cada uno de los tipos penales cuya comisión se le había atribuido.
G,- Por último argüí que al ser anulada la privación judicial preventiva de libertad, entonces a la orden de quien se encontraría mi representado cuando fue presentado en esa audiencia, si la orden judicial había sido anulada? Por último recalqué que en el presente caso, era imperativo que se cumpliera con e! acto de imputación en sede Fiscal y que debía decretarse su inmediata libertad.
Luego de mi exposición, el Juzgador a quo dicto los pronunciamientos que de seguidas paso a desglosar:
I.- Señala que ciertamente la aprehensión de mi representado no fue flagrante (aun cuando lo que en realidad dijo fue que el hecho no fue flagrante); ni medió orden de aprehensión alguna, justificando esto último a que, para el momento de la aprehensión de mi representado, éste no había sido individualizado, toda vez que el denunciante había señalado en su denuncia que fueron cuatro los sujetos que lo habían despojado de su motocicleta, por lo que en su criterio, mal podía exigirse una orden de aprehensión sobre personas aún por identificar.

II.- Respecto a la aprehensión de mi representado, el Juzgador a quo, se circunscribe a mencionar la sentencie Nº 526 de fecha 09 de abril de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, y la sentencia (no identificada) dictada por esa misma Sala, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 12 de diciembre de 2005, donde según su criterio, ratifica la anterior y que refiere que ante la violación flagrante de tos derechos de! aprehendido, la obligación del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y valorar los elementos de convicción que se le presenta en el expediente y verificar si estarían llenos los extremos exigidos en el artículo 235 del Código orgánico Procesal Penal "(...) que deben ser acreditados a los fines de determinar la procedencia de cualquiera de la medidas de coerción personal(...)"; apuntalando que en el presente caso el Ministerio Pública había estimado la aplicación de la medida excepcional de privación de libertad y la defensa había solicitado la libertad plena y sin restricciones; razón por la cual, en aplicación del contenido de las sentencias comentadas decretó la nulidad de la aprehensión de mi patrocinado y entra a analizar las actas procesales, no sin antes acotar que la decisión de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones lo que anuló fue la decisión emanada por el Juzgado Decimotercero de Control, quedando incólume la detención de mi defendido.

III.- Apuntala el Juzgador a quo, que "(...) cuando se trata de personas detenidas la imputación fiscal indefectiblemente debe realizarse en sede judicial, es la audiencia de presentación de detenido que el Ministerio Público realiza el acto formal de imputación (...)"; afirmando que el acto de imputación solo se realiza en sede fiscal en aquellos caso donde, activada la investigación por cualquier modo de proceder y una vez citado el investigado, atendiendo a las resultas de la investigación, considere que existen elementos suficientes para imputar a esa persona; pero, que en el presente caso, la denuncia había sido dirigida en contra de cuatro personas desconocidas por lo que al no existir personas identificadas, entonces en su criterio, mal podría citarse alguna. De tal manera, concluye el a quo, que: "(…) con la detención del imputado, lo procedente y ajustado a derecho era realizar el acto formal de imputación en la audiencia de presentación de detenido (...)".

(…)
Luego, cambió la calificación jurídica de PECULADO DOLOSO a PECULADO DE USO, en virtud de que mi representado había reconocido que le hubo dado el aventón al ciudadano CRISTLAN CRIC ESCALONA, por lo que en su criterio, mi defendido habría ajustado su conducta al peculado de uso, en virtud del aventón que en su declaración, señala haberle dado al dicho ciudadano.

Luego y respecto a la medida judicial de privación de libertad, señala el Juzgador a quo, que en virtud que por un lado, la Representación Fiscal había solicitado la medida privativa de libertad, y por el otro, esta defensa había solicitado la libertad sin restricciones, consideró que habiendo aceptado los delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO Y PECULADO DE USO, los cuales no se encontraban prescritos; y por cuanto en su criterio existirían fundados elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o copartícipe de tales delitos; aunado a la gravedad de los mismos y considerando que debido a que mi representado es funcionario policial, cuestión esta última que le hace presumir al juzgador, que influir o coaccionar a los testigos y verificados como estarían en su criterio el FUMUS BONI IURIS y el PERICULUM IN MORA, lo procedente era dictar la medida privativa judicial preventiva de privación de libertad en contra de mi representado.

Ahora bien, Ciudadano Presidente y demás Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerá de la presente impugnación; en nuestro ordenamiento adjetivo penal, se encuentran claramente establecidos, varios supuestos relacionados con la presentación del justiciable por ante la jurisdicción de Control, siendo las que nos interesa resaltar en el presente caso, por una parte, aquellas situaciones relativas a la condición de imputado, la cual en virtud de una presunción Fiscal, deriva del resultado arrojado por las actuaciones de investigación que hubiere dirigido y coordinado, y cuyos elementos de convicción, conjuntamente con los hechos de que se trate, deben ser informadas al sujeto sometido a investigación a través de un acto de imputación; y, por otra parte, aquellas en el que tal requisito no es relevante por tratarse de hechos punibles en los que el sujeto activo del delito, es aprehendido en plena flagrancia, según los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; cuestiones estas que podemos resumir en los siguientes supuestos:

1) Dentro de un procedimiento ordinario, cuando en virtud de la realización de los actos de investigación, se logra individualizar el investigado, entonces éste debe ser citado ante la sede del Representante del Ministerio Público que dirige y coordina la investigación, a los fines de imputarle formalmente los hechos objeto de la investigación (Artículo 130 del Código Orgánico Procesa! Penal). Una vez citado y realizada la imputación, puede el Ministerio Público solicitar la aplicación de alguna medida restrictiva de la libertad, de acuerdo a los parámetros de los artículos 250 al 263 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) En un procedimiento ordinario y realizados los actos de investigación, el Ministerio Público puede solicitar la aprehensión del investigado, cuando existan condiciones que considere de extrema necesidad y urgencia, sin realizar la citación del mismo, lo cual deberá fundamentar ante el juez de control y éste podrá acordar la aprehensión, la que también debe encentrarse debidamente sustentada. (Parte Infine del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal)

La imputación en este caso se considera realizada en el acto de presentación ante el juez de control, debido a la excepción producida por las circunstancias de extrema necesidad y urgencia sustentadas por el Ministerio Público y corroboradas por el Juez de Control.
3) Cuando en procedimiento iniciado por flagrancia es detenida una persona, se pueden presentar a su vez dos supuestos:

1.1.- Que sea declarada ¡a flagrancia por cuanto todos los elementos probatorios fueron recabados y por ello corresponda el pase directo a juicio, en consecuencia se pueden dictar medidas restrictivas de la libertad (privativa o sustitutiva de la libertad). La imputación en este caso se realiza en e! acta de presentación en la audiencia para calificar la flagrancia (Artículo 44.1 de la Constitución y Segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal).

1.2.- Que no sea calificada la flagrancia, por cuanto no se dan las condiciones para declarar el pase directo a juicio, porque faltan diligencias por practicar, en este caso no procede dictar medida restrictiva alguna de libertad y la imputación debe realizarse ante ¡a sede del Ministerio Público, por cuanto ha sido declarada la prosecución de la investigación por el procedimiento ordinario. (Parte infíne del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que el Juzgador de Control, consideró que en la aprehensión de mi representado no se realizo en las circunstancias del artículo 234 del Código Organice Procesal Penal; y considerando que se trataba de una aprehensión dentro de una investigación ordenada por el mismo Ministerio Público, enclaustrada dentro del procedimiento ordinario, de lo cual tenía conocimiento; no resulta ser menos cierto, que el Juzgador a quo, al corroborar que no existía contra de mi representado, ninguna solicitud, por parte del Ministerio Público, de una Orden de aprehensión, y menos aún, providencia judicial que la hubiese acordado; al conocer de la causa en virtud de la decisión emanada de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones; entonces, ineluctablemente, era su deber decretar la libertad sin restricciones y conminar al Ministerio Público la prosecusión de la Investigación penal y el cumplimiento de la imputación formal, si fuere el caso, en sede del Ministerio Público.

No obstante el alegato que antecede, el Juzgador de Control, acogió en parte la precalificación Fiscal, y dictó una medida preventiva judicial de privación de libertad, dentro de una suerte de mixtura de procedimientos en el que fusionó situaciones jurídicas diferentes, como lo son aquellos que se derivan de un procedimiento ordinario que fue ordenado por la Fiscalía Quincuagésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de agosto de 2013, tal como consta del AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN cursante a! folio 50 del presente expediente; con un acto de presentación del aprehendido sorprendido en plena flagrancia, establecido en el artículo 373 del Código Orgánica Procese! Penal; error de juzgamiento éste que se robustece, en virtud de constar en la decisión que aquí se recurre, que el Juzgador acepto la aplicación del procedimiento ordinario, en virtud de lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aun a sabiendas que la audiencia realizada, según lo ordenado por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, era aquella a la que se contrae el artículo 236 ejusdem.

Ciudadano Presidente y demás Magistrados del Tribunal colegiado que conocerá en alzada de! presente recurso; en la decisión que se recurre, el Juzgador a quo, decidió anular la aprehensión policial, por considerarlo, presume este defensor, como un acto arbitrario y transgresor a! derecho constitucional a la libertad personal; entonces, por vía de consecuencias, debo resaltar que tal nulidad, decretada con motivo de vicios que afectan la defensa en la fase inicial del proceso, conlleva ineluctablemente a la nulidad de todos los actos que se deriven de! acto anulado y posteriores a él; razón por la cual, en criterio de este defensor, mal podría el Juzgador a quo, desconocer las consecuencias jurídicas del pronunciamiento aludido y contrariarlo al decretar una medida cautelar preventiva judicial de privación de libertad y, a la par acoger parcialmente la precalificación Fiscal, cuando en su lugar, repito, ha debido ordenar la libertad sin restricciones del ciudadano MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, decretando la nulidad absoluta de las pruebas obtenidas con infracción de la ley, tal romo lo ordena Código Orgánico Procesal Penal.

Paralelamente y dentro de una óptica estrictamente jurídica, no podemos ignorar que "la nulidad de las actuaciones tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un proceso se han subvertido sus derechos fundamentales: el del Debido Proceso y el de la Defensa”.

Tampoco podemos ignorar respecto a las medidas restrictivas de la libertad personal, que éstas al ser decretadas, deben siempre estar Supeditadas a los principios y normas que controlan la actividad funcional de los Jueces, ya que esta función de los administradores de justicia puede, como ha sucedido en el presente caso, resultar en errores de juzgamiento que ineluctablemente terminan con afectar dichas actuaciones, lo que conlleva ineluctablemente, a la nulidad del acto y sus consecuencias; tal como es la expectativa de esta defensa, que la Sala de !a Corte de Apelaciones, que conozca del presente recurso, anule el fallo recurrido con los pronunciamientos legales pertinentes.

Por otro lado, tal como se evidencia del acta levantada con ocasión de la audiencia de presentación de MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, en todo caso y a todo evento, el representante del Ministerio Público no señalo los elementos de convicción sobre los cuales se fundamentó, para determinar la participación de aquel en los hechos objeto de la investigación; cuestión esta que al no ser remediada por el Juzgado a quo termina por afectar aún más, esta vez por omisión, el fallo que aquí se recurre.

Con base a la alegación que antecede, y fuere cual fuere el soporte jurídico que quiera atribuírsele a la audiencia en la que se produjo la dictación de la medida cautelar de privación de libertad, y dentro del supuesto negado que mi representado, MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, habría sido imputado en acto, me permito, a manera de ilustración, traer a colación el criterio sostenido por nuestro máximo Tribuna!, tanto en Sala Constitucional
como en la Sala de Casación Penal, mediante el cual se ha establecido el criterio
jurisprudencial, que el investigado deba ser notificado dentro del acto de
imputación fiscal, de los elementos de convicción sobre los cuales se
soporta la decisión fiscal de considerarlo participe del hecho punible que le
atribuye, sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez
del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación.

Ahora bien, si eso es así, entonces no entiende este defensor, romo el Juzgador a quo, en la Decisión que aquí se recurre, no desarrolló proceso discursivo alguno relacionado a los elementos de convicción que utiliza como fundamento de su decisión; sino que por el contrario, de los nueve elementos de convicción que utilizó para comprometer ¡a responsabilidad penal de mí representado, además de no realizar proceso discursivo alguno, solo e! acta policial sería la que pudiere utilizarse como elemento de convicción dentro de la esfera subjetiva del delito, aún cuando la misma resulta a todas luces insuficiente para comprometer la responsabilidad penal de mi representado.
En efecto, utiliza los siguientes elementos:

Acta de Investigación Penal. Que nos otra que el acta de policial de aprehensión de fecha 19 de agosto de 2013, suscrita por el funcionario David Andrade.

En esta acta policial solo se señala que mi representado se encontraba a unos cuantos metros del sitio en la que se encontraba el vehículo motocicleta robado siendo la supuesta razón por la que levantó sospechas en los funcionarios policiales que le aprehendieron, el haberle notado una actitud nerviosa, lo cual resulta a todas luces insuficiente para comprometer su responsabilidad en los ilícitos que se le atribuye.

2.- EVIDENCLAS FÍSICAS.- lo cual otra cosa no es que la transcripción de datos cursante a las actas policiales que cursan al expediente.

Estas supuestas evidencias no son otra cosa que lo colectado en la oportunidad en que fue aprehendido y nada arroja sobre una posible participación de mi representado en los hechos punibles que se le incriminan; amén de que ni siquiera expresa el Juzgador a quo, el silogismo que pudo haber utilizado para pretender que tales elementos colectados pudieren comprometer su responsabilidad penal.

3.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO № 8363.- Donde consta un reconocimiento técnico realizado a dos teléfonos celulares, limitándose el Juzgador de Control, a copiar el contenido de dicho acto de investigación.

Respecto a este reconocimiento técnico, nada dice el Juzgador el como y el por qué, tal acto de investigación pudiere comprometer la responsabilidad penal de mi representado

4.- DENUNCIA.- Se limita el a quo a transcribir textualmente la denuncia realizada por el ciudadano LUIS ENRIQUE BERNA L FUENTES.

Este supuesto elemento de convicción pudiere ser utilizado respecto a la corporeidad delictual o del aspecto objetivo del delito de robo agravado de vehículo automotor y del robo agravado en el mundo material; más no así para comprometer la responsabilidad penal de quien aquí defiendo, aspecto subjetivo del tipo penal descrito en la norm3 que define el Robo de Vehículo Automotor y el Robo Agravado.

5.- REGULACIÓN PRUDENCLAL realizada a una motocicleta marca Suzuk¡, restringiéndose el Juzgador de Control a transcribir el texto del señalado acto de investigación.

Este elemento no merece análisis alguno ya que resulta evidente que en todo caso y evento, se encuentra estrechamente vinculado al cuerpo del delito, más no así a la responsabilidad penal del encausado de autos.
luis enrique Bernal fuentes,
que chismerio loco
no se cansa es que de verdad asi no se puede trabajar

6.- ACTA DE ENTREVISTA, realizada a un individuo llamado ALBERTO, rendida en fecha 20.CS. 2013, confinándose el Juzgador de Control a transcribir la totalidad de la entrevista.

7.- ACTA DE ENTREVISTA, realizada a un ciudadano identificado como ALBERTO, rendida en fecha 20.08.20Í3; circunscribiéndose el Juzgador a quo, a copiar textualmente el contenido de dicha entrevista-

8.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por un ciudadano llamado EUS, en fecha 20.08.2013, confinándose el Juzgador de Control, a copiar textualmente el contenido de dicha entrevista.

9,- FOTOCOPLA DE DOS RETRATOS HABLADOS, señalando la fecha de su realización y el funcionario que los realizó.

Estos últimos cuatro elementos, no arrojan elemento alguno de convicción respecto a la responsabilidad penal de mi representado en ninguno de los delitos; pudiéndose utilizar solo a los fines de robustecer que realmente existió el robo del vehículo automotor tipo motocicleta, y que había una gestión, un poco dudosa por cierto, sobre la recuperación del mismo por una vía ilícita; más no así, para comprometer la responsabilidad penal de mi representado.

Ciudadano presidente y demás magistrado del Tribuna! colegiado que conocerá en alzada del presente recurso de apelación; del acta levantada con ocasión a la audiencia de presentación donde se produjo 13 decisión que aquí se recurre, se desprende a claras luces, que además de que el Juzgador a quo, manejó ¡napropiadamente las normas adjetivas que rigen el proceso penal en la fase de investigación, emerge a claras luces que el Juzgador Cuadragésimo Primero de Control, se limitó a realizar una serie de transcripciones de actas y actos que cursan al presente legajo de actuaciones, permitiéndose unos pronunciamientos totalmente huérfanos de todo proceso discursivo que permita al justiciable, conocer sobre los motivos por los que se ha visto comprometida su responsabilidad penal, en una decisión que a todas luces a subvertido el ordenamiento penal adjetivo.

Por otro lado, cabe resaltar, que la audiencia de presentación que nos ocupa, fue ordenada por un Tribunal de alzada en términos y condiciones que era necesario manejar dentro de la audiencia, lo cual resultó imposible por no encontrarse el cuaderno de incidencias en la sede de ese Tribunal de Control por haberlo enviado a la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, razón por la cual le estaba vedado al Juzgador de Control realizarla, en tanto y en cuanto no tenía acceso a lo ordenado por el Tribunal de Alzada, amén de que está pendiente la Aclaratoria del fallo en la que se ordenó la audiencia realizada, solicitada por esta defensa.

En ese sentido, es menester apuntalar, que en virtud que la audiencia en cuestión había sido ordenada en el fallo emitido por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, en los términos expresados en dicha sentencia interlocutoria; entonces, al no tener acceso las partes a dicho fallo ello termina por transgredir el Derecho a la Defensa y al debido proceso, ya que era menester recrearse sobre los términos de esa decisión; amén que, aún actualmente se desconoce los términos en que vaya a decidir la señalada Sala 5 de la Corte de Apelaciones, sobre la aclaratoria solicitada, la cual se encuentra íntimamente ligada a! fallo que originó la realización de dicha audiencia.

II
DE LA MIXTURA JURIDICO-PROCESAL EN LA QUE INCURRIÓ EL MINISTERIO PÚBLICO Y EL ÓRGANO POLICLAL, Y QUE POR OMISIÓN NO FUE REMEDLADO POR EL JUZGADOR A QUO QUE TERMINARON POR VIOLAR EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y EL DE DEFENSA DE MICHE JOSÉ JURDI MENDOZA.

Ciudadano, Presidente y demás Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerán el alzada del presente recurso de apelación, amén de lo ya planteado en el rubro anterior, toca ahora detenerse en el extraño y por demás, irregular tratamiento desarrollada por el Ministerio Público y el órgano policial que hasta ahora, ha cubierto la parte policial de la presente investigación, conformada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eie-Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; tema éste que esta defensa, aborda en los siguientes términos:

Partiendo que el Ministerio Público es un ente considerado como único e indivisible, se hace menester analizar el comportamiento llevado a cabo por el mismo dentro de la presente investigación en concordancia con la actuación policial.

Ciudadanos Jueces que conocerán en alzada del presente recurso de apelación; de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso se iniciara de tres formas, a saber:

1) De oficio, por parte de! Ministerio Público o por la Policía de Investigaciones Penales.
2) Por denuncia interpuesta "ante el fiscal des! Ministerio Público o un órgano de policía de Investigaciones Penales..."'.
3) Por querella propuesta por escrito ante un Juez de Control que de admitirse la notifica a! Ministerio Público y al imputado.

Ante cualesquiera de esas tres formas de dar inicio a la investigación penal, el Ministerio Público dicta una providencia mediante la cual ordena la apertura de la misma y queda abierta la fase preparatoria, la cual tendrá por objeto investigar el o los hechos punibles, a los fines de la preparación de! juicio oral y público "mediante ¡a investigación de la verdad y la recolección de todos ¡os elementos de convicción para fundar la acusación fiscal", así como las pruebas para la defensa del imputado.

Así las cosas, cursante a! folio cincuenta (50) del legajo de actuaciones, se encuentra un acta suscrita por la Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Segundo del Ministerio Público de ¡a Circunscripción Judicial Pena! del Área Metropolitana de Caracas, fechada 19 de agosto de 2013, en la cual expresamente, esa Representación Fiscal, dio INICIO DE LA CORRESPONDIENTE LA INVESTIGACIÓN PENAL, con fundamento a los artículos 16 numeral 3 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela; 16 numeral 3 de la LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO; 11, 112, 113, 265, 2S2 y 283 Código Organice Procesal Penal y 35 del Y 35 Decreto con Rango, Valor Y Fuerza De Ley Orgánica Del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; la cual, en parte transcrita, es del tenor siguiente:

"República Bolivariana de Venezuela Fiscalía Quincuagésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 19 de 08 de 2013

(...) Quien suscribe, LIBIA MENDOZA ROMERO, actuando en este arto en mi carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Segundo (...) visto el contenido de la denuncia formulada por ante la División Contra Robos de Vehículos por el ciudadano LUIS ENRIQUE BERNAL FUENTES V-14.909.772, en fecha 19-8-13, verificando el contenido de la misma, como quiera que se desprende la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente presenta por e! delito (...) ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, se ordena por medio del presente auto (...) EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN PENAL. En virtud de ¡o antes expuesto, se designa a! Órgano de Investigación DIVISIÓN CONTRA ROBO DE VEHÍCULO (...) PRACTICAR las diligencias tendientes a investigar (...) con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás copartícipes así como ci aseguramiento de activos y pasivos (...) tal como lo ordena el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal (...) en tal sentido se ordena al Órgano de Investigación Penal la práctica de las siguientes diligencias (...)

En ¡a presente Orden de inicio se han requerido siete (7) diligencias con base en (...) el Ministerio Público requiere se informe de manera permanente acerca de la práctica de tas señaladas (...)

El Órgano de Investigaciones deberá realizar las diligencias antes enumeradas y en caso (...) la práctica de alguna diligencia adicional, previa su realización deberá comunicarse con el Fiscal que conoce de la causa (...)"

Del pasaje transcrito de auto de Inicio de la Investigación Penal, tenemos:
I.- El proceso se inició por denuncia de la parte agraviada, lo cual motivo el auto de Inicio de la Investigación emitido por la Fiscalía Quincuagésima Segunda del Ministerio Público, apoyada en los artículos con fundamento a los artículos 285 de !a Constitución de le república Bolivariana de Venezuela; 16 numeral 3 de la LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO; 11, 112, 113, 265, 282 y 283 Código Orgánico Procesal Pena! y 35 del Y 35 Decreto con Rango, Valor Y Fuerza De Ley Orgánica Del Servicio de Policial de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; los cuales paso a transcribir'

1.- Artículo 285 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
(…)

De la normativa transcrita utilizada por la Fiscal Quincuagésima Segunda del Ministerio Público, como fundamento legal en el que apoya el лито DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, se evidencia a claras luces, que estamos en presencia de un proceso que tuvo su inicio en virtud de la denuncia interpuesta por la parte agraviada, y que indiscutiblemente tomo desde sus inicios, la vía del procedimiento ordinario.

Ahora bien, dentro del proceso iniciado formalmente por el Ministerio Público y por la vía ordinaria, el ente fiscal, como titular de la acción penal, designo expresamente a la División Contra Robos de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que, bajo su dirección y coordinación, realizaran todas las diligencias pertinentes, para el descubrimiento y comprobación del hecho punible denunciado, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración, ordenando para ello, dentro de la misma acta de inicio de la investigación penal, siete (07) diligencias a practicar, además del señalamiento expreso que para la práctica de alguna diligencia adicional, no ordenada por el ente fiscal, el Órgano Policial, previa su realización, deberá comunicarse con el Fiscal que conoce de la causa.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, misteriosa y sorpresivamente, la División de Investigaciones de Homicidios Eje-Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; sin manejar las actas de investigación cursante en la Investigación Identificada con (a letra y numero k-13-0231.02183, se permitió, sin consultar con el Ministerio Público, unas actuaciones huérfanas de toda dirección y coordinación por parte de este último, entre las que podemos apuntalar, las siguientes:

Primero. - Solicitud suscrita por el Comisario Jefe de la División de Investigaciones de Homicidios Eje-Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Carlos Eduardo Dugarte Avendaño, fechada 2Q de agosto de 2Q13 y cursante al folio 22 del presente expediente, dirigida al Jefe de ¡a División contra Robo de Vehículos, donde le exige "(...)le haga entrega a la Comisión Portadora, las actas procesales relacionadas con la nomenclatura K-13-0231-02183 (...)", actas estas contentivas de la averiguación penal ordinaria, ordenada por el Ministerio Público, en el auto de Iniciación de la Investigación Penal al que he hecho referencia; solicitud esta que fue honrada en ¡a misma fecha, como se evidencia del oficio emanado de la División de Investigaciones contra el Robo de Vehículos, suscrita por ei Comisario Jefe de esa División, funcionario LUIS REGALADO, y, dirigido al Jefe de la División de Investigaciones de Homicidios Eje-Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 23 del legajo de actuaciones, donde le remite el expediente solicitado, sin que conste en el legajo de actuaciones, injerencia alguna del Ministerio Público, sobre ese irregular manejo de la investigación que previamente había ordenado.

Segundo.- Por otra parte, a los folio 3 y 4, cursan el mismo oficio emanado de lo División de Investigaciones de Homicidios Eje-Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por el Comisario Jefe de esa División, funcionario CARLOS EDUARGO DUGARTE AVEN DAÑO, fechado 21 de agosto de 2013. dirigido al Fiscal de Guardia de Flagrancia del Ministerio, donde le remite original de las actas procesales signadas con la letra y número K-13-0231-02183, que había solicitado y posteriormente recibido de la División de Investigaciones contra el Robo de Vehículos, en la que, según el texto del oficio, se permitió señalar, aparecería como víctima el ciudadano LUIS ENRIQUE BERNAL, y como investigados los ciudadanos CRISTLAN ERICK ESCALONA MÁRQUEZ (Occiso) y mi defendido, MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA; haciendo de su conocimiento que el ciudadano MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, se lo remite como aprehendido; y le informa que el ciudadano CRISTLAN ERICK ESCALONA MÁRQUEZ, fue abatido por funcionarios de ese Despacho.

TERCERO.- A los folios que van del 5 al 8, cursa el acta policial suscrita por el Comisario Jefe de la DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS EJE-NOR-OESTE del CICPC, fechado 19 DE AGOSTO DE 2013, cuyo texto fue reproducido por esta defensa en el rubro identificado con la leyenda, "ANTECEDENTES"; donde amañadamente, en criterio de la defensa, se pretende dejar constancia de las actuaciones desarrolladlas por la comisión integrada por funcionarios adscritos a ese Cuerpo Policial, en culminaron con el homicidio del agente policial CRISTLAN ERICK ESCALONA MÁRQUEZ y con la aprehensión del ciudadano MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, cuya defensa ejerzo en el presente escrito recursivo.

CUARTO.- A la par, como antes se reseñó en el rubro identificado con la leyenda “Antecedentes", en fecha 21 de agosto de 2013, la abogado YUSVELY YELITZA MAYOR TORRES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia, presentó por ante la Unidad de Distribución de Asuntos Penales, una solicitud de de una audiencia para presentar al aprehendido MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, la cual, copiada en parte a la letra. Es del tenor siguiente:

"(...) en fecha 21 de agosto de 2013 fue puesto a la disposición del Ministerio Público (...) MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA (...) aprehendido por funcionarios adscritos a la DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS EJE ÑOR OESTE tal y como se desprende en acta policial anexa (...) quien suscribe solicita respetuosamente ante usted, se fijo ¡a audiencia para presentar a el (sic) (...) aprehendido (...) exponerle las circunstancias de la aprehensión. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (...) 21 de agosto de 2013(...)".

QUINTO.- Simultáneamente, en el acta policial elaborada por los funcionarios aprehensores cursante a los folios que van del folio 5 al 8 y sus respectivos vueltos, específicamente en la parte in fine del folio 8, se lee, entre otras cosas, lo que a continuación transcribo:

“(...) informando lo antes mencionarlo al Comisario Carlos Dugarte, Jefe de este Despacho, quien ordenó Que se realizaran las actas respectivas, se solicitara la remisión a la sede de este Despacho de las actas procesales iniciadas por ante la División de Investigaciones Contra el Hurto de vehículos y se diera continuidad de (sic) de las investigaciones de las mismas, así mismo que se notificara al fiscal de guardia por flagrancia del Ministerio Público lo antes mencionado según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Pena!, procediendo a efectuar llamada telefónica al ciudadano fiscal 61° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, abogado SERVIO HERNÁNDEZ, quien se dio por notificado
(...)”.

De lo anterior se deduce con diáfana claridad, que la comisión integrada por funcionarios adscritos a la División De Investigaciones De Homicidios Eje Nor-Oeste Del CICPC, actuó impelida por una perturbada motivación que quizá se originó por el hecho que la víctima del robo que motivó la apertura de la investigación, es hermano del funcionario Detective Jefe Francisco Bernal, quien es funcionarlo adscrito a la División De Investigaciones De Homicidios Eje-Nor-Oeste Del CICPC, tal como se señala en el acta policial cursante a los folios que van del 5 al 8, donde se pretende dejar constancia del desarrollo de la apresurada Y descoordinada actividad desarrollada por esa comisión que finalizó con la muerte del funcionario Policial, CRISTLAN ERICK ESCALONA MÁRQUEZ y con la arbitrarla aprehensión de mi defendido, ciudadano MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA.

Ahora bien, ciudadano Presidente y demás magistrados de Tribuna! colegiado que conocerá del presente recurso de apelación, el Juzgador a quo, al no remediar las irregularidades procesales con las que venían contaminadas las actuaciones y al realizar un acto, en el que aplicó el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo que lo decretado por el tribuna! de! alzada que motivó la realización de la audiencia que nos ocupa, era la realización de la audiencia a la que se contrae el artículo 236 ejusdem y nos encontramos en un proceso claramente desarrollado por la vía ordinaria; ello pone en evidencia que el honorable Juez Cuadragésimo de Control, no tenía claro el criterio sobre lo que debía dirimir dentro de la referida audiencia; amén de que obvió el hecho de que, al haberse desprendido del legajo de actuaciones donde se encuentra la Decisión de la alzada que ordenó la audiencia; mal podía realizar una audiencia sin que tanto él como las portes, no teníamos acceso a los términos de lo decisión que ordenó la realización de la audiencia a la que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; decisión ésta que en todo caso y a todo evento, contiene los términos sobre los motivos por los que se ordenó la celebración de dicha audiencia.

Por otro lado, cabe apuntalar, que el Juez a quo, al solicitarle a la Representación Fiscal que señalara los elementos de convicción en los que fundamentaba su pretensión, inclinó !a balanza de la justicia a favor del Ministerio Público, en tanto y en cuanto, al Juzgador no le está permitido suplir la negligencia de las partes. Pero por si esto fuere poco, no solo se permitió tal! desatino jurídico, sino que además amparado en dos decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de las que se permitió solo transcribir dos pequeños pasajes; pretendió suplir las omisiones observadas por la Representación Fiscal, y se permitió, infructuosamente, desglosar apresuradamente nueve (09) elementos de convicción, de ¡os que se limitó a transcribirlos, huérfanos cada uno de ellos y en conjunto, del proceso discursivo que informe a! justiciable, los motivos por los que tales transcripciones de actas y actos de investigación, pudieron involucrar su responsabilidad penal en el presente caso.

Palpablemente, el error de Juzgamiento cometido por el Juzgador a quo, es inexcusable, no solo dentro del ámbito jurídico, sin también dentro del ámbito moral. Se trata de un yerro jurídico injustificable, originado en el titular de la acción penal, pero no advertido y por ende no remediado por él, desvirtuando de esa manera, la función contralora de los Tribunales de Control de la fase preparatoria del proceso penal.

III
DE LA INEXISTENCLA DE UN PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA RESPECTO AL DELITO IMPUTADO A NUESTRO DEFENDIDO

En la decisión que aquí se recurre, se le imputó a mi defendido los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, prevista y sancionado en el ARTICULO 6 con la agravante de Los numerales 1, 2 Y 3 de la LEY SOBRE EL ROBO Y EL HURTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR; ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el ARTICULO 458 del CÓDIGO PENAL, y PECULADO DE USO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 54 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN. Sin embargo, en la audiencia de presentación, el Representante de! Ministerio Público en ningún momento expresó los elementos de convicción utilizados, para pretender subsumir la conducta desplegada por mi defendido, en los tipos penales arriba mencionados. Tal situación imposibilitaba a! Juzgador para realizar ese proceso discursivo, mediante el cual pudiese subsumir una determinada conducta en los tipos penales mencionados, pero no obstante ello, inexplicablemente acogió tal precalificación, utilizando nueve (09) elementos de supuesta convicción procesal, pero sin explicar el como y el por qué de ello.

En efecto, el Honorable Juez de Centrol, no explica la manera como desentrañó la supuesta existencia en el mundo jurídico, de los delitos imputados a mi defendido; tampoco plasma en la decisión que se impugna, las razones que la pudieron asistir, para llegar a la conclusión de que los delitos señalados, pudiesen ser atribuidos a mi representado. Por ello, aún cuando tratemos de encontrar una motivación a la imputación de tales delitos; ello resultaría imposible dentro de una óptica estrictamente jurídica, toda vez que en el legajo de actuaciones que fue presentado por el Ministerio Público, se evidencia a claras luces que la conducta desplegada por aquel, lejos de constituir una actividad subsumible a los tipos penales que se le imputa, resulta, por el contrario, ser una conducta totalmente ajustada a derecho, toda vez que, tal como el mismo lo acotó en su declaración, su conducta se circunscribió a darle un aventón a su compañero de labores, y dejarlo en el sitio que éste le hubo señalado, siendo que a los pocos momentos, cuando ya se retiraba, escucho varias detonaciones y posteriormente fue detenido; cuestión esta no desvirtuada por el atestado policial que señala las supuestas circunstancias que entornaron su detención, ya que en el mismo se señala que mi representado se encontraba a pocos metros de la supuesta ubicación del funcionario, hoy occiso y la motocicleta que fue recuperada.

• Sin embargo, el honorable Juez de Control, en la decisión que aquí se recurre, no señala el proceso discursivo utilizado para pretender que la conducta desplegada por nuestro patrocinado, pudiere subsumirse, en el delito los delitos acotados; más aún, ello resultaría un imposible, porque como antes se apuntaló, el Ministerio Público en ningún momento señaló los elementos de convicción que le asistían para pretender como satisfechos los tipos penales que arbitrariamente atribuyó a mi representado. Más aún, no individualizo la conducta de este último, para hacerlo merecedor de sus imputaciones. Esa situación se repite en la sentencia que se recurre, donde el Juzgador de instancia, lejos de remediar esa falta de adecuación típica, incurre en el miso desacierto, violando de nulidad la decisión que se recurre; nulidad ésta que debe ser decretada por la alzada que conozca del presente recurso.

No niega la defensa que nuestro defendido, tal y como el mismo lo declaró, para el momento de su detención, se encontraba en la zona donde se desarrollaron los eventos en los que resulto muerto su compañero de labores, el funcionario CRISTLAN ERIC ESCALONA MÁRQUEZ; además afirma haberle dado el aventón; pero de ahí, a querer atribuírsele la comisión del delito de Robo Agravado, amén de los otros tipos penales que también se le atribuyen, existe un grande abismo, insalvable desde una óptica estrictamente jurídica.

En efecto, incurre el Juez de Control en un falso supuesto para incriminar a mi representado en unos tipos penales, cuya estructuración en el mundo material y en virtud de las actuaciones que fueron producidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de mi representado, resulta a todas luces, imposible. De tal manera, el honorable Juzgador de Control, haciendo caso omiso del ordenamiento adjetivo que rige el proceso penal y sin ningún tipo de motivación, termina en conclusiones huérfanas de toda fundamentación, visto ello desde un ángulo estrictamente jurídico; todo lo cual, debe crear en el intelecto de los Magistrados que conformen la Sala de la Corte de apelaciones que conozca en alzada del presente recurso de apelación, la inquietud justificada de vislumbrar la posibilidad de que se pueda abortar la finalidad del presente proceso penal, si no corrige los errores cometidos por el Juez Ü quo y no se restituye la situación jurídica infringida, invocada a lo largo del presente escrito.

Sabemos que la función primordial del Estado es lo de garantizar el armonioso desarrollo de la sociedad; por eso ha de intervenir cada vez que surjan fenómenos individuales o colectivos que alteren su estabilidad, mediante el empleo de mecanismos legales adecuados. Por ello, tales hechos lesivos son recogidos en normas positivas que los prohíbe, respaldando esa prohibición con una amenaza de Inusitada gravedad; LA SANCIÓN. Así, la descripción que de esta clase de comportamientos hace el Estado por medio del Legislador, es lo que conocemos como "TIPO PENAL".

Dicho esto, debemos entender por tipo la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible. De ahí que la tipicidad ejerce, entre otros casos una función garantizadora, constituye un aval jurídico, político y social de la libertad y seguridad personal. Por ello, nuestra Constitución Nacional tutela dicha libertad, estableciendo diques al arbitrio estatal, evitando que alguien sufra mengua de sus derechos sin motivo legal previo o que sea juzgado sin la cobertura de los requisitos preestablecidos.

Es tal la importancia de los TIPOS PENALES, que el JUEZ NO PODRÁ enjuiciar como ¡hotos, so pena de incurrir el mismo en abuso de autoridad, aquellos comportamientos que no se adecuen a alguno de ellos, aún cuando parezcan manifiestamente injustos o contrarios a la moral.

Bajo este presupuesto la Ley Penal define el hecho punible de forma inequívoca, y de igual manera define las maneras de participación en el delito; de manera que se eviten ambigüedades y obscuridades, pudiendo así diferenciarse una figura delictiva de otra, por semejante que parezca, en aspectos atinentes a sus elementos integrantes; a! igual que también define los supuestos de hecho que deben concurrir para establecer las distintas maneras de participación en un hecho punible. Sin embargo, en el presente caso, nos encontramos con la pretensión de querer atribuirle a mi representado, la comisión de varios delitos, cada uno de ellos, abstractamente descritos en los tipos penales sancionados en la ley sustantiva penal, los cuales exigen individualizar la conducta desplegada por mi defendido, para engranarla en cada de los tipos penales que se le pretende imputar; obligación ésta que al no ser observada por el Juez a quo, vicia de nulidad absoluta la decisión que se recurre, y así debe decretarlo la Corte de Apelación.

En ese orden de ideas, debemos tener claro que cuando alguien lleva a
cabo un comportamiento descrito en la Ley como delito, y ese hecho llega a!
conocimiento del Estado por intermedio del Juez, debe este comprobar ante
todo, si tal conducta efectivamente encaja dentro de un tipo legal determinado; además de comprobar que se dan los presupuestos exigidos por el legislador sobre el grado de la participación del sujeto activo: los cuales, en el caso que nos ocupa, no serían otros que aquellos que permitirían establecer si ciertamente estaríamos ante la ejecución de la gama de delitos que irresponsablemente le atribuye el Ministerio Público a mi representado y los que el Juez de Control acogió sin realizar proceso discursivo alguno, que permita al justiciable, entender como pudo haber adecuado su conducta a tales hechos punibles.

Este proceso de comprobación, es lo que se denomina PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA, lo cual no es otra cosa que el juicio de valor que el juez realiza para establecer si un determinado comportamiento humano logra o no subsumirse en un tipo penal específico y dentro de la gradación establecida por el legislador.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de manera apresurada y ?.ir. ningún tipo de proceso discursivo lógico, el honorable Juez de Control, en la decisión que aquí se impugna, de manera inadecuada ha subsumido un hecho, supuestamente ejecutado en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, en una pluralidad de tipos penales, en los cuales obviamente la conducta desplegada por mi defendido, simplemente, no encaja; cuestión ésta que constituye un verdadero exabrupto jurídico; ello, si consideramos que la interpretación dentro del Derecho Procesal Penal es restrictiva, tal y como lo ordena e¡ mismo Código Orgánico Procesa Penal: "Interpretación Restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten su facultades y las que definan Ja flagrancia, serán Interpretadas restrictivamente".

Así las cosas, a todas luces emerge que tanto el Ministerio Público, como el Juez de Control, omitieron el proceso de adecuación típica del hecho investigado y el respectivo juicio de valor para establecer el grado de participación de mí defendido dentro de los Ilícitos penates pretendidos; lo cual, por vía de consecuencias viola el Principio de legalidad, el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso.

No obstante lo anteriormente expresado., sea que estemos en presencia de un acto írrito por existir un procedimiento ordinario previo; o, bien sea que se pretenda convalidar la audiencia de presentación como válida y producida conforme a lo pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesa! Penal; entonces tendríamos que, en todo caso, por una u otra razón, estamos en presencia de un procedimiento ordinario y estaríamos a la par, dentro de la fase preparatoria de ese procedimiento ordinario; razón por la cual, no estaría justificada la aprehensión de mi patrocinado. Dicho en otras palabras, tales actuaciones conformarían, como en efecto así es, la fase que tendría por objeto la preparación del Juicio Oral y Público; lo cual, por ningún concepto, legitimaría la privación de libertad de la que fue objeto mi representado por parte del Juzgador de Control, al emitir la medida preventiva judicial de privación de libertad en contra de mi patrocinado.

El derecho a una Justicia transparente, obliga al órgano administrador de justicia, a establecer con diáfana claridad los motivos por los que una persona es o no sometida a un determinado juicio de reproche. De tal manera, al haber decretado el Juez de instancia la inexistencia de la flagrancia e ilegítima la aprehensión policial, entonces, por ningún concepto ha debido evadir las consecuencias jurídicas de tal pronunciamiento, cual no era otra que la nulidad de la audiencia y el decreto de la libertad sin restricciones de mi representado.

Para fundamentar aún más lo anteriormente alegado, cabe señalar que, el nuestra ley adjetiva penal establece que el control de la investigación y de la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control y la fase del juzgamiento corresponderá a tos tribunales de juicio; de tal manera, que a los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República; deberes éstos de los que, a todas luces, se apartó el Juez Cuadragésimo Primero de Control, en la decisión que se impugna.

Por todo lo anteriormente expuesto y por cuanto, por cualquiera de los motivos precedentemente anotados sería procedente la nulidad absoluta de las actuaciones y por ende, del auto en el que dictó la medida judicial preventiva de privación de libertad con la consecuente libertad plena y sin restricciones, a favor de mi representado MICHEL JURDI MENDOZA.

Por todo lo expuesto y considerando que la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca de la apelación interpuesta, valorara los argumentos esgrimidos en el presente escrito; es por lo que pido que una vez admitido el presente Recurso, se declare con lugar con especial apreciación de los argumentos esgrimidos…”

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante a los folios 74 al folio 103 del presente cuaderno de incidencias:

“…Por todo ello, precalifico los hechos en contra del ciudadano MIGUEL JOSÉ JURDI MENDOZA, en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el articulo 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción. Por otra parte, solicito en el presente caso la aplicación del procedimiento ordinario, a los fines de continuar con la
investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias por realizar. Igualmente solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, nos encontramos en presencia de varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran prescritas, existen fundados elementos de convicción para estimar al imputado como autor o partícipe del hecho que nos ocupa, existe igualmente peligro de fuga por la pena a llegar a imponer que excede de diez años en su limite máximo y la magnitud del daño causado así como peligro de obstaculización por cuanto de encontrarse en libertad el imputado pudiera incidir en el testimonio de la victima y testigos; poniendo en peligro la investigación, finalmente solicito, se me expida copla simple de la presente acta, es tocio".'Todo lo cual fundamentó en forma oral.

De seguidas el Juez dirigió su. atención a la titular de la acción, penal y le solicitó cuales eran esos elementos de convicción a que hace referencia, tomando en cuenta que fueron imputados cuatro hechos punibles, procediendo la Fiscal del Ministerio Público a dar respuesta a lo requerido por el Tribunal.

De inmediato el Juez dirige su atención al imputad') MIGUEL JOSÉ JURDI MENDOZA y por remisión del artículo 133 del Texto Adjetivo Penal, le impone del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 numeral 5 de la 'Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece; "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: numeral 5. Ninguna persona podrá ser obligada-a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge concubino o concubina o, pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad. La Confesión solamente será válida sí fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza...".

Del mismo modo, se le informa de los hechos y de la calificación jurídica .dada por el Ministerio Público e igualmente se le impone de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, corno son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Repara torios, Suspensión Condicional y del procedimiento especial por admisión de los hechos, establecidos en los artículos 38, 41, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a titulo de información por cuanto no es la oportunidad para invocarlas; por lo que antes de preguntarle si deseaba rendir declaración, se procedió a interrogarlo acerca de su datos personales, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 eiusdem, manifestando el misma ser y llamarse como queda escrito: MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, de nacionalidad: Venezolana, natural de Caracas, de 32 años de edad, nacido en fecha 17-05-1981, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: Funcionario Público, adscrito a la Policía de Caracas; hijo de: Nelly Judith Mendoza (V) y José Miguel Jurdi (V), residenciado en: AVENIDA AGUSTÍN CODAZZI, QUINTA LOS ABUELOS, CASA N° 38, SAN BERNA RDI NO, teléfono 0212-5510515 y 04124-2270749 y titular de la cédula de identidad № V-15.604.646, quien libre de todo apremio, prisión y coacción expuso lo siguiente: " El día 19-08-2013, el ciudadano que andaba conmigo era Escalona, me pide el favor de que lo lleve a buscar una moto en caricuao, le doy la cola en la moto asignada por la policía, al dejarlo sigo y mas adelante como a. 50 metros me detiene una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, me identifico como funcionario y me dicen que me tire al suelo, me desarman y se presentaron unos disparos, me dicen que estaba detenido y me llevaron, es todo". Acto seguido el Juez concedió a las partes el derecho a preguntas, procediendo la titular de la acción penal a realizar las preguntas siguientes: ¿En el momento que le dio la cola al hoy occiso, en que sitio le pidió la cola? Respondió: "-en mi casa". ¿Dónde? Respondió: " San Bernardino". ¿Dónde lo dejó? Respondió: * En la UD-1 de Caricuao". ¿Logró percatarse en que moto se trasladaba? Respondió: " en un XP de la Policía". Se deja constancia, que la defensa no formuló preguntas a su representado.

Finalizada la deposición del encausado de autos, se le concede la palabra a la Defensa, quien entre otras cosas, expuso: "La defensa sostiene el criterio que en el presente caso se sigue cometiendo una mixtura al procedimiento base que debe estar sujeto al Código Orgánico Procesal Penal, si estamos en presencia de una audiencia para oír a mi defendido y en atención al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en un procedimiento ordinario, en una sana lógica jurídica, la imputación del Ministerio Publico, cuando no existe una orden de aprehensión o no es flagrante la detención del imputado, debe hacerse en fiscalía y otros casos que no se de con la persona investigada es que se tiene la facultad de pedir una orden de aprehensión y cesa la orden al ser presentada la persona en el Tribunal y en esa oportunidad podría el Ministerio Público hacer el acto de imputación formal, pero en una investigación que se inició vía denuncia, el procedimiento si bien es cierto es el ordinario, esa imputación debe efectuarse es en sede de fiscalía. En este caso, la decisión anulada por la Sala de Corte de Apelaciones, ella, repone la causa al estado de hacer una audiencia por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de hecho estamos en presencia de un procedimiento ordinario y debe preservarse los derechos de la persona detenida, por otro lado, si el Tribunal comulga de la. imputación del Ministerio Publico y diera como suficiente como cumplido el acto de la imputación, debo reseñar que el ciudadano Juez solicitó a la titular de la acción penal señalara cuales son esos elementos de convicción para sostener las imputaciones y no creo que ella haya dicho los elementos de convicción, solo dijo que el señor le quitó una moto, un arma, etc., pero cual es la conducta desplegada por mi defendido para que le sea encuadrado esos tipos penales. Si hay un peculado debe decir por que hay ese elemento, cual es la conducta desarrollada, al igual que el robo agravado, en primer lugar, mi defendido no se encontrase en la periferia donde se cometió el delito, el se encontraba en el sitio equivocado entre comilla y eso bastó para ser aprehendido y si el ciudadano Juez ha ojeado las actuaciones, verá que hay un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que supuestamente es hermano de la persona que resulta victima del robo de la motocicleta, en este caso ellos a mutuo propio hicieron una pesquisa personal, mi defendido estaba a unos metros y que le llama la atención los funcionarios policiales, por que según ellos, adoptó una. posición nerviosa, eso no es suficiente elemento para vincularlo; hay una-declaración que no puede .tomarse como una confesión por que él solo lo que hizo fue darle la cola a la persona y eso fue lo que dijo, hago hincapié que debe haber una conducta y el acto de imputación no ha cumplido los requisitos establecidos por la ley, en este caso, considero que existe un delito que investigar, pero dentro de los causas normales que el derecho nos permite, sin transgredirlo en ninguno de los casos, en caso de mi defendido haya, cometido delito alguno, traigo a colación, en vista de esa decisión de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones que anuló la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Control, es una decisión que ya no existe y estaríamos revistiendo y que el ciudadano estaría a disposición de los funcionarios policiales, tenemos cinco meses y a la orden de quien, a raíz del 20 de noviembre, había una decisión que fue anulada y entonces por que este ciudadano fue presentado con unas esposas y no fue liberado, aún cuando la decisión me favoreció, pero los Magistrados trataron de emular por que hubo voto salvado, hay una decisión que fue anulada, entonces por que mi defendido esta detenido. El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habla primero cuando existe un imputado, la persona es imputada desde el momento que exista un acto de investigación en su contra, y lo que hay es una investigación, en un mismo día. Por otro lado, cuando el órgano aprehensor pone a mi defendido a la orden del Tribunal de Control, el órgano policial manda las acta el día 22 a la Fiscalía, y en esas actas existe en el folio 50 la recepción de la fiscalía de guardia quien designó a la División de Vehículo y ordenó la practica de unas diligencias que yo solicité, creo que eso fue lo que llevó a la Sala a no ordenar lo del articulo 373, lo que veo, aquí existe una especie de aceleración por parte del órgano judicial, los funcionarios estaban agazapados y vieron a la persona que se acercó a la moto y de una vez le dispararon. La fiscal de guardia vio eso en las actuaciones y por que entonces va pedir eso, si estaba un inicio de investigaciones. No creo que es el momento de hacer imputación formal y la solución jurídica es que se decrete la nulidad del procedimiento de aprehensión y ordenar al Ministerio Público haga la imputación formal en sede fiscal, ciudadano Juez, hace falta la imputación, el Ministerio Público señala que hizo una imputación, pero si la decisión fue anulada, entonces la audiencia esta anulada. No hay orden de aprehensión en su contra, no hay contumacia, entonces por que mi defendido esta privado de libertad si hay una decisión 'anulada. No consta que haya habido un acta de imputación formal y pido al tribunal que se le de la libertad sin restricción a mi defendido y si el Ministerio Publico considera y ha recabado elementos de convicción, que proceda a imputarlo y así mi defendido tenga oportunidad de desvirtuar esa imputación formal y si no tiene elementos para desvirtuar esas imputaciones formal, entonces que se lleve a juicio, al mismo pero en estado de libertad, es todo". Todo lo cual fundamentó en forma Oral.

De seguidas el Juez expuso lo siguiente: " Oídas como han sido las partes, así como la manifestación del imputado de autos MIGUEL JOSÉ JURDI MENDOZA, quien debidamente revestido de sus Derechos Constitucionales y Garantías Procesal, que le asiste como justiciable, este TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCLA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICLAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, garante del debido proceso, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, pasa hacer las consideraciones pertinentes:

PUNTO PREVIO: Ha invocado la Defensa, del imputado MIGUEL JOSÉ JURDI MENDOZA, representada por el Profesional del Derecho LEONARDO BARROS CEBALLOS, entre otros aspectos la nulidad de la aprehensión del imputado y la libertad sin restricciones del mismo por cuanto a su criterio la aprehensión del mismo no se produjo en forma flagrante ni medió orden de aprehensión emanada de cualquier Tribunal de la República, tomando en cuenta que si. .ja denuncia interpuesta en fecha 19.08.2013 ante la División de Contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el ciudadano LUIS ENRIQUE BERNAL FUENTES, victima de la presente causa quien refirió haber sido objeto bajo amenazas de muerte del despojo de su vehículo CLASE MOTOCICLETA, TIPO RACING, MARCA SUZUKI, MODELO DL650, COLOR NEGRO, AÑO 2012. “PLACAS AH9I71A. SERLAL DE CARROCERÍA 81ADR8U21CM000392, por cuatro sujetos desconocidos a bordo: de dos motos cuando se desplazaba por San Bernardino frente al Distrito -1 de Sanidad, siendo aproximadamente las 03:15 horas de la tarde del día 19.08.2013 y que conllevó al inicio de las investigaciones por parte de la Fiscalía Quincuagésima Segunda, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y por consiguiente considera no ajusta la aprehensión del mismo en esa misma fecha por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Por otra parte arguye la defensa que la imputación debió efectuarse en sede fiscal, cuando se trata de hechos punibles iniciado vía denuncia, es decir, que no exista flagrancia, ni orden judicial expedida por algún Tribunal que arguyendo que en el presente caso no hay contumacia y que debió a su representado permitírsele defender de las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, pero en estado de libertad y finalmente señalando por que su asistido está hoy detenido si hay una decisión anulada por la Sala. Quinta de la Corte de Apelaciones y que se debió ordenar la libertad del mismo.

En este sentido, quien aquí decide observa lo siguiente: Se desprende de las actas procesales que efectivamente como lo "aduce la defensa” del imputado, en fecha 19.08.2013, el ciudadano LUIS ENRIQUE BERNAL FUENTES, e su condición de victima, compareció ante la División de Contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y denunció que en esa misma fecha siendo aproximadamente las 03:15 hora de la tarde, cuatro sujetos desconocidos a. bordo de dos motos, portando armas de fuegos y bajo amenaza de muerte cuando se desplazaba por San Bernardino frente al Distrito 1 de Sanidad, lo despojaron de su vehículo CLASE MOTOCICLETA, TIPO RACING, MARCA SUZUKI, MODELO DL650, COLOR NEGRO, AÑO 2012. PLACAS AH9I71A. SERLAL DE CARROCERÍA 81ADR8U21CM000392, se observa que del contenido de dicha denuncia cursante al folio 24 del expediente, específicamente a la séptima pregunta realizada por el funcionario investigador: ¿Diga usted, que medio utilizaron los sujetos para llegar al lugar de los hechos? CONTESTO: ¿ Dos Vehículos clase MOTOS, una marca YAMAHA, modelo XT660, color NEGRA, y la otra marca SUZUKI, modelo DR200, color BLANCO con AZUL...", verificándose que en esa misma fecha, tal como se desprende al folio 50 del expediente la Fiscalía Quincuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Abg. LIVLA ESTELA MENDOZA ROMERO, dio inicio a las investigaciones y ordenó la practica de diligencias de investigaciones a los fines del total esclarecimiento de los hechos; no obstante según se desprende del contenido de la entrevista rendida por el ciudadano identificado como ALFREDO, cuya identidad se omite de conformidad con la. Ley Para la. Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, indicó: " Resulta ser que el día de ayer 19-08-2013, a las 3.14 horas de la tarde me encontraba en mi trabajo ubicado en el centro comercial Concresa en Alto Prado, Municipio Baruta, cuando me llamo mi jefe de nombre Freddy diciéndome que a un servidor de nombre Luis Bernal le habían robado su moto en San Bernardino, y que siguiera la ruta que por la cual se desplanaba la moto, asimismo yo comencé a seguir por medio cal sistema "ubicar" dicho vehículo, posteriormente el sistema marcaba que la moto se empezó a mover de San Bernardino en dirección hacía Caricuao específicamente a la UD-1; entre bloque 6 y bloque 7 y ahí le indique a mi jefe que la moto finalizo el recorrido, osea que se dejó de mover y fue a eso de las 3:26 de la tarde. Es todo SEGUIDAMENTE NUESTRO ENTREVISTADO PASA A SER INTERROGADA DE LA SIGUIENTE FORMA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usad, la hora y fecha cuando recibió llamada telefónica de su jefe indicándole el robo del vehículo tipo moto? CONTESTÓ: "Bueno eso fue el día de ayer 19-08-201.3, a las 3!14 horas de la tarde aproximadamente" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento canto tiempo duro en movimiento el vehículo tipo moto desde que fue robado hasta su punto de culminación? CONTESTO: " Aproximadamente 29 minutos desde que re recibí la llamada de mi jefe. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que ruta tomo el vehículo tipo moto desde que fue robado de San Bernardino? CONTESTO: "bueno la ruta por la cual se desplazaba era la autopista Francisco Fajardo hasta Caricuao Ruiz Pineda" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuanto tiempo tiene laborando en dicha empresa? CONTESTO "Tengo seis (06) años trabajando" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, por medio de qué sistema, de GPS lograron la ubicación o seguimiento de dicho vehículo tipo moto? CONTESTO: "Si, por medio del sistema "UBICAR" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento que margen de error podría arrojar dicho sistema con respecto al seguimiento de algún objetivo? CONTESTO: "Bueno por experiencia laboral y en esta área es un margen exacto" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, que cargo desempeña en dicha empresa? CONTESTO: “Soy supervisor del Área de GPS" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted," desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "Si, quiero entregarle copla de la ubicación geográfica del vehículo que posee el sistema de ubicación GPS, que indica la ruta que realizo el vehículo en cuestión el día de ayer luego de ser monitoreado por ante el sistema UBICAR DEJO CONSTANCLA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DEL ENTREVISTADO LA IMAGEN IMPRESA EN EL GPA" (Folios 39 al 44 del expediente); es decir, que luego de formulada la denuncia se activó la investigación y según el reporte arrojado los funcionarios adscritos al Eje Nor- Oeste de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en acatamiento a las instrucciones ordenadas, tal como se desprende del acta de investigación penal, de esa misma fecha (19.08.2013), cursante a los folios 05 v siguientes el expediente, se constituye en comisión y se traslada a la Urbanización UD-1, adyacente a los Bloques 6, 7 y 8 de Caricuao y es cuando es produce la aprehensión del imputado MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, conforme a las circunstancia de modo, tiempo y lugar reflejas en dicha acta policial, cuando se encontraba a bordo del vehículo tipo moto, marca YAMAHA, modelo XT660R, de color negro, sin placas, serial de carrocería 5DM01176A10199O", color GRIS, que corresponde la descripción aportada por la victima como una de los medios que utilizaron los sujetos que le despojaron de su vehículo automotor, dejándose constancia que entre la hora del hecho cometido en contra de la victima, vale decir, 03:15 horas de la tarde y la hora del procedimiento que conllevó a la aprehensión del hoy justiciable, 15:55 horas de la tarde, es decir; 03:55 pm, transcurrió apenas cuarenta minutos y que a todo evento debe tomarse en cuenta el lugar donde se cometió el hecho (San Bernardino) y el sitio donde fue aprehendido el imputado (Caricuao UD-1), y que siempre se observó a través del sistema, satelital el desplazamiento del vehículo tipo moto despojado a la victima; no obstante observa este Juzgado que ciertamente el hecho no fue flagrante ni medio orden de aprehensión en contra de persona alguna, sobre esta última circunstancia se deja expresa constancia que la victima denunció a cuatro sujetos desconocidos y no se tenía identificada o individualizada a persona alguna por lo que mal se pudiera pedir orden de aprehensión en contra de personas aún por identificar, a la aprehensión del hoy imputado el Tribunal conforme al "criterio reiterado, pacifico y constante del nuestro Máximo Tribunal de Ja República, trae a colación el contenido de la Sentencia № 526 de fecha 09.04.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCÓN URDANETA, Expediente № 00-2294, quien dejó expresa constancia de lo siguiente: "... la presunta violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen su límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio...", sentencia esta debidamente ratificada por Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12.12.2005, quien refiere que ante la violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados en el expediente a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236' del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser acreditados a los fines de determinar la procedencia de cualquiera de las medidas de coerción personal, que en este caso, el titular de la acción penal estimó la aplicación de la. medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad y la defensa, la libertad plena y sin restricciones, así las cosas este Tribunal en aplicación del contenido de las sentencias in comento, decreta la nulidad de la aprehensión del imputado MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA no obstante procede a verificar las actas procesales, a los fines de determinar si en su contra surgen los fundados elementos de convicción para estimar si el mismo es autor o participe de los delitos imputado por el Ministerio Público, no si antes precisar que con ocasión a la nulidad de la decisión adoptada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, que anuló la decisión dictada, en 1audienciade presentación de detenido de fecha 21.08.2013, por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del suso mentado ciudadano y ordenó que otro Juez de Control celebrara la audiencia en cuestión, en nada afecta la situación jurídica del 'imputado, toda vez que lo que anuló la alzada es la decisión adoptada en la audiencia de presentación de imputado que decretó la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad, quedando incólume la detención del ciudadano MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, realizada en fecha 19.08.2013, por funcionarios adscritos al Eje Nor -Oeste de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y corresponde a quien decide en el presente acto judicial determinar si se encuentra o no ajustada a derecho la solicitud efectuada por el Ministerio Público.

Por otro lado, es importante precisar que cuando se trata de personas detenidas la imputación fiscal indefectiblemente debe realizarse en sede judicial, es la audiencia de presentación de detenido que el Ministerio Público realiza el acto formal de imputación, solo se produce en sede fiscal dicho acto de imputación en aquellos casos donde activada la investigación por cualquier modo de proceder, el Ministerio Público una vez citado al investigado con las formalidades de ley y una vez realizada las averiguaciones pertinentes determine que existe suficientes elementos de convicción para proceder a imputar a esa persona, en el caso que nos ocupa la denuncia fue dirigida en contra de cuatro personas desconocidas, no existía personas identificadas, por lo que mal podría citarse a persona alguna, y con la detención del imputado, lo procedente y ajustado a derecho es realizar el acto formal de imputación en la audiencia de presentación de detenido, ello conforme a criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en el caso que nos ocupa no le asiste la razón a la defensa.

Establecido lo anterior, procede a verificar este decisor, los elementos de convicción que obran en la presente causa en contra del imputado MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, y en este sentido tenemos:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha. 19.08.2013, suscrita por el funcionario Detective. Andrade David, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente": "Encantándome en la sede de este Despacho y siendo las 15:55 horas de la tarde, se recibió Instrucciones del Inspector Jefe Medina Júnior, Jefe de Investigaciones de este Despacho indicando que se constituyera comisión a la Urbanización UD-1, adyacencias de los Bloques 6, 7 y 8 de Caricuao, motivado a que escasos minutos recibió llamada telefónica por parte del funcionario Detective Jefe Bernal Francisco, adscrito a. este Eje de Investigaciones, quien le informó que en horas de la tarde, su. hermano, se encontraba en las inmediaciones de San Bernandino cuando fue interceptado por cuatro sujetos desconocidos quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muertes lo despojaron de un vehículo moto, marca Suzuki, modelo Vstron, año 2012, de color negro, placas AH9171A, así como de un arma de fuego de uso personal y un teléfono marca Blackberry, modelo BOLD6, de color negro, signado bajo el número (0414) 338.12.69, de su propiedad, indicando a su vez que dicho vehículo moto posee sistema de ubicación y rastreo satelital y actualmente se encuentra en las inmediaciones de la dirección antes aportada, indicando que la respectiva denuncia se había formulado preventivamente por ante el "CTAC", según soporte 00360, razón por la cual me trasladé en compañía de los funcionarios Detectives Jefe Mendoza Ali, Yeguez Rainer, Lugo José y Vielma Miguel, a bordo de la unidad Toyota, modelo Land Cruiser, sin placas, mientras que el inspector; Trejos Enrique, Detective Agregado, Figuera José y el oficial de la Policía Nacional Bolivariana Andueza Jesús, en vehículo particular, portando los móviles 4011 y 4012 respectivamente, hacia la dirección antes aportada, .con la finalidad de ubicar el vehículo en cuestión, una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo detectivesco, nos desplegamos a lo largo y ancho de la referida Urbanización en procura de ubicar el vehículo en cuestión, seguidamente sostuvimos entrevista con moradores y transeúntes del lugar a quienes luego de identificárnosle como funcionarios y de imponerlos sobre el motivo de nuestra presencia indicaron no aportar sus identidades por temor a futuras represalias en su contra y de sus familiares, sin embargo acotaron que en esa zona eran muy continuos los robos de vehículos moto y la zona con más novedad de este delito es la calle donde esta el Centro Diagnostico Integral C.D.I, la cual esta ubicada al final de la Urbanización, razón por la cual nos trasladamos a dicho lugar, donde una vez en las adyacencias del Centro Diagnostico Integral, observamos aparcada adyacente de la entrada del mismo, el vehículo que fue denunciado como robado horas antes tripulado por un sujeto quien presentaba como características fisonómicas, piel blanca/usaba gorra de color gris, de contextura delgada, como de 1,75 metros de estatura aproximadamente y portaba como vestimenta, chaqueta de color azul, pantalón Jeans de color azul, un bolso de color marrón, y calzado deportivo quien para el momento encendía la moto, mientras que a pocos metros delante de dicha moto se encontraba aparcado otro vehículo clase moto, marca YAMAHA, de color negro, sin placas, la cual se encontraba tripulada por un sujeto quien presentaba como características fisonómicas de tez morena, cabello crespo, corto, de color negro, de contextura fuerte, como de 1,70 metros de estatura, como de 3.1 años de dad, portando como vestimenta una franela de color roja, pantalón Jeans de color azul, quienes reflejaban gestos de nerviosismo y tensión, razón por la cual descendimos de la unidad plenamente identificados como funcionarios al servicio de este cuerpo detectivesco, dándoles la voz de alto, haciendo ambos caso omiso al llamado de los integrantes de la comisión optando uno de ellos por esgrimir un arma de 'fuego y sin mediar palabra alguna efectuó disparos en contra de les integrantes de la comisión, motivo por el cual nos vimos en la imperiosa necesidad de hacer uso de nuestras armas de reglamento a objeto de repeler la acción j ilegítima de la cual éramos objeto, haciendo uso proporcional de nuestras armas orgánicas, originándose así un intercambio de disparos, percatándonos que dicho sujeto se encontraba herido perdiendo el balance de su cuerpo y cayendo a pocos metros al vació de un desagüe, mientras el otro sujeto, emprendió la huida hacía la parte alta de la calle, realizando de inmediato llamado a la sala de transmisiones de nuestra institución, notificando la situación que se estaba suscitando con el sujeto herido y el otro que se daba a la fuga, dicho sujeto herido fue trasladado de manera inmediata por los funcionarios Detectives Jefes Yeguez Rainer y Lugo José, a bordo de la unidad Toyota, hacia el Hospital Doctor "Miguel Pérez Carreño", a fin de prestarle los primeros auxilios, mientras el segundo sujeto que portaba como vestimenta franela de color roja, pantalón Jeans de color azul qué había huido,'logro ser aprehendido adyacente al lugar del hecho, por el inspector Trejos Enrique y El Detective Jefe Figuera José, así mismo y con; la precaución del caso basados en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, el Inspector Trejos Enrique, le realiza la revisión corporal logrando incautarle entre el pantalón y el abdomen lo siguiente: (01) Un arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9mm, serial FMT087, con su respectivo cargador contentivo de ocho (08) balas y una en la recamara, así mismo le fueron localizados en el bolsillo delantero derecho del pantalón, dos (02) teléfonos celulares el primero marca Blackberry, modelo BOLD6, un teléfono celular marca "SAMSUNG" se desconoce el modelo, de color negro y rojo, de igual forma en el bolsillo trasero derecho del pantalón un (01) distintivo del Cuerpo de Policía del Municipio Bolivariano Libertador, código 71722, a nombre del ciudadano: JURDI MENDOZA Michel José y la moto que tripulaba reúne las siguientes características marca YAMAHA, modelo XT660R, de color negro, sin placas, serial de carrocería VG5DM01176A101990", color GRIS, siendo identificado el aprehendido como: JURDI MENDOZA MICHEL JOSÉ, de nacionalidad venezolana, de 31 años de" edad, titular de la cédula de identidad número V-15.604.e346, acotando ser funcionario activo de la Policía del Municipio Libertador y tanto la moto como el arma incautada son asignadas por dicha institución, indicándole que esta detenido de forma flagrante según lo establecido en el articulo 234° del Código Orgánico Procesal Penal por estar en presencia de la comisión de un hecho punible, procediendo a leerle sus derechos de Imputado establecidos en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana. de Venezuela, en concordancia con el artículo 127" de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, Es de hacer notar que al lugar se presentaron por nuestro Eje Nor-Oeste comisión al mando del Comisario Carlos Dugarte e Inspector Jefe Júnior Medina Jefe del Despacho y de Investigaciones respectivamente, así mismo las siguientes comisiones al mando de los funcionarios, Inspector Castillo Aída, credencial 19.840, adscrita, a la División de Inspecciones Técnicas, de la División de Reconstrucción de Hechos, conformada por el Detective Gerson O valles, credencial 32.220 (Levantamiento Planimétrico) y Detective Grey Marcano, credencial 33.643 (Trayectoria Balística); por el Área de Microscopía Electrónica, al mando de la Detective Génesis Medina, credencial 36.925 y del Departamento de Fotografía y Reseña Detective Agregado FUDI MENDOZA, credencial 32.205 y por la División Nacional de Investigaciones de Homicidios al mando del funcionario Detective Jefe Argenis Márquez, quien dio inicio a la averiguación K-13-00.17-0142, por uno de los delitos Contra La Cosa Pública (Resistencia a la Autoridad), las evidencias incautadas fueron debidamente fijadas y colectadas por los funcionarios integrantes de la comisión de la División de Inspecciones Técnicas las cuales fueron las siguientes: dos armas de fuego la primera tipo pistola, marca Browning, modelo CZ83, color negro, serial A4442, color negro, calibre .380 mrn AUTO, con su respectivo cargador contentivo de 13 balas sin percutir, la segunda; tipo pistola, marca TAURUS, color negro, seriales devastados;, contentiva de dieciocho balas (18), sin percutir y una (01) bala sin percutir en la recamara, la cual portaba el sujeto, así mismo dos vehículos tipo moto, la primera marca Suzuki, modelo DL650, año 20.12, color negro, placas AH9171A, serial de motor P509210939, serial de carrocería 81ADR8U21CM000392 y la segunda, marca. YAMAHA, modelo XT660R, de color negro, sin placas, serial de carrocería VG5DM011.76A101990", color GRIS; seguidamente- procedí a efectuar llamada telefónica al funcionario Lugo José, con la finalidad de indagar sobre el estado de salud del ciudadano (investigado) quien resultó herido en el presente procedimiento, indicando que el prenombrado sujeto pese a los esfuerzos que habían realizado los galenos de guardia, habla fallecido una. vez que era intervenido, así mismo el funcionario indicó que el sujeto en cuestión no portaba identificación, no obstante en el momento que se encontraban en el nosocomio se apersonaron familiares del occiso indicando que el verdadero nombre de su familiar era; CRISTLAN ERICK ESCALONA MÁRQUEZ, titular ele la cédula de identidad número V-15.605.737 y trabajaba en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte Insetra con rango de OFICLAL; Posteriormente luego de realizadas todas las diligencias inherentes al caso que nos ocupa, se retiraron las comisiones del lugar, ordenando el Comisario Carlos DUGARTE, que los dos vehículos recuperados, el arma de fuego incautada y los teléfonos celulares incautados al aprehendido, conjuntamente con el detenido sean trasladados a. la sede de este Despacho, procediendo a darle cumplimiento a lo ordenado," "Una vez en la sede de este despacho, se procedió a verificar tanto al ciudadano que resulto abatido, al aprehendido, las evidencias incautadas en el Sistema. Integrado de Información Policial (S.I.P.O.L.), arrojando como resultado lo siguiente: a los dos ciudadanos les corresponde identidad y no presentan registro policial alguno, el vehículo marca Suzuki modelo VSTROM DL650, año 2012, color negro, placas AH9171A, se encuentra con status de SOLICITADO, por el Centro Telefónico de Atención al Ciudadano-"CTAC", según soporte 00360, mientras que el vehículo marca YAMAHA, modelo XT660R, no registra por ante nuestro sistema, el arma de fuego marca Browning, modelo CZ, de color negro, serial A4442, color negro, calibre 380 mm AUTO, se encuentra SOLICITADA según actas procesales K-13-0231 -02183, de fecha 1.9-08-2013, por la comisión de uno de los delitos Contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por ante la División de Investigaciones Contra el Hurto de Vehículos, el arma de fuego tipo pistola, marca TAURUS, color negro, seriales devastados no pudo ser verificada, el arma de fuego, marca Glock, modelo 17, calibre 9mm, serial FMT087, no posee registro policial alguno, informando lo antes mencionado al Comisario Carlos DUGARTE, Jefe de este Despacho, quien ordenó que se realizaran las actas respectivas, se solicitara la remisión a la sede de este despacho de las actas procesales iniciadas por ante la División de Investigaciones Contra el Hurto de Vehículos y se diera continuidad de las investigaciones de las mismas, así mismo que se notificara al fiscal de guardia por flagrancia del Ministerio Público lo antes mencionado según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a efectuar llamada telefónica al ciudadano Priscal 61° del Ministerio Publicó del Área Metropolitana de Caracas, Abogado Servio HERNÁNDEZ, quien se dio por notificado..." (folios 05 al 08 del expediente).

2.- EVIDENCLAS FÍSICAS, constituidas por: Un arma de fuego, tipo PISTOLA, marca GLOCK, modelo 17, calibre 9.MM, serial del arma FM7087, asimismo se lee en las inscripciones de su corredera " POLICARACAS", con su respectivo cargador contentivo de (08) balas, marca CAVIM, calibre 9.mm y Un (01) distintivo del Cuerpo Policía municipio Bolivariano Libertador, código: 71722 a nombre del ciudadano: JURDI MENDOZA Michel José, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.604.646, jerarquía: OFICLAL JEFE, fecha de vencimiento: 31/12/2012, las cuales reposan en las actas de registros de cadena de custodias de evidencias físicas, signadas bajo los Nos 1.481 y 1482, de fecha 19.'8.2013, cursantes a los folios 12 y 14 del expediente y que serán objeto de experticias por parte de peritos en la materia.

3.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO № 8363 de fecha 20.08.2013, efectuado por el funcionario Detective MIGUEL VIELMA, experto en Criminalistica adscrito a la División de investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a: un teléfono móvil celular, marca Blackberry, modelo 9790, elaborado en material sintético ■ de color negro y plateado, serla IMEI: 352602054945586, desprovisto de su tarjeta SIM, PIN: 25836FB, provisto de su batería de carga En lo atínente al delito de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo . - 54 de. la Ley Contra la Corrupción, es de observar que el imputado es funcionario activo de la Policía de Caracas y en el ejercicio de su cargo le fe asignada un vehículo tipo moto, marca YAMAHA, modelo XT660TR, de color negro y se trata de un bien propiedad del Estado Venezolano que no debe destinarse para otro fin distinto al asignado y en el caso que nos ocupa se observa que el imputado hizo uso del mismo para una actividad distinta, ya que ha sido identificada el referido automotor como uno de las motos que actuó en el momento de la acción criminosa en contra del imputado y a todo evento el imputado ha reconocido en su declaración que "…El día 19-08- 2013, el ciudadano que andaba conmigo era Escalona, me pide el favor de que lo lleve a buscar una moto en caricuao, le doy la cola en la moto asignada por la policía, al dejarlo sigo y mas adelante como a 50 metros me detiene una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas...", por lo que ajustó su conducta dentro de las previsiones del artículo 54 de la Ley Corrupción que prevé y sanciona el delito de PECULADO DE USO, por lo que se admite dicho hecho punible y no el peculado doloso, a que ha hecho referencia la Vindicta Pública en cuanto a la denominación de dicho delito.

No se admite el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 11.5 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, si bien es cierto que el imputado le fue incautada: un arma de fuego, tipo pistola, marca GLOCK, modelo 17, calibre 9mm, serial 'FMT087, con su respectivo cargador contentivo de ocho balas y una en la recamara, el mismo es funcionario policial, no está determinado en las actuaciones que el mismo haya hecho uso del arma en cuestión, se observa, del acta de investigación penal de fecha 19.08.2013, que al momento de llevarse a cabo el procedimiento por parte de los funcionarios de la Policía Científica que conllevó a la detención el imputado MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, al verificarse en las adyacencias del Centro de Diagnostico Integral CDI, al final de la Urbanización UD-1, entre los bloques 6, 7 y 8 de Caricuao observan, el vehículo denunciado como robado tripulado por un sujeto quien para el momento encendía la moto, mientras que a pocos metros delante de dicha moto se encontraba ^aparcado otro vehículo clase moto, marca YAMAHA, de color negro, sin placas que es la moto que tripulaba el hoy imputado MICHEL JURDI GONZÁLEZ, quienes reflejaban gestos de nerviosismo y tensión, por lo que los funcionarios policiales dan la voz de alto haciendo ambos sujetos caso omiso optando uno de ellos en esgrimir el arma de fuego y sin mediar palabra alguna efectuó disparos en contra de la comisión policial, viendo los efectivos policiales en la necesidad de hacer uso de sus armas de reglamento a los fines de repeler la acción ilegitima, originándose un intercambio de disparos, percatándose que dicho sujeto se encontraba herido perdiendo el balance del cuerpo y cayendo a pocos metros al vacío del desagüe, mientras que el otro sujeto, emprendió la huida hacia la parte alta de la calle, siendo posteriormente este último sujeto aprehendido e identificado como MICHEL JOSÉ JURDI GONZÁLEZ, hoy imputado y la persona herida fue trasladada al Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño, de las actas se deja constancia que solo uno de los sujetos hizo uso del arma de fuego que hubo intercambio de disparo y producto de esa acción resulto herido un sujeto que tripulaba la moto robada, distinto al imputado.

En definitiva se deja constancia que las calificaciones jurídicas que se admiten son: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción.

Se advierte a las partes y especialmente al imputado de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia N" 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: "...tanto la calificación del Ministerio Público como la que de el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia, de presentación ele imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte ;del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...".

TERCERO; En cuanto a la medida de coerción personal a adoptarse en el presente caso, por un lado la Representante del Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal se decrete la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos y la defensa ha requerido la libertad plena de su asistido, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique si se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Texto Adjetivo Penal, ; en sus tres numerales.

En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de tres hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones : penales no se encuentran evidentemente prescrita, conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código Penal, que establece el tiempo de prescripción de las acciones penales, ya que el hecho ocurrió en fecha 19.08.2013; siendo admitido provisionalmente los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción.

Existe en el caso bajo examen de este Juzgador, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe del delito antes mencionado y sobre este aspecto el Tribunal reproduce los elementos de convicción narrados del 1 al 9 en el punto previo de la presente decisión.

Del mismo modo, en el caso de marras existe una. presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 ( la pena que podría llegarse a .imponerse en el presente caso, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, ¿le diez (10) años de prisión, numeral 3 ( por la magnitud del daño causado, toda vez que no encontramos en presencia de dos delitos de Robo, de carácter pluriofensivos, toda vez que se atentó contra dos bienes jurídicos tutelados por el Estado, vale decir, LA PROPIEDAD y LAS PERSONAS, lo cual hace presumir el peligro de fuga, y finalmente a juicio de este Juzgador existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que el imputado de autos, se encuentre i en libertad, dada su condición de funcionario pudiera influir para que la 'las victima y testigo informen falsamente o se comporten, ele manera desleal o reticentes o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligró la investigación, la verdad de los hechos y la acción- Je la justicia, tai como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por iti cual estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del "FUMUS BONI IURIS" Y DEL "PÉRICULUM IN MORA", lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICLAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, de nacionalidad: Venezolana, natural de Caracas, de 32 años de edad, nacido en fecha 17-05-1981, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: Funcionario Público, adscrito a la Policía de Caracas; hijo de: Nelly Judith Mendoza (V) y José Miguel Jurdi (V), residenciado en: AVENIDA AGUSTÍN CODAZZI, QUINTA LOS ABUELOS, CASA № 38, SAN BERNARDINO, teléfono 0212-5510515 y 04124-2270749 y titular de la cédula de identidad № V-15.604.646, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, - todo conforme con lo establecido en. los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2; 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dicho ciudadano la correspondiente BOLETAS DE ENCARCELACIÓN y anexa a oficio remítase al Director del COMANDO DE LA POLICÍA DE CARACAS, ubicada en el Cota 905, dada la condición de funcionario policial a los fines de resguardar la integridad física del referido ciudadano, lugar donde permanecerá recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este JUZGADO CUADRAGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCLA EN LO PENAL CON FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICLAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la. Lev DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICLAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, de nacionalidad: Venezolana, natural de Caracas, de 32 años de edad, nacido en fecha 17-05-1981, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: Funcionario Público, adscrito a la Policía de Caracas; hijo de: Nelly Judith Mendoza (V) y José Miguel Jurdi (V), residenciado en: AVENTDA AGUSTÍN CODAZZI, QUINTA LOS ABUELOS, CASA № 38, SAN BERNARDINO, teléfono 0212-5510515 y 04124-2270749 ,v titular de la cédula de identidad № V-15.604.646, por la presuma comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con el artículo 6, numerales 1, y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, todo conforme con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, y parágrafo primero del articulo 237 y numeral 2 del artículo 238 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dicho ciudadano la correspondiente BOLETAS DE ENCARCELACIÓN y anexa a oficio remítase al Director del COMANDO DE LA POLICÍA DE CARACAS, ubicada en el Cota. 905, dada la condición de funcionario policial a los fines de resguardar la integridad física del referido ciudadano lugar donde permanecerá, recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional…”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 21 de agosto del año 2013, tuvo lugar la audiencia oral para oír al aprehendido solicitada por el Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ABG. DONALDO JOSE BARROS CEBALLOS, quien presentó por ante el Juez Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al ciudadano MICHEL JOSE JURDI MENDOZA, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario por cuanto faltaban diligencias por practicar y se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad. Por su parte el Tribunal A-quo, procedió a la imposición de la medida de privación de libertad.

En fecha 20 de noviembre de 2013, la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana declaro con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado DONALDO JOSE BARROS CEBALLOS, defensor privado del ciudadano MICHEL JOSE JURDI MENDOZA, anulando la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia del Área Metropolitana de fecha 21 de Agosto de 2013, ordenando que otro Tribunal de Control distinto realice nueva audiencia a tenor de lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 13 de enero de 2013, la misma Sala 05 de Corte de Apelaciones del Área Metropolitana, declaro sin Lugar la solicitud de aclaratoria presentada por el Abogado DONALDO JOSE BARROS CEBALLOS, defensor privado del ciudadano MICHEL JOSE JURDI MENDOZA, de fecha 10 de diciembre del presente año, en relación a la decisión dictada por esa misma Sala, en la cual anula la audiencia de fecha 21 de agosto de 2013, realizada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana.

En fecha 18 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuadragésimo Primero en Funciones de Control del Área Metropolitana decreto Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano MICHEL JOSE JURDI MENDOZA, por la presunta comisión de los Delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, el Abg., DONALDO JOSE BARROS CEBALLOS, respectivamente en su condición de defensa privada del imputado arriba nombrado, interpuso recurso de apelación contra la decisión antes mencionada solicitando la libertad plena de su defendido.

La defensa en su escrito de apelación arguye tres denuncias, primera: “que existe violación de la normativa Adjetiva y Constitucional producida en la tramitación de la causa, en detrimento del ciudadano MICHEL JOSE JURDI MENDOZA, y la falta de Motivación en el fallo proferido, segunda: “de la mixtura Jurídico Procesal en la que incurrió el Ministerio Publico y el Órgano Policial, y que por omisión no fue remediado por el Juzgador A-quo que terminaron por violar el derecho al debido proceso y el de defensa de MICHE JOSE JURDY MENDOZA,” y tercera: “ de la inexistencia de un proceso de adecuación típica respecto al delito imputado a nuestro defendido,” esta Corte de Apelaciones observa luego de la revisión de las actas que todo lo señalado y argumentado por el recurrente se subsume en puntos coincidentes o análogos:
Establece el recurrente en su escrito que el Ministerio Publico y el Órgano Policial, incurrieron en violaciones de procedimiento producidas dentro de la investigación relacionadas con el delito; visto que eran llevadas anteriormente por otra Fiscalía distinta a la Quincuagésima Segundo omitiendo que la causa ya estaba siendo investigada.

En efecto en el caso que nos ocupa, a criterio de esta Sala, se desprende que de las investigaciones llevadas por la Fiscalía Quincuagésima Segunda y presentadas por la Fiscalía Auxiliar de Flagrancia se puede evidenciar que la vindicta pública cumplió con los requerimientos del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que se desprende de las actas de investigación penal, todas dan inicio desde la fecha 19 de agosto de 2014, llevada para su momento por un Fiscal de Guardia de Flagrancia quien se encontraba adscrito a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo Científicos Penales y Criminalísticas.

Así pues, de la simple lectura de las actuaciones transcritas se desprende que no le asiste la razón a los recurrentes, pues se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, pues efectivamente se le notifico al accionante de autos de los cargos por los cuales se le investiga, se le comunico detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho contando con la asistencia de su defensa.

En sintonía con lo plasmado anteriormente, es necesario traer a colación:
El artículo 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“El Ministerio Público estará bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal o Fiscala General de la República, quien ejercerá sus atribuciones directamente con el auxilio de los funcionarios o funcionarios que determine la ley....omissis...”.
Por su parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público prevé lo siguiente:
Artículo 1:
“El Ministerio Público velará por la exacta observancia de la Constitución y de las leyes, y estará a cargo y bajo la dirección del Fiscal General de la República, quien ejercerá sus atribuciones directamente o por órgano de los demás funcionarios auxiliares que se determinan en esta Ley.
La autoridad del Fiscal General de la República se extiende a todos los funcionarios del Ministerio Público, sea cual fuere la jurisdicción a que pertenezcan. ...omissis.”
Artículo 3:
“El Ministerio Público es único e indivisible y ejercerá sus funciones a través de los órganos establecidos por la ley. Los fiscales señalados en esta ley lo representan íntegramente.”
Artículo 5:
“El Fiscal General de la República, mediante circular de carácter general, podrá establecer criterios para informar el ejercicio de la acción penal o de la renuncia al enjuiciamiento.”
Artículo 6:
“En el ejercicio de sus funciones los fiscales del Ministerio Público no podrán ser obligados por el Fiscal Superior a requerir o dictaminar en contra de su interpretación respecto de un asunto concreto, salvo lo dispuesto en el artículo anterior. En tal caso, el Fiscal Superior deberá solicitar opinión al Fiscal General de la República, cuya decisión será vinculante. En supuestos de urgencia, el Fiscal Superior solicitará a otro fiscal que se encargue del asunto, o lo hará personalmente, sin perjuicio de consultar posteriormente su decisión.”
Artículo 13:
“El Ministerio Público estará integrado por el Fiscal General de la República, los fiscales del Ministerio Público y los demás que señale la Ley.
Los fiscales, conforme lo señalare el Fiscal General de la República, podrán ejercer las funciones de fiscales de proceso, de ejecución de la sentencia, de los derechos y garantías constitucionales, de procuradores de menores, de familia, de las jurisdicciones especiales y de auxiliares.”

Artículo 16:
“El Fiscal General de la República es el máximo representante del Ministerio Público.”

De las anteriores normativas, se constata que el Ministerio Público es único e indivisible. En efecto, el Ministerio Público está representado por el Fiscal General de la República y todos los Fiscales del Ministerio Público que actúen en los procesos penales, lo hacen bajo la autoridad y representación de dicho alto funcionario, como ocurre en el presente caso, cuando se denunciaron presuntas violaciones a los derechos al debido proceso y a la defensa, proferidas por un Fiscal del Ministerio Público Quincuagésimo Segundo del Ministerio Publico del Área Metropolitana quien recibe las actuaciones de un Fiscal de Flagrancia quien en inicio llevaba la investigación, siendo todas las actuaciones pertinentes a la causa llevada en contra del ciudadano MICHEL JOSE JURDI MENDOZA, es por cuanto quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón al recurrente. Y ASI SE DECIDE.-
Del mismo modo establece el recurrente violaciones de procedimiento que no fueron remediadas por el Juzgador A- quo.
En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente:
“... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión.

Al analizar las actuaciones de la Audiencia de fecha 18 de diciembre de 2013, emanada del Juez de Control Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, por lo que, en ningún caso, dicho pronunciamiento jurisdiccional puede considerarse como arbitrario o ilegal sino desarrollado en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos
En este orden de ideas señala el Abg, DONALDO JOSE BARROSO CEBALLOS en su escrito de apelación que la decisión de fecha 18 de Diciembre de 2013, se encuentra viciada de inmotivación.

En relación con lo anterior, este Tribunal Colegiado observa, que en la decisión recurrida, el Juez A-quo realizó una apreciación de los elementos de convicción ofrecidas por la Vindicta Pública y la Defensa, en relación a los hechos acaecidos, exponiendo su apreciación de las mismas, muy contrario a lo alegado por la impugnante, por las cuales el Tribunal las consideró suficientes para demostrar en el hecho punible por el cual se precalifican los hechos y se decreta la medida privativa Judicial Privativa de Libertad; al respecto, se extrae lo expresado por la Juez A-quo, de la recurrida:

“…Establecido lo anterior, procede a verificar este decisor, los elementos de convicción que obran en la presente causa en contra del imputado MICHEL JOSÉ JURDI MENDOZA, y en este sentido tenemos:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha. 19.08.2013, suscrita por el funcionario Detective. Andrade David, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente": "Encantándome en la sede de este Despacho y siendo las 15:55 horas de la tarde, se recibió Instrucciones del Inspector Jefe Medina Júnior, Jefe de Investigaciones de este Despacho indicando que se constituyera comisión a la Urbanización UD-1, adyacencias de los Bloques 6, 7 y 8 de Caricuao, motivado a que escasos minutos recibió llamada telefónica por parte del funcionario Detective Jefe Bernal Francisco, adscrito a. este Eje de Investigaciones, quien le informó que en horas de la tarde, su. hermano, se encontraba en las inmediaciones de San Bernandino cuando fue interceptado por cuatro sujetos desconocidos quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muertes lo despojaron de un vehículo moto, marca Suzuki, modelo Vstron, año 2012, de color negro, placas AH9171A, así como de un arma de fuego de uso personal y un teléfono marca Blackberry, modelo BOLD6, de color negro, signado bajo el número (0414) 338.12.69, de su propiedad, indicando a su vez que dicho vehículo moto posee sistema de ubicación y rastreo satelital y actualmente se encuentra en las inmediaciones de la dirección antes aportada, indicando que la respectiva denuncia se había formulado preventivamente por ante el "CTAC", según soporte 00360, razón por la cual me trasladé en compañía de los funcionarios Detectives Jefe Mendoza Ali, Yeguez Rainer, Lugo José y Vielma Miguel, a bordo de la unidad Toyota, modelo Land Cruiser, sin placas, mientras que el inspector; Trejos Enrique, Detective Agregado, Figuera José y el oficial de la Policía Nacional Bolivariana Andueza Jesús, en vehículo particular, portando los móviles 4011 y 4012 respectivamente, hacia la dirección antes aportada, .con la finalidad de ubicar el vehículo en cuestión, una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo detectivesco, nos desplegamos a lo largo y ancho de la referida Urbanización en procura de ubicar el vehículo en cuestión, seguidamente sostuvimos entrevista con moradores y transeúntes del lugar a quienes luego de identificárnosle como funcionarios y de imponerlos sobre el motivo de nuestra presencia indicaron no aportar sus identidades por temor a futuras represalias en su contra y de sus familiares, sin embargo acotaron que en esa zona eran muy continuos los robos de vehículos moto y la zona con más novedad de este delito es la calle donde esta el Centro Diagnostico Integral C.D.I, la cual esta ubicada al final de la Urbanización, razón por la cual nos trasladamos a dicho lugar, donde una vez en las adyacencias del Centro Diagnostico Integral, observamos aparcada adyacente de la entrada del mismo, el vehículo que fue denunciado como robado horas antes tripulado por un sujeto quien presentaba como características fisonómicas, piel blanca/usaba gorra de color gris, de contextura delgada, como de 1,75 metros de estatura aproximadamente y portaba como vestimenta, chaqueta de color azul, pantalón Jeans de color azul, un bolso de color marrón, y calzado deportivo quien para el momento encendía la moto, mientras que a pocos metros delante de dicha moto se encontraba aparcado otro vehículo clase moto, marca YAMAHA, de color negro, sin placas, la cual se encontraba tripulada por un sujeto quien presentaba como características fisonómicas de tez morena, cabello crespo, corto, de color negro, de contextura fuerte, como de 1,70 metros de estatura, como de 3.1 años de dad, portando como vestimenta una franela de color roja, pantalón Jeans de color azul, quienes reflejaban gestos de nerviosismo y tensión, razón por la cual descendimos de la unidad plenamente identificados como funcionarios al servicio de este cuerpo detectivesco, dándoles la voz de alto, haciendo ambos caso omiso al llamado de los integrantes de la comisión optando uno de ellos por esgrimir un arma de 'fuego y sin mediar palabra alguna efectuó disparos en contra de les integrantes de la comisión, motivo por el cual nos vimos en la imperiosa necesidad de hacer uso de nuestras armas de reglamento a objeto de repeler la acción ilegítima de la cual éramos objeto, haciendo uso proporcional de nuestras armas orgánicas, originándose así un intercambio de disparos, percatándonos que dicho sujeto se encontraba herido perdiendo el balance de su cuerpo y cayendo a pocos metros al vació de un desagüe, mientras el otro sujeto, emprendió la huida hacía la parte alta de la calle, realizando de inmediato llamado a la sala de transmisiones de nuestra institución, notificando la situación que se estaba suscitando con el sujeto herido y el otro que se daba a la fuga, dicho sujeto herido fue trasladado de manera inmediata por los funcionarios Detectives Jefes Yeguez Rainer y Lugo José, a bordo de la unidad Toyota, hacia el Hospital Doctor "Miguel Pérez Carreño", a fin de prestarle los primeros auxilios, mientras el segundo sujeto que portaba como vestimenta franela de color roja, pantalón Jeans de color azul qué había huido,'logro ser aprehendido adyacente al lugar del hecho, por el inspector Trejos Enrique y El Detective Jefe Figuera José, así mismo y con; la precaución del caso basados en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, el Inspector Trejos Enrique, le realiza la revisión corporal logrando incautarle entre el pantalón y el abdomen lo siguiente: (01) Un arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9mm, serial FMT087, con su respectivo cargador contentivo de ocho (08) balas y una en la recamara, así mismo le fueron localizados en el bolsillo delantero derecho del pantalón, dos (02) teléfonos celulares el primero marca Blackberry, modelo BOLD6, un teléfono celular marca "SAMSUNG" se desconoce el modelo, de color negro y rojo, de igual forma en el bolsillo trasero derecho del pantalón un (01) distintivo del Cuerpo de Policía del Municipio Bolivariano Libertador, código 71722, a nombre del ciudadano: JURDI MENDOZA Michel José y la moto que tripulaba reúne las siguientes características marca YAMAHA, modelo XT660R, de color negro, sin placas, serial de carrocería VG5DM01176A101990", color GRIS, siendo identificado el aprehendido como: JURDI MENDOZA MICHEL JOSÉ, de nacionalidad venezolana, de 31 años de" edad, titular de la cédula de identidad número V-15.604.e346, acotando ser funcionario activo de la Policía del Municipio Libertador y tanto la moto como el arma incautada son asignadas por dicha institución, indicándole que esta detenido de forma flagrante según lo establecido en el articulo 234° del Código Orgánico Procesal Penal por estar en presencia de la comisión de un hecho punible, procediendo a leerle sus derechos de Imputado establecidos en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana. de Venezuela, en concordancia con el artículo 127" de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, Es de hacer notar que al lugar se presentaron por nuestro Eje Nor-Oeste comisión al mando del Comisario Carlos Dugarte e Inspector Jefe Júnior Medina Jefe del Despacho y de Investigaciones respectivamente, así mismo las siguientes comisiones al mando de los funcionarios, Inspector Castillo Aída, credencial 19.840, adscrita, a la División de Inspecciones Técnicas, de la División de Reconstrucción de Hechos, conformada por el Detective Gerson O valles, credencial 32.220 (Levantamiento Planimétrico) y Detective Grey Marcano, credencial 33.643 (Trayectoria Balística); por el Área de Microscopía Electrónica, al mando de la Detective Génesis Medina, credencial 36.925 y del Departamento de Fotografía y Reseña Detective Agregado FUDI MENDOZA, credencial 32.205 y por la División Nacional de Investigaciones de Homicidios al mando del funcionario Detective Jefe Argenis Márquez, quien dio inicio a la averiguación K-13-00.17-0142, por uno de los delitos Contra La Cosa Pública (Resistencia a la Autoridad), las evidencias incautadas fueron debidamente fijadas y colectadas por los funcionarios integrantes de la comisión de la División de Inspecciones Técnicas las cuales fueron las siguientes: dos armas de fuego la primera tipo pistola, marca Browning, modelo CZ83, color negro, serial A4442, color negro, calibre .380 mrn AUTO, con su respectivo cargador contentivo de 13 balas sin percutir, la segunda; tipo pistola, marca TAURUS, color negro, seriales devastados;, contentiva de dieciocho balas (18), sin percutir y una (01) bala sin percutir en la recamara, la cual portaba el sujeto, así mismo dos vehículos tipo moto, la primera marca Suzuki, modelo DL650, año 20.12, color negro, placas AH9171A, serial de motor P509210939, serial de carrocería 81ADR8U21CM000392 y la segunda, marca. YAMAHA, modelo XT660R, de color negro, sin placas, serial de carrocería VG5DM011.76A101990", color GRIS; seguidamente- procedí a efectuar llamada telefónica al funcionario Lugo José, con la finalidad de indagar sobre el estado de salud del ciudadano (investigado) quien resultó herido en el presente procedimiento, indicando que el prenombrado sujeto pese a los esfuerzos que habían realizado los galenos de guardia, habla fallecido una. vez que era intervenido, así mismo el funcionario indicó que el sujeto en cuestión no portaba identificación, no obstante en el momento que se encontraban en el nosocomio se apersonaron familiares del occiso indicando que el verdadero nombre de su familiar era; CRISTLAN ERICK ESCALONA MÁRQUEZ, titular ele la cédula de identidad número V-15.605.737 y trabajaba en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte Insetra con rango de OFICLAL; Posteriormente luego de realizadas todas las diligencias inherentes al caso que nos ocupa, se retiraron las comisiones del lugar, ordenando el Comisario Carlos DUGARTE, que los dos vehículos recuperados, el arma de fuego incautada y los teléfonos celulares incautados al aprehendido, conjuntamente con el detenido sean trasladados a. la sede de este Despacho, procediendo a darle cumplimiento a lo ordenado," "Una vez en la sede de este despacho, se procedió a verificar tanto al ciudadano que resulto abatido, al aprehendido, las evidencias incautadas en el Sistema. Integrado de Información Policial (S.I.P.O.L.), arrojando como resultado lo siguiente: a los dos ciudadanos les corresponde identidad y no presentan registro policial alguno, el vehículo marca Suzuki modelo VSTROM DL650, año 2012, color negro, placas AH9171A, se encuentra con status de SOLICITADO, por el Centro Telefónico de Atención al Ciudadano-"CTAC", según soporte 00360, mientras que el vehículo marca YAMAHA, modelo XT660R, no registra por ante nuestro sistema, el arma de fuego marca Browning, modelo CZ, de color negro, serial A4442, color negro, calibre 380 mm AUTO, se encuentra SOLICITADA según actas procesales K-13-0231 -02183, de fecha 1.9-08-2013, por la comisión de uno de los delitos Contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por ante la División de Investigaciones Contra el Hurto de Vehículos, el arma de fuego tipo pistola, marca TAURUS, color negro, seriales devastados no pudo ser verificada, el arma de fuego, marca Glock, modelo 17, calibre 9mm, serial FMT087, no posee registro policial alguno, informando lo antes mencionado al Comisario Carlos DUGARTE, Jefe de este Despacho, quien ordenó que se realizaran las actas respectivas, se solicitara la remisión a la sede de este despacho de las actas procesales iniciadas por ante la División de Investigaciones Contra el Hurto de Vehículos y se diera continuidad de las investigaciones de las mismas, así mismo que se notificara al fiscal de guardia por flagrancia del Ministerio Público lo antes mencionado según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a efectuar llamada telefónica al ciudadano Priscal 61° del Ministerio Publicó del Área Metropolitana de Caracas, Abogado Servio HERNÁNDEZ, quien se dio por notificado..." (folios 05 al 08 del expediente).

2.- EVIDENCLAS FÍSICAS, constituidas por: Un arma de fuego, tipo PISTOLA, marca GLOCK, modelo 17, calibre 9.MM, serial del arma FM7087, asimismo se lee en las inscripciones de su corredera " POLICARACAS", con su respectivo cargador contentivo de (08) balas, marca CAVIM, calibre 9.mm y Un (01) distintivo del Cuerpo Policía municipio Bolivariano Libertador, código: 71722 a nombre del ciudadano: JURDI MENDOZA Michel José, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.604.646, jerarquía: OFICLAL JEFE, fecha de vencimiento: 31/12/2012, las cuales reposan en las actas de registros de cadena de custodias de evidencias físicas, signadas bajo los Nos 1.481 y 1482, de fecha 19.'8.2013, cursantes a los folios 12 y 14 del expediente y que serán objeto de experticias por parte de peritos en la materia.

3.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO № 8363 de fecha 20.08.2013, efectuado por el funcionario Detective MIGUEL VIELMA, experto en Criminalistica adscrito a la División de investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a: un teléfono móvil celular, marca Blackberry, modelo 9790, elaborado en material sintético de color negro y plateado, serla IMEI: 352602054945586, desprovisto de su tarjeta SIM, PIN: 25836FB, provisto de su batería de carga En lo atínente al delito de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo . - 54 de. la Ley Contra la Corrupción, es de observar que el imputado es funcionario activo de la Policía de Caracas y en el ejercicio de su cargo le fe asignada un vehículo tipo moto, marca YAMAHA, modelo XT660TR, de color negro y se trata de un bien propiedad del Estado Venezolano que no debe destinarse para otro fin distinto al asignado y en el caso que nos ocupa se observa que el imputado hizo uso del mismo para una actividad distinta, ya que ha sido identificada el referido automotor como uno de las motos que actuó en el momento de la acción criminosa en contra del imputado y a todo evento el imputado ha reconocido en su declaración que "…El día 19-08- 2013, el ciudadano que andaba conmigo era Escalona, me pide el favor de que lo lleve a buscar una moto en caricuao, le doy la cola en la moto asignada por la policía, al dejarlo sigo y mas adelante como a 50 metros me detiene una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas...", por lo que ajustó su conducta dentro de las previsiones del artículo 54 de la Ley Corrupción que prevé y sanciona el delito de PECULADO DE USO, por lo que se admite dicho hecho punible y no el peculado doloso, a que ha hecho referencia la Vindicta Pública en cuanto a la denominación de dicho delito.

Así mismo, también ha señalado la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

“…La motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador. Sería importante aclarar que el fallo es uno sólo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos, para ir estableciendo conclusiones de los mismos…”. (Sentencia Nº 125, del 27 de abril de 2005).

De tal estructura, observa quienes aquí deciden, que el Tribunal A-quo expresó en el fundamento del fallo objeto de impugnación que la conducta realizada por el ciudadano MICHEL JOSE JURDY MENDOZA, se subsumía en esta etapa incipiente la cual puede variar en transcurso del proceso, bajo los tipos penales de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6, numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y Peculado de Uso, y el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra motivado la presente decisión.

Con respecto a lo argumentado por el recurrente al señalar que no existe adecuación típica respecto al Delito Imputado al ciudadano MICHEL JOSE JURDY MENDOZA, la Sala considera lo siguiente:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Se hace evidente que dicho carácter temporal para la pre-calificación de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6, numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y Peculado de Uso, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción , no debió ser objetado por el recurrente, como una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos en el ilícito penal antes referido, aunado a ello se pudo constatar de las actas conexión de llamadas telefónicas realizada entre los imputados de autos, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde, efectivamente, se determinará la calificación definitiva, por lo que no le asiste la razón al recurrente en el presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.-

En atención a lo anteriormente expuesto y de la revisión del cuerpo del expediente, esta Sala constata el cumplimiento de los extremos formales contenidos en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala llega a la conclusión que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la impugnación ejercida por el por el Profesional del Derecho DONALDO JOSE BARROS CEBALLOS, en su condición de defensor del ciudadano MICHEL JOSE JURDY MENDOZA, en contra de la decisión publicada de fecha dieciocho (18) de diciembre del año 2013, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual decreto la medida privativa de libertad, al referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6, numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y Peculado de Uso, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

ÙNICO: declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DONALDO JOSE BARROS CEBALLOS, en su condición de defensor del ciudadano MICHEL JOSE JURDY MENDOZA, en contra de la decisión publicada de fecha dieciocho (18) de diciembre del año 2013, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Funciones de Control mediante la cual decreto la medida privativa de libertad del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6, numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y Peculado de Uso, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASÍ SE DECLARA.-

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DR. FRANZ CEBALLOS SORIA
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
ACAB
Causa N° 3231