TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 30 de julio de 2014
204º y 155º

CAUSA Nº 3350
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el ABG. ROMULO ALFONSO FORTI MACKSMAN, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 46.723, en su condición de defensa privada del ciudadano EDUARDO FELIPE FORTI MANZOLILLO, en contra de la decisión de fecha 8 de marzo del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto sobre el ciudadano antes mencionado medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad a lo que establece el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGADOR AL ORDEN PUBLICO, DETENTACION DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS y AMENAZA EN REUNION, previsto y sancionado en los artículo 285, 296 y 297 todos del Código Penal.

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

De los folios 1al folio 19 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“…Ahora bien, esta defensa ahora con motivo de apelación debe señalar que en cuanto al numeral 2º del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la necesidad de fundados elementos de convención para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora en la comisión de un hecho punible, no se encuentra lleno tal extremo.

Mi hijo y defendido no cometió el delito imputado de Instigación al Orden Publico y no existen en el expediente los fundados elementos de convicción, (exigidos en plural, es decir, varios), ya que el ultimo elemento aportado por el representante del Ministerio Publico es un acta Policial que, lejos que de ella se puede estimar que mi hijo ha sido autor o autora de la comisión del delito de Instigación al Orden Publico lo único que evidencia es que en el momento de la ilegal aprehensión de mi hijo, quien venia del gimnasio a la casa en medio de la situación que para ese momento se vivía en la urbanización Los Ruices, le fue practicada tal e ilegal aprehensión y en esa oportunidad se deja constancia respecto a mi hijo que “NO SE LE LOGRO INCAUTAR OBJETO ALGUN INTERES CRIMINALISTICO”.

Pues bien resulta ser que la decisión recurrida establece respecto al numeral 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Numeral 2º, el cual establece la existencia de elementos de convicción, a los fines de estimar la participación de los ciudadanos imputados en el hecho objeto del proceso, se evidencia de las presentes actuaciones que cursan Acta de Investigación Policial de fecha 06 de Marzo de 2014, suscrito por funcionarios adscrito a la policía nacional bolivariana, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos Tamiche Orangel, Fortín Eduardo y Valero Gerardo, aunando a ello los Registros de cadena de custodia de Evidencias físicas, suscrito por funcionarios adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de las evidencias físicas colectadas en el presente procedimiento; por ultimo el numeral 3º; que establece la presunción razonable del peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, es necesario remitirnos a lo previsto en los artículos 237 y 238 de nuestra ley adjetiva Penal. En cuanto la presunción razonable del peligro de fuga, es presumible para quien aquí decide, en vista de la pena que podría llegarse a imponer, en caso de una eventualidad sentencia condenatoria, e igualmente la magnitud del daño causado, a la colectividad, dada la cantidad de objeto jurídico afectados entre ellas la vida y el patrimonio publico, asimismo se evidencia que la penalidad del delito cuya precalificación fuera acogida en la presente audiencia, no exceda a los 10 años de prisión. Por lo antes expuesto, este tribunal decreta Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 3º del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos Tamiche Orangel, Forti Eduardo y Valero Gerardo, relativamente a presentaciones cada 30 días. Declara Sin Lugar la Solicitud Fiscal de la Fianza…”

Como podrá observarse la decisión recurrida considero que estaba llena la exigencia del numeral 2º del articulo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, que exige fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputado (sic) a sido autor a autora, participe de la comisión de un hecho punible y resulta ser que respecto a mi defendido EDUARDO FELIPE FORTIN MANZOLILLO, no existen esos fundados elementos, es decir, no existen varios elementos y mucho menos fundados que puedan hacer estimar que el es autor o participe del único delito que se le imputo, referido a la Investigación del Orden Publico.

Basta a dar lectura a las actuaciones para observar que únicamente existe en los autos un acta policial que favorece a la situación de m defendido a quien para el momento de si ilegal aprehensión no se le encontró ningún elemento criminalistico y, no es posible afirmar que la cadena de custodia de evidencias físicos pueden ser un elemento para ser utilizado en contra de una persona que no se le encontró ninguna evidencia física , ya que expresamente le acta policial señalo que a mi hijo no se le encontró ninguna evidencia física de interés criminalistica, Si no se le incauto a mi hijo evidencias físicas poco importa respecto de el la cadena de custodia de supuestas evidencias físicas.

De lo expuesto podemos concluir que, en cuanto a mi hijo y defendido, no existen en le expediente fundados elementos de convención que pudiera señalarlo como autor o participe del delito Instigación al Orden Publico que se le imputo, sin existir en el expediente elemento alguno que pudiera relacionarlo con el delito imputado.

Es por todo esto la decisión dictada por el Juzgado estadal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual he recurrido en nombre de su hijo y defendido, debe ser revocada, restituyéndole a mi hijo la libertad plena, que es derecho mas sagrado que puede tener un hombre y que hasta la presente fecha, de manera injusta, se le esta conculcando.

NO EXISTE DELITO EN FLAGRANCIA

En nuestro país, la privación de libertad de un ciudadano no puede ser realizada más que en dos situaciones especifica, reguladas por nuestra Constitución. En efecto, el artículo 44 constitucional establece y regula estas dos situaciones de la manera siguiente: (…)

Las dos excepciones a la inviolabilidad a la libertad personal, como vemos, son la detención en virtud de una orden judicial o la detención en situación de flagrancia, es decir, cuando se esta cometiendo un hecho punible o acabe de cometerse.

El Código Orgánico Procesal Penal vigente, regula estas dos excepciones a la libertad. El artículo 236 del indicado Código regula la privación de la libertad para el caso de una orden judicial. En efecto, establece lo siguiente: (…)

El segundo supuesto en el cual puede privarse a una persona de su libertad, esta expresamente regulando conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de las siguientes manera: (…)

En primer lugar, se desprende del citado articulo, que el delito flagrante es el que se este cometiendo, al momento en que el autor o autora es sorprendido en su comisión. En el presente caso, no se evidencia de las actas que EDUARDO FELIPE FORTIN MANZOLILLO, se encontrara cometiendo el delito que se le imputa (INSTIGACION AL ORDEN PUBLICO) al momento en el cual fue privado de su libertad el día 06 de marzo del presente año, cerca de la vivienda donde habitan mi hijo.

En segundo lugar, el recientemente citado articulo también considera como delito flagrante “el que acaba de cometerse”. La doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la aprehensión por flagrancia dejo sentado el 11 de diciembre de 2011, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera lo siguiente: (…)

En este presente caso, cuando ni siquiera existen fundados y plurales elementos de convicción para estimar que mi hijo es autor o participe de la comisión de hechos punibles de Instigación publica, en las varias modalidades que presenta el articulo 285 del Código Penal, puede evidenciarse situación alguna que permita hacer una relación inmediata entre el hecho que se dice punible y mi hijo, a quien ilegalmente se le imputo el delito de INSTIGACION AL ORDEN PUBLICO, referido por la Representación del Ministerio Publico.

En tercer lugar, la definición de flagrancia del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal transcrita, consagra una situación que se asimila a la flagrancia y es en la cual el sospechoso o sospechosa se ve perseguido o perseguida, bien sea por la autoridad policial, la victima o el clamor publico. Mi hijo y defendido no esta ni fue perseguido por la victima – que no existe en este caso –y mucho menos por el clamor público.

Por ultimo, el desglosado articulo establece una cuarta posibilidad de aprehensión por flagrancia, y es en la que el imputado se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar donde se cometió, con algún objeto que haga presumir con fundamento que es el autor. A EDUARDO FELIPE FORTI MANZOLILLO NO se le aprehendió ni en el mismo lugar ni cerca del lugar donde presuntamente se estaba llevando a cabo un hecho punible y en cuanto a su determinación expresamente se dejo constancia que no se le encontró ningún objeto de interés criminalistico.

De lo expuesto puede evidenciarse, que la detención de mi hijo EDUARDO FELIPE FORTIN MANZOLILLO, no fue realizada ajustándose a la Ley, por cuanto no obedeció a ninguna situación de flagrancia ni al cumplimiento de orden Judicial, únicos dos supuestos, repetimos, consagrados constitucional y legalmente que autorizan la privación de libertad de un individuo.

Ahora bien, la decisión de ese Juzgado Estadal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada al concluir la audiencia de presentación, en fecha 08 de marzo del corriente, en donde la representación del Ministerio Publico solicito en contra de mi hijo media cautelar sustitutiva, sin existir en el expediente las exigencias requeridas por el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 355 del mismo Código, referido al Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Grave, que exige para la procedencia de las medidas sustitutiva, la existencia de todos lo supuestos contenido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en especial, los que en Este caso no existen, referidos al Ordinal 2. del mismo articulo que expresamente indica: (…)

La exigencia del indicado supuesto hace eferencia a la existencia de “Fundados elementos “es decir, a vario elementos; y resulta ser que, en el presente caso SOLO EXISTE UN ELEMENTO REFERIDO A UN ACTA POLICIAL; que, por cierto, lejos de servir para estimar que mi hijo es autor o participe de algún hecho punible, expresamente señala que al momento de su detención, a el no se le encontró en su poder algún elemento de interés criminalistico.

Ante el alegato de la defensa en cuanto a la inexistencia de elementos (varios) que permitiera evidenciar la negada participación de mi hijo en algún hecho punible, y menos en el ilegalmente imputado, se le impuso un medida cautelar sustitutiva, sin estar evidencia la existencia de fundados elementos de convicción que permitieran estimar que mi hijo haya participado en forma alguna y mucho menos que haya sido autor del delito de instigación publica, en ninguna modalidad de las establecidas en el articulo 285 del Código Penal.

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el carácter excepcional y la interpretación restrictiva de las disposiciones que autorizan previamente la privación o restricción de la libertad u otros derechos del imputado. En consecuencia, mal puede tribunal alguno sostener o esgrimir un criterio praeter legem, menos aun contra legem.

Por lo expuesto, es evidente que, en el presente caso, al no haber habido detención de mi defendido por un delito en flagrancia, no esta ajustada a la constitucionalidad y a la Ley, la decisión de ese Tribunal de Control ya indicado, de fecha 08 de marzo de 2014, mediante la cual, en lugar de habérsele otorgado libertad plena a mi hijo EDUARDO FELIPE FORTIN MANZOLILLO, lo cual era y es procedente, por inexistencia de los varios elementos de convicción requeridos por la ley, se acordó en su contra, a solicitud del Ministerio Publico, contrariando las normas legales y constitucionales mencionadas, mantenerlo sometido a la medida cautelar sustitutiva, contemplada en el numeral 3 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

-IV-
NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICION

En el presente caso, no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y menos en la comisión del delito de Instigación Publica, previsto en el articulo 285 de Código Penal.

En este proceso, únicamente se aporto como elemento, una actuación y no varios elemento de convicción, como requiere la Ley cuando esta señala en plural “fundados elemento” que, como se indico, NO EXISTEN ya que solo existe en el expediente un acta policial que constituyente un único elemento de convicción, y no varios y fundados como los requiere la normativa señalada; elemento único que, además, al referirse a mi hijo, expresamente hace referencia a que, para el momento de su ilegal detención, no se le encontró elemento alguno de interés criminalistico.

-V-
NO EXISTE POR TARTE DE MI DEFENDIDO AUTORUDAD O PARTICIPACION DE NINGUNO DE LOS SUPUESTOS PREVISTO EN EL ARTICULO 285 DE CODIGO PENAL QUE CONTIENE LA INSTIGACION A DELINQUIR INDIRECTA O NO ESPECIFICA

En el Código Penal Venezolano se consagra el delito de Instigación a delinquir indirecta en el artículo 285, en la cual estipula: (…)

A.- Elemento objetivo o Materia

1-No existe en el presente caso por parte de mi hijo la ACCION requerida por el delito imputado. En el delito tipificado por el articulo 285 de Código Penal se puede apreciar tres tipos de conducta diferentes que excede de lo que estrictamente se puede entender como” instigación a delinquir” en efecto, así como se denomina instigación a delinquir directa la instigación de determinada persona a cometer actos contrarios a las leyes, se denomina por su parte insvetigacion a delinquir indirecta la excitación de personas indeterminada a cometer actos contrarios a la leyes, incluso el instigar conductas que no son contrarias a las leyes (como el odio) cae bajo la denominación de instigación a delinquir. En el presente caso no existe elemento alguno en el expediente que remotamente permita apreciar conductas alguna de mi hijo en la cual este instigando a otros a delinquir o a asumir conductas contrarias a las leyes.

El delito de instigación a delinquir indirecta, como se ha expuesto, puede cometerse con mas de una conducta determinada. En realidad, este delito es uno solo (en cuanto al contenido en el articulo 285 del Código Penal) pero, lo cierto es que después que hemos leído la única actuaciones policial no hemos encontrado en ella elemento alguno de convicción que permite a firmar que mi hijo estaba instigando personas indeterminadas a cometer actos contrarios a las leyes o que el estaba instigado en forma alguna a persona.

Mi hijo no incurrió en la instigación a la DESOVEDIENCIAS DE LAS LEYES. Solo Incurre en el delito de Instigación a delinquir indirecta aquellas personas que excite a rebelar se contra el ordenamiento jurídico. Conducta que jamás se atribuyo a mi hijo por cuanto nunca la estaba cometiendo. Dice Ranieri con respecto al articulo 415 del Código penal italiano que la excitación debe ser realizada por cualquier acto dirigido a la desobediencia de normas no disponibles. En este sentido se asemeja mucho a la acción física tipificada para el delito de instigación a delinquir directa o especifica, pues no merece sanción la excitación a desobedecer la normas no legales, como lo puede hacer la Constitución o un Derecho Presidencial, Tampoco cae en el campo represivo quien instigue a la desobediencia de una ley disponible que no imponga obligación alguna para quien es instigado. A todo evento en el presente caso mi hijo no fue aprehendido instigando en forma alguna ni directa ni directa ni indirectamente, tampoco fue sorprendido excitando a revelarse Contra el ordenamiento jurídico. Esta conducta de Instigación o excitación no la cometió mi hijo ni esta evidenciada en el acta policial de aprehensión

Por otra parte, es importante excluir del campo de la represión de este delito, la instigación a la desobediencia de los cuerpos legales que no han entrado aun en vigencia, así como los que han sido derogados, por no imponer obligación alguna a los particulares.

Mi hijo no incurrió en instigación al Odio entre los habitantes. El origen de esta disposición, así como el resto de nuestro Código Penal, esta en la legislación italiana, en la cual se limitaba tal hipótesis al “odio entre clases sociales”, expresión que explica mucho acerca de lo que quiere reprimir la instigación al odio entre los habitantes de la Republica. Indiscutiblemente se refiere, esta disposición, al resquebrajamiento social causado por el desprecio de un grupo social contra otro, excediendo el concepto de grupo social, en el caso de Venezuela, de las simples clases socio-económicas. A todo evento debemos afirmar que en acta policial ni en ninguna partes de as actuaciones que integran en el expediente encontraran, ustedes jueces de alzada, en lo mas mínimo, una conducta instigadora al odio entre los habitantes de la Republica, mi hijo no s ele encontró hablando o excitando al odio entre los habitantes.

Mi hijo no incurrió en Apología de hechos que la ley prevé como delitos. Ocurre lo mismo en este caso que la instigación a delinquir directa en relación a la reforma del tipo, se limito la represión a una pluralidad de acciones, cuando antes de la reforma solo se requería una. En efectos no puede argüirse, sin tenemos a equivocación, que comete el delito de instigación a delinquir indirecta quien hace apología de un hecho previsto en la ley como delito; es clara la norma cuando exige la apología de una pluralidad de hechos delictivos para el perfeccionamiento del tipo penal. He leído, releído y vuelto a leer la única actuación policial que existe en el expediente y de ella no se evidencia, ni remotamente, conducta alguna de mi hijo que pudiera encuadernarse en apología respecto algún delito y mucho menos a varios hechos que la ley prevé como delitos. No he encontrado descrito ninguna parte del expediente apología del delito.

De forma pues que no existe en el expediente ninguno elemento que permite atribuir a mi hijo conducta alguna que puede se considerada como delito de Instigación Publica. Mi hijo ni siquiera se resistió en forma alguna a su ilegal aprehensión, no hablo, no critico, la actividad ilegal de los funcionarios que lo aprehendieron. He de señalar que para el momento de su aprehensión mi hijo regresaba del gimnasio de donde hace deporte, es mas, me traslade al gimnasio Goles Gym, ubicado en la avenida Francisco Miranda, a lado del centro comercial líder y puede constatar que mi hijo ingreso al indicado Gimnasio el día 06-03-14 a las 10:32 a.m., lo cual corrobora el hecho alegado respecto a que ese día mi hijo al momento de su aprehensión, como deportista que es, regresaba del gimnasio donde se ejercita comúnmente. Acompaño copia fotostática del registro computarizado que evidencia que mi hijo el día que ocurrió los hechos se encontraban haciendo ejercicio en el gimnasio y posteriormente a ello cuando regresaba a su hogar es cuando se produce su ilegal aprehensión.

Como conclusión a lo expuesto en este capitulo podemos afirmar que no existe elemento alguno y mucho menos fundados elementos de convicción que pueden inducir, remotamente a pensar, que mi hijo es autor o participe del delito de Instigación Publica que se le imputo, lo cual de por si amerita que le se restituida su libertad plena y así lo solicito de la alzada que conozca de la presente apelación.

-VI-
PETITORIO
Por todo lo expuesto solicitamos de la Sala de la Corte de Apelación que haya de conocer del presente recurso de apelación que declare con lugar la apelación interpuesta por esta defensa en contra de la decisión dictada por este Juzgado Estadal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de control del circuito judicial pena del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de marzo de 2014, mediante la cual se acordó, en contra de mi defendido…”.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio 65 al folio 68 del expediente original:

“…DEL DERECHO…Ahora bien, observa quien aquí decide, de los elementos de convicción reproducidos en este punto, que evidentemente nos encontramos en presencia de los delitos de Instigación Pública, Detentación de Sustancias Incendiarias, y Amenaza en reunión Pública, previsto y sancionado en los artículos 285, 296 y 297, respectivamente todos del Código Penal, precalificación esta acogida contra el ciudadano JANICHE ORANGEL, ahora bien, con respecto a los ciudadanos VALERO GÓMEZ GERARDO ENRIQUE y FORTIN EDUARDO, se le imputo el delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal,
En este sentido, esta Juzgadora admite el delito precalificado en este acto por el Ministerio Público, por el delito de REVELACIÓN DE INFORMACIÓN previsto y sancionado en el artículo 224 de la Ley de Institución de! Sector Bancada.
Ahora bien, el Representante Fiscal solicita en Audiencia la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a lo que se opone la Defensa solicitando la aplicación de una medida menos gravosa de posible cumplimiento, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, es menester para quien aquí decide, verificar que se encuentren dadas las exigencias establecidas en el artículo 236, en sus tres numerales, En este sentido, en relación al numeral 1° de dicho artículo, es evidente, que existe un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, como lo es el delito hoy imputado y que evidentemente no se encuentra prescrito por lo reciente de su comisión; en relación Al numeral 2° el cual establece la existencia de elementos de convicción, a los fines de estimar la participación de los ciudadanos imputados en el hecho objeto del proceso, se evidencia de las presentes actuaciones que cursa Acta de Investigador) Policial de fecha 07 de Marzo de 2014, suscrito por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada, mediante el cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos DAYELIS MILAGROS SILVA YENDYS y RAFAEL IGOR PÉREZ BLANCO, aunado a ello las actas de entrevista de la misma data, rendida por las ciudadanos testigo (cuyos datos se reservan, de conformidad con lo previsto en la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), declaraciones que corroboran los hechos narrados en eL acta policial, además de ser cónsonas en sus declaraciones, y finalmente el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, suscrito por el órgano policial de aprehensión, donde se dejan constancia de las evidencias físicas colectadas en el presente procedimiento; por último en relación al numeral 3º, que establece la presunción razonable del peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, es necesario remitirnos a lo previsto en los artículo 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En cuanto a la presunción razonable del peligro de fuga, es presumible para quien aquí decide que se encuentra dado, en vista de la pena que podría llegarse a imponer, en caso de una eventual sentencia condenatoria, e igualmente la magnitud del daño causado, por ser un delito contra la propiedad, afectados entre el patrimonio, asimismo, se evidencia que la penalidad del delito cuya precalificación fuera acogida en la presente audiencia, no exceden los diez (10) años de prisión, tal como lo establece el parágrafo primero del antes mencionado artículo 237 Ejusdem, existiendo igualmente arraigo en el país, por cuanto los mismo? han dado su residencia fija, asimismo no poseen algún tipo de registro policial o Sentencia condenatoria, por lo que considera esta Instancia que puede satisfacerse las resultas del proceso bajo la aplicación de una medida menos gravosa, por todo lo antes expuesto, este Tribunal acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3U y 4o, del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos DAYELIS MILAGROS SILVA YENDYS y RAFAEL IGOR PÉREZ BLANCO, titular de la cédula de Identidad V-20.823.245 y 19.582.491, consistente en la presentación ante la Oficina de Presentación de Imputados, cada (15) días y la Prohibición de Salir del Área Metropolitana de Caracas, sin autorización previa del Tribunal, declara sin lugar la solicitud del Representante Fiscal y con lugar la solicitud de la Defensa ASI SE DECIDE.-
DECISIÓN
Por todos y cada uno de los razonamientos que anteceden, este tribunal Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en función de Control Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3° y 4o, del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos DAYELIS MILAGROS SILVA YENDYS y RAFAEL IGOR PÉREZ BLANCO, LÓPEZ GARATE CARLOS EDUARDO, titular de la cédula de Identidad V-20.823.245 y 19.582.491, consistente en la presentación ante la Oficina de Presentación de Imputados, cada (15) días y la Prohibición de Salir del Área Metropolitana de Caracas, sin autorización previa del Tribunal….”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 8 de marzo del año 2014, tuvo lugar la audiencia de presentación de detenido solicitada por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Flagrancia ABG. KEITWER PEÑA, quien presentó por ante el Juez Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al ciudadano EDUARDO FELIPE FORTI MANZOLILLO, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario por cuanto faltaban diligencias por practicar y se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad. Por su parte la Instancia procedió a la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad a lo que establece el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

El ABG. ROMULO ALFONSO FORTI MACKSMAN, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 46.723, en su condición de defensa privada del ciudadano EDUARDO FELIPE FORTI MANZOLILLO, interpuso recurso de apelación contra la decisión antes mencionada solicitando la libertad plena de su defendido.

Esta Corte de Apelaciones observa luego de la revisión de las actas, que la defensa en su escrito de apelación arguye como PRIMERA DENUNCIA, que no existe en el expediente fundados elementos de convicción que pudieran señalarlo como autor o participe del delito que fue imputado.

Respecto a esta denuncia se evidencia que el recurrente arguyó que solo existe una acta policial, por lo que frente a la inexistencia de suficientes elementos de convicción sobre la perpetración del referido hecho punible no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en razón de lo esgrimido por el recurrente se percata esta Alzada Penal que corre inserto desde el folio 3 hasta el folio 5 de las actuaciones originales, acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, a través de la cual se dejó constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión del investigado de autos, constituyendo la referida actuación procesal el cimiento sobre los cual la recurrida soportó su decisión.

Considera esta Sala que los elementos tomados en cuenta por el Juzgador en nada lo limita para estimar una vez estudiada las actuaciones, imponer una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, de manera pues que la recurrida al apreciar en esta primera fase del proceso los elementos de convicción aportados por la representación fiscal, realizó un debido estudio de los supuestos contemplados en el artículo 236 ejusdem el cual dispone lo siguiente:

“…El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…..”

Al respecto el Juez A quo indica con relación al caso sub examine que se trata de un hecho punible que no merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de INSTIGADOR AL ORDEN PUBLICO, DETENTACION DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS y AMENAZA EN REUNION, previsto y sancionado en los artículo 285, 296 y 297 todos del Código Penal, siendo un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por no encontrase satisfecho el supuesto contemplado en el numeral 3, es decir un eminente peligro de fuga otorgó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la presentación cada treinta (30) días por ante la oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal, por lo que la decisión impugnada fue producto de la apreciación que la recurrida realizó de la conducta de los funcionarios quienes frente a la situación de la comisión de delitos de acción pública que tienen señalada una pena corporal privativa de libertad, aprehendieron al ciudadano EDUARDO FELIPE FORTI MANZOLILLO.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 151, de fecha 23 de marzo de 2010, indicó el deber al que están llamado los jueces de exponer razonadamente los motivos que originan la imposición de cualquier medida restrictiva de libertad, en los términos siguiente:

“…Existen diferencias entre el acta de audiencia y el auto fundado, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera:

Por su parte, el auto fundado es realizado por el juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En el mismo, deben exponerse de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juez a la convicción, de ser el caso, para acordar una medida judicial preventiva de libertad o una menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del referido Código, tal como lo dispone el artículo 254 eiusdem, así como el encabezado y cardinal 9 del citado artículo 256 ídem, o bien para resolver cualquier otro incidente.

Debido a la celeridad procesal y a la inmediatez que debe caracterizar todo proceso judicial, la resolución del juez respecto a la procedencia de las medidas judiciales preventivas de libertad o cautelares, en numerosas oportunidades son pronunciadas al finalizar la audiencia oral sin motivación, lo que no afecta su validez, aunado al hecho de que da certeza jurídica, ya que, posteriormente, dicha decisión debe fundamentarse en auto separado sin poder modificar lo decido en la audiencia.

Corolario a lo expuesto, también se da el caso donde el juez, explana en el acta las razones de hecho y de derecho que justifican el aseguramiento de la persona sindicada del delito, y si tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el acta de la audiencia de presentación que impone la medida, la misma se reputa válida, efectiva y lo suficientemente garante de los derechos constitucionales….”

Este Órgano Colegiado, en atención a todo lo expuesto considera que no le asiste la razón al recurrente, pues el Juez de Primera Instancia analizó debidamente cada uno de los supuestos contenido en el artículo 236 de la Normativa Adjetiva Penal, al punto de considerar que no se evidenciaba un peligro de fuga y por ello decretó adecuadamente una medida necesaria para asegurar las resultas del proceso, en un procedimiento iniciado por un presunto hecho criminal, por lo que en tal sentido, no es procedente a la antepuesta denuncia. Y ASÍ SE DECLARA

También arguye la defensa como SEGUNDA DENUNCIA, que la detención del ciudadano hoy imputado no fue realizada ajustándose a la Ley, por cuanto no obedeció a ninguna situación de flagrancia ni al cumplimiento de alguna orden judicial.

En razón a ello, nos señala el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad personal que le asiste a los ciudadanos, estableciéndose las excepciones por las cuáles una persona puede ser aprehendida, siendo éstas, en el caso de la ejecución de un delito en flagrancia, ó por medio de una orden judicial emanada de un Órgano Jurisdiccional. Resulta pues evidente, que la aprehensión efectuada al imputado de autos, se configuró bajo flagrancia, es decir dentro de las modalidades contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como consta del acta policial, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de que el ciudadano EDUARDO FELIPE FORTI MANZOLILLO, fue avistado por funcionarios policiales “…alterando el orden publico, lanzando piedras, bombas molotov y botellas hacia la parte externa del edificio donde se encontraban los motorizados, y ya habían partido gran cantidad de los vidrios de los vehículos que encontraban en la parte interna de dicho estacionamiento, por lo que se procedió a DARLE LA VOZ DE ALTO Y detenerlos previamente, de igual manera el Oficial (CPNB) ROCHA ERICK le realizo la inspección corporal, como lo establece el artículo 191º del Código Orgánico Procesal Penal al (…) TERCER CIUDADANO, (…) quedando identificado como: EDUARDO FELIPE FORTIN MANZOLILLO…”. Es por lo que quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón al recurrente en la antepuesta denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto a la TERCERA DENUNCIA, el recurrente arguye su desacuerdo con el pronunciamiento en cuanto a la precalificación acogida en la audiencia de presentación por el Tribunal Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana, relativa al delito de INSTIGADOR AL ORDEN PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, que dicha precalificación jurídica fue dada por el titular de la acción penal, y admitida por el a-quo, siendo el referido tipo penal de carácter provisional, ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica de los delitos cometidos son netamente de carácter temporal, ya que, el mencionado ilícito penal puede variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.

Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que dicho carácter temporal para la pre-calificación del delito de INSTIGADOR AL ORDEN PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, no debió ser objetado por el recurrente, como una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos en el ilícito penal antes referido, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde, efectivamente, se determinará la calificación definitiva, por lo que no le asiste la razón a la recurrente en el presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.-

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a la Ley, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. ROMULO ALFONSO FORTI MACKSMAN, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 46.723, en su condición de defensa privada del ciudadano EDUARDO FELIPE FORTI MANZOLILLO, en contra de la decisión de fecha 8 de marzo del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto sobre el ciudadano antes mencionado medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad a lo que establece el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGADOR AL ORDEN PUBLICO, DETENTACION DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS y AMENAZA EN REUNION, previsto y sancionado en los artículo 285, 296 y 297 todos del Código Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 14 de marzo del año 2014, por el ABG. ROMULO ALFONSO FORTI MACKSMAN, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 46.723, en su condición de defensa privada del ciudadano EDUARDO FELIPE FORTI MANZOLILLO, en contra de la decisión de fecha 8 de marzo del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto sobre el ciudadano antes mencionado medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad a lo que establece el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGADOR AL ORDEN PUBLICO, DETENTACION DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS y AMENAZA EN REUNION, previsto y sancionado en los artículo 285, 296 y 297 todos del Código Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DR. FRANZ CEBALLOS SORIA
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
FCS/JMC/AA/JY/vc*
Causa N° 3350